5. Párrafo 7 del Artículo 12 del ESD

69. Este motivo de apelación no plantea ningún problema que no haya sido ya tratado.

C. .Apelado: Estados Unidos

1. "Productos Directamente Competidores o Sustituibles entre sí"

70. Los Estados Unidos observan que muchas de las reclamaciones de Corea en este caso hacen relación a cuestiones de hecho. Es preciso examinar cada alegación para determinar si ésta hace referencia a una cuestión jurídica que pueda ser objeto de un examen en apelación.

a) Competencia Potencial

71. En opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial siguió las indicaciones del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas en el sentido de que la amplitud de la categoría de productos "directamente competidores o sustituibles entre sí es una cuestión que el Grupo Especial debe determinar sobre la base de todos los hechos pertinentes del caso", y que las comparaciones de productos "entrañarán siempre un elemento inevitable de apreciación personal, discrecional".⁵⁸

72. Los Estados Unidos estiman que los conceptos de competencia "potencial" y "real" son redundantes. La existencia de competencia puede probarse de diversas formas, comprendida la demostración de que existe realmente sustitución o mediante la indicación del grado inherente de posibilidad de sustitución puesto de manifiesto por las características físicas y usos finales fundamentalmente parecidos de los productos.

73. Contrariamente a las alegaciones de Corea, los Estados Unidos señalan que el Grupo Especial no se basó exclusivamente, ni siquiera esencialmente, en los elementos de prueba que indican la existencia de una competencia potencial. La referencia del Grupo Especial a "un considerable nivel de competencia potencial"⁵⁹ no contradice el hecho de que concluyese que existían elementos de prueba que ponían de manifiesto la existencia de una "competencia directa entre los productos".⁶⁰

74. En todo caso, el Grupo Especial acertó al tomar en consideración los elementos de prueba que indicaban la existencia de una competencia potencial concluyendo que los productos importados y los productos nacionales eran "directamente competidores o sustituibles entre sí". El argumento de Corea para demostrar lo contrario carece de base ateniéndonos al sentido ordinario de las disposiciones pertinentes del GATT de 1994, tomadas en su contexto e interpretadas a la luz de su objeto y finalidad, del mismo modo que tampoco es conforme con los informes anteriores de grupos especiales y del Órgano de Apelación.

75. En opinión de los Estados Unidos, el objetivo de las disposiciones de que se trata es prohibir la imposición de gravámenes a fines de protección. El término "sustituible" muestra claramente que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III se aplica en el caso de "sustitución potencial" (a saber, en los casos en que los productos pueden ser sustituidos). Los textos en francés y español de la disposición corroboran esta lectura. Análogamente, el sentido económico ordinario del término "competencia" no se limita a los casos reales de sustitución observados. La frase "en caso de que haya competencia"⁶¹ debe interpretarse como que hace referencia a situaciones en las que existe competencia, tanto actual como potencial.

76. El párrafo 2 del artículo III protege las "expectativas" y las "potencialidades" de los Miembros como exportadores. El Grupo Especial actuó pues correctamente rechazando el argumento de Corea de solicitud de una cuantificación de la sustitución real. Una ausencia completa de importaciones no constituye un medio de defensa en caso de violación del artículo III y, consiguientemente, no es necesario un cierto grado de penetración real de las importaciones en el mercado.

77. En opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial consideró también acertadamente que los elementos de prueba de otros mercados podían ser "pertinente[s], aunque este aspecto tenga una eficacia probatoria relativamente menor" que los elementos de prueba del mercado realmente en cuestión.⁶² De hecho, los elementos de prueba procedentes de otro mercado podrían tener una eficacia probatoria muy alta mientras que los del mercado estudiado tal vez no fuesen fidedignos debido a la protección. Si bien el Grupo Especial podría haber examinado más de otro mercado, puede que haya considerado más pertinente y útil examinar el mercado japonés, habida cuenta de su historial de restricciones y de la estructura de sus leyes fiscales, que parecen similares a las del mercado coreano. Los Estados Unidos señalan asimismo que la decisión del Grupo Especial de considerar otros mercados es compatible con la práctica general del GATT.⁶³

