203. El párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 es aplicable a todas las "leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo 1" del artículo X, incluidas, entre otras, las "referentes a ... las prescripciones, restricciones o prohibiciones de importación ...". Es evidente que el procedimiento para el trámite de licencias de importación de las CE está comprendido entre los reglamentos que se refieren a las prescripciones de importación y, en consecuencia, está comprendido en el ámbito de aplicación del párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994. Como hemos concluido, el Acuerdo sobre Licencias es también aplicable al procedimiento para el trámite de licencias de importación de las CE. Hacemos nuestra, por lo tanto, la constatación del Grupo Especial de que el Acuerdo sobre Licencias y las disposiciones pertinentes del GATT de 1994, en particular, el párrafo 3 a) del artículo X de este último, son aplicables al procedimiento para el trámite de licencias de importación de las CE. Al comparar el texto del párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias y del párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994, observamos que hay diferencias entre uno y otro precepto. Según el primero de ellos las "reglas a que se sometan los procedimientos de trámite de licencias de importación se aplicarán de manera neutral y se administrarán justa y equitativamente". El último estipula que cada Miembro "aplicará de manera uniforme, imparcial y razonable, sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo 1 [del artículo X]".

No atribuimos ninguna significación a la diferencia entre las frases "se aplicarán de manera neutral y se administrarán justa y equitativamente" del párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias y "aplicará de manera uniforme, imparcial y razonable" del párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994. En nuestra opinión, ambas frases son, a efectos prácticos, intercambiables. Por consiguiente, coincidimos con la interpretación del Grupo Especial, según la cual el ámbito de aplicación de las disposiciones del párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 y del párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias es el mismo. ¹¹⁵

204. Aunque tanto el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994 como el párrafo 3 del artículo 1 del Acuerdo sobre Licencias son aplicables, consideramos que el Grupo Especial debería haber aplicado en primer lugar el Acuerdo sobre Licencias, puesto que este Acuerdo se ocupa específicamente y de forma detallada de la administración de los procedimientos para el trámite de licencias de importación. Si el Grupo Especial hubiera procedido así, no habría necesitado examinar la supuesta incompatibilidad con el párrafo 3 a) del artículo X del GATT de 1994.

7. Párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

205. La apelación de las Comunidades Europeas plantea dos cuestiones jurídicas en relación con la interpretación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. La primera es si las normas relativas a la realización de determinadas funciones del procedimiento para el trámite de licencias de importación de las CE son compatibles con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994, al no aplicarse tales normas a las importaciones de banano tradicional ACP. La segunda, si la obligación impuesta por las CE de que las licencias de importación sean acompañadas de los correspondientes certificados de exportación para el banano exportado de países del AMB es compatible con las prescripciones del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.

206. Con respecto a la primera de estas cuestiones, el Grupo Especial ha constatado que los requisitos de procedimiento y administrativos de las normas relativas a la realización de determinadas funciones aplicadas a la importación de banano de terceros países y de banano no tradicional ACP son diferentes de los aplicados a la importación de banano tradicional ACP y tienen un alcance considerablemente mayor que éstos. Se trata de una constatación fáctica. Además, el Grupo Especial encargado de examinar el asunto Estados Unidos - Calzado distinto del de caucho ¹¹⁶ ha dado una definición amplia del término "ventaja" del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. Es perfectamente posible que las normas relativas a la realización de determinadas funciones se basen en la política de competencia de las CE, pero ello no legitima esas normas en la medida en que establezcan discriminaciones entre productos similares originarios de distintos Miembros. Por esas razones, coincidimos con el Grupo Especial en que las normas relativas a la realización de determinadas funciones constituyen una "ventaja" concedida al banano importado de Estados tradicionales ACP que no se concede al importado de los demás Miembros, en el sentido del párrafo 1 del artículo I. Por consiguiente, confirmamos la constatación del Grupo Especial de que las normas basadas en la realización de determinadas funciones son incompatibles con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.