78. Los Estados Unidos consideran que los argumentos de Corea relativos al párrafo 2 del artículo 19 del ESD, el principio in dubio mitius y el principio denominado de "previsibilidad" como instrumentos de interpretación del artículo III, y no como alegaciones independientes. En todo caso, los Estados Unidos son de la opinión de que es la interpretación de Corea la que viola el párrafo 2 del artículo 19 del ESD y el principio de previsibilidad. Además, el principio in dubio mitius sólo se aplica en caso de ambigüedad, lo que no ocurre en este asunto.

b) Agrupación de los Productos

79. Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial ha examinado adecuadamente elementos de prueba exhaustivos concernientes a la agrupación de productos, comprendidas las características físicas, los usos finales, los circuitos de distribución y puntos de ventas, y precios. Las determinaciones del Grupo Especial concernientes a la "agrupación" de productos constituían una metodología analítica que no "prejuzga la cuestión de fondo". Además, el Grupo Especial analizó también la relación de competencia entre diversas categorías de productos importados y de productos nacionales. De este modo, la utilización del "instrumento analítico" no tuvo repercusiones prácticas en la resolución del caso.

80. Las objeciones planteadas por Corea a la decisión adoptada por el Grupo Especial de "combinar" el soju diluido y el soju destilado a fines de comparación con las bebidas alcohólicas importadas equivalen a una disconformidad con las conclusiones del Grupo Especial de que los dos tipos de soju son similares. De conformidad con el párrafo 6 del artículo 17 del ESD, tales cuestiones no pueden sin embargo ser objeto de apelación.

2. "De Manera que se Proteja la Producción Nacional"

81. El Grupo Especial examinó el carácter proteccionista de las medidas de forma compatible con las indicaciones proporcionadas por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas. Los tres factores en los que se basó el Grupo Especial fueron: la amplitud de las diferencias entre los impuestos, la estructura de la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas y su aplicación. Los Estados Unidos observan que la explicación proporcionada por Corea de la estructura de su impuesto no proporciona ninguna razón objetiva para gravar los productos nacionales y los productos importados en cuestión de forma tan diferente, dadas sus diferencias físicas secundarias. El hecho de que se estableciesen definiciones de productos detalladas, correspondientes a las de las bebidas occidentales, paulatinamente muestra que existía una intención específica de aplicar un trato fiscal diferente al soju y a las importaciones cuando éstas penetraban en el mercado coreano. El hecho de que no hubiese soju importado pone de relieve solamente que el objeto de la ley equivalía sin lugar a dudas a la protección de la producción nacional.

82. Para los Estados Unidos, el argumento de Corea de que las importantes diferencias de precios entre el soju diluido y los productos importados impedían a las medidas fiscales conceder protección es erróneo. En primer lugar la magnitud de las diferencias de precios por sí misma puede ser suficiente para concluir que existe un efecto de protección. Segundo, el Grupo Especial ya había establecido que existía una constatación de hecho de que, a pesar de las grandes diferencias de precios, los productos eran directamente competidores o sustituibles entre sí. Tercero, puesto que las diferencias de impuestos eran superiores a los niveles de minimis, no existe base de hecho o jurídica para argumentar que las medidas son incapaces de conceder protección.

3. Aplicación del Párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994

83. Según los Estados Unidos, la petición de Corea de que el Órgano de Apelación examine la "aplicación errónea de los hechos" y los argumentos de Corea en relación con diversos artículos del ESD y de los principios del derecho internacional equivalen, básicamente, a un intento de volver a poner en tela de juicio los hechos. En la medida en que Corea ha formulado alegaciones jurídicas concernientes, por ejemplo, a violaciones específicas de los artículos 11 y el párrafo 7 del artículo 12 del ESD, éstas carecen de base y, si fuesen aceptadas, socavarían los principios del párrafo 6 del artículo 17 del ESD.

84. Corea alega que el Grupo Especial rechazó admitir que las partes reclamantes no satisfacían los requisitos de la carga de la prueba. En opinión de los Estados Unidos, esos argumentos equivalen a una objeción a la evaluación de los elementos de prueba del Grupo Especial.

4. Artículo 11 del ESD

85. Brevemente, para establecer que el Grupo Especial no ha cumplido sus funciones dimanadas del artículo 11 del ESD, Corea debe mostrar que el Grupo Especial cometió un error de tal envergadura que plantea dudas sobre "la buena fe" del Grupo Especial. Esta es una norma estricta, y con razón. Como Corea ha reconocido, sus alegaciones concernientes a los hechos no poden en duda la buena fe del Grupo Especial. Consiguientemente, ninguna de las alegaciones de Corea cumple los criterios necesarios para que constituya una violación del artículo 11 del ESD.

86. No obstante, Corea solicita al Órgano de Apelación que no tome en consideración los casos de mala fe. En particular le pide que sea menos exigente introduciendo nuevos criterios para la expresión "evaluación objetiva". El Órgano de Apelación debería rechazar esas propuestas puesto que éstas le exigirían proceder a un examen de los hechos de novo, contradiciendo así las disposiciones del párrafo 6 del artículo 17 del ESD.

87. Las críticas formuladas por Corea al estudio Dodwell y el informe de Sofres ponen en tela de juicio básicamente la credibilidad y el peso dado a un elemento de prueba, que el Órgano de Apelación ha confirmado que "forma parte esencial del proceso de investigación de los hechos".⁶⁴ Si bien el Grupo Especial no menciona de forma expresa el informe de Sofres en sus conclusiones, el Grupo Especial es plenamente consciente de ese informe. Es mencionado en el informe del Grupo Especial y Corea lo cita en numerosas ocasiones en sus argumentos orales.⁶⁵

88. Las alegaciones de Corea concernientes a la aplicación de una "doble norma" de la prueba guardan una estrecha relación con la evaluación del Grupo Especial de los elementos de prueba de que disponía. El argumento de Corea de que el Grupo Especial carecía de elementos de prueba suficientes para poder efectuar una evaluación objetiva es, básicamente, una objeción a la suficiencia de elementos de prueba presentados al Grupo Especial. Esto es, una vez más, una crítica al peso y la credibilidad de los hechos.

89. Los Estados Unidos reconocen que debe respetarse la descripción que un país proporciona de su propio mercado y cultura, pero no existe fundamento en el ESD para la alegación de Corea de que, en caso de desacuerdo sobre el mercado coreano, el Grupo Especial debería aceptar sus descripciones a menos que los reclamantes presenten elementos de prueba convincentes que muestren lo contrario. Además, este es un criterio que nunca ha sido contemplado en ningún informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación.

5. Párrafo 7 del Artículo 12 del ESD

90. El término "justificación básica" no está definido en el ESD. En virtud del párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados⁶⁶, al texto de una disposición hay que darle su "sentido ordinario". Las definiciones contenidas en los diccionarios subrayan el carácter mínimo de la explicación requerida por el párrafo 7 del artículo 12 del ESD.⁶⁷

91. Dado el sentido ordinario de esos términos, los Estados Unidos no consideran fundada la alegación de Corea de que el Grupo Especial no proporcionó explicación suficiente de sus conclusiones. Un grupo especial no necesita formular una declaración detallada y exhaustiva de sus razonamientos cada vez que realiza una determinación de los hechos. Sólo es necesario que proporcione el razonamiento fundamental subyacente en cada conclusión de hecho y jurídica o una recomendación que permita al Órgano de Apelación efectuar su examen, y asegurarse de que los Miembros comprenden la forma en que el Grupo Especial aplicó la disposición pertinente. El Grupo Especial ha satisfecho este triple requisito sobradamente, examinando cada elemento jurídico con gran detalle y enumerando los elementos de hecho que estimó importantes.

D. México: Argumentos del Tercer Participante

1. "Productos Directamente Competidores o Sustituibles entre sí"

a) Competencia Potencial

92. México alega que Corea ignora el hecho de que el Grupo Especial adoptó una decisión expresa concerniente a la "competencia directa"⁶⁸ y aplicó todos los criterios establecidos por el Grupo Especial, y apoyados por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas. Esos criterios son: características físicas, usos finales comunes, clasificaciones arancelarias y mercado.

93. México estima asimismo que las afirmaciones de Corea concernientes al criterio de la "competencia potencial" son contradictorias. Corea admite en ocasiones utilizando el criterio de "si no fuera por", que la competencia potencial puede ser un elemento necesario de análisis de conformidad con el párrafo 2 del artículo III, mientras que otras veces plantea objeciones a ese criterio.

94. En opinión de México, Corea concede una gran importancia al hecho de que no proceda y sea peligroso especular sobre la evolución posible de un mercado en el futuro. Resulta difícil creer que Corea piense realmente que los reclamantes y la tercera parte en esta diferencia estén interesados en esa especulación o que invertirían recursos importantes simplemente para obtener una opinión hipotética y a título consultivo. México pretende únicamente poder exportar tequila a Corea sin tener que hacer frente a régimen de impuestos discriminatorio.

b) Elementos de Prueba de Otros Mercados

95. En opinión de México, el Grupo Especial analizó los elementos de prueba del mercado japonés porque en el mercado coreano "sigue habiendo importantes diferencias impositivas"⁶⁹ y, en esas circunstancias, el mercado japonés resulta interesante. El Grupo Especial no eludió su obligación de examinar el mercado coreano puesto que ese mercado también fue analizado.

c) Agrupación de los Productos

96. México opina que Corea ha malinterpretado la intención del Grupo Especial de proceder básicamente a efectuar un examen de la relación entre el soju diluido y las bebidas importadas. El Grupo Especial simplemente basó su examen en el soju diluido y, cuando constataba una diferencia importante entre los dos tipos de soju, ponía de manifiesto esa diferencia.

97. El Grupo Especial no agrupó incorrectamente las bebidas importadas ni ignoró las diferencias existentes entre ellas. El Grupo Especial fundamentó su comparación en las características comunes a todas esas bebidas y, en todo caso, señaló que existían importantes distinciones entre las bebidas, cuando era pertinente.

2. "De Manera que se Proteja la Producción Nacional"

98. México alega que los argumentos de Corea sobre esta cuestión son erróneos puesto que el Grupo Especial mencionó no solamente la diferencia de la imposición fiscal entre las bebidas nacionales y las bebidas importadas, sino que también señaló que la estructura de la propia ley del impuesto sobre las bebidas alcohólicas era discriminatoria.

Para continuar con Aplicación del Párrafo 2 del Artículo III del GATT de 1994

⁵⁸ Informe del Órgano de Apelación, Japón - Bebidas alcohólicas, supra, nota 20, páginas 30 y 25

⁵⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.97.

⁶⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.98. Los Estados Unidos hicieron referencia también al informe del Grupo Especial, párrafos 10.71-10.73, 10.79, 10.82, 10.83, 10.86 y 10.95, todos los cuales guardan relación con aspectos de competencia real entre los productos.

⁶¹ Segunda frase de la Nota interpretativa del párrafo 2 del artículo III.

⁶² Informe del Grupo Especial, párrafo 10.78.

⁶³ Los Estados Unidos hacen referencia, en particular, al informe, no adoptado, del Grupo Especial sobre los productos avícolas, documento GATT L/2088, publicado el 21 de noviembre de 1963, párrafo 10, y al informe sobre el asunto Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios, IBBD 35S/185, adoptado el 22 de marzo de 1998, párrafo 5.1.3.7.

⁶⁴ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 47, párrafo 132.

⁶⁵ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial, párrafos 6.121 y 6.125.

⁶⁶ Hecha en Viena el 23 de mayo de 1969, 1155 U.N.T.S. 331; (1969), 8 International Legal Materials, 679.

⁶⁷ El Webster's Dictionary define el término "básico" como "lo relativo o que constituye la base o la esencia; fundamental; que constituye o sirve como la base o el punto de partida; y el término "justificación" como "una explicación de los principios en que se apoya una opinión, creencia, o práctica o fenómeno; una razón esencial; básica". El diccionario Concise Oxford Dictionary define el término "básico" como "que forma o sirve de base; fundamental; el grado más simple o menos elevado," y el término "justificación" como "la razón fundamental o la base lógica de cualquier cosa; explicación fundamentada; la indicación de una razón".

⁶⁸ Informe del Grupo Especial, párrafos 10.95, 10.97 y 10.98.

⁶⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 10.45.