207. Con respecto a la segunda cuestión, el Grupo Especial ha constatado que el requisito de las CE relativo a los certificados de exportación es incompatible con las prescripciones del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. El requisito de las CE relativo a los certificados de exportación otorga a los abastecedores de banano AMB, titulares iniciales de esos certificados, una posición negociadora preferente en lo que respecta a la obtención de una parte de las rentas contingentarias para el banano de esos países exportado a las Comunidades Europeas y da a dichos países una ventaja competitiva con respecto a los demás proveedores de América Latina. ¹¹⁷ Así pues, el requisito de las CE relativo a los certificados de exportación concede a algunos Miembros (los países del AMB) una ventaja que no se concede a los demás Miembros. En consecuencia, coincidimos con el Grupo Especial en que ese requisito es incompatible con el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.

8. Artículo III del GATT de 1994

208. La apelación de las Comunidades Europeas plantea dos cuestiones jurídicas en relación con la aplicación e interpretación del artículo III del GATT de 1994. La primera es si los procedimientos y criterios para la distribución de licencias para importar banano entre los "operadores" que tienen derecho a su asignación dentro de las Comunidades Europeas son medidas comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. La segunda es si la expedición de licencias huracán exclusivamente a productores y organizaciones de productores comunitarios y a los operadores que los agrupen o representen directamente es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

209. Con respecto a la primera de esas cuestiones, el Grupo Especial ha constatado que, aunque las licencias son una condición para la importación de banano en las Comunidades Europeas a los tipos de los derechos de aduana aplicables a las importaciones comprendidas en el contingente:

... la administración de los procedimientos de distribución de licencias y los criterios seguidos para determinar qué operadores tienen derecho a su asignación forman parte de la legislación interna de las CE y son "leyes, reglamentos o prescripciones que afecten a la venta ... en el mercado interior" de plátanos importados según se establece en el párrafo 4 del artículo III. ¹¹⁸

210. El texto de la parte pertinente del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 es el siguiente:

Los productos del territorio de [todo Miembro] importados en el territorio de cualquier [otro Miembro] no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso ...

211. Lo que se debate en la presente apelación no es si el párrafo 4 del artículo III es aplicable a cualquier prescripción en materia de licencias de importación, como tal, sino si ese párrafo es aplicable al procedimiento y las prescripciones de las CE para la distribución de las licencias de importación del banano entre los operadores que tienen derecho a su asignación dentro de las Comunidades Europeas. Los procedimientos y prescripciones en materia de licencias de las CE incluyen las normas relativas a las categorías de operadores, en virtud de los cuales se asigna a operadores que comercializan banano comunitario o tradicional ACP el 30 por ciento de las licencias que permiten la importación de banano de terceros países y no tradicionales ACP, y las normas relativas a la realización de determinadas funciones, con arreglo a las cuales las licencias de las categorías A y B se distribuyen entre los operadores en función de sus actividades económicas como importadores, empresas que tramitan su despacho a libre práctica o maduradores. Esas normas exceden de las prescripciones en materia de licencias de importación necesarias para la administración del contingente arancelario para banano de terceros países y banano no tradicional ACP o para aplicar las prescripciones del Convenio de Lomé en relación con la importación de banano. Responden, entre otros, al objetivo de establecer una intersubvención en favor de los distribuidores de banano comunitario (y ACP) y de garantizar a los maduradores comunitarios de banano una parte de las rentas contingentarias. ¹¹⁹ Se trata por tanto de normas que afectan a "la venta, la oferta para la venta, la compra ... en el mercado interior" en el sentido del párrafo 4 del artículo III, y, por lo tanto, de normas comprendidas en el ámbito de aplicación de esa disposición. En consecuencia, compartimos la conclusión del Grupo Especial al respecto.

212. Con respecto a la segunda cuestión, el Grupo Especial ha constatado que la práctica de las CE con respecto a las licencias huracán puede generar un incentivo para que los operadores compren banano de origen comunitario para comercializarlo en las Comunidades Europeas y que esa práctica constituye una ventaja concedida al banano de origen comunitario que no se concede al banano originario de terceros países. En consecuencia, el Grupo Especial ha llegado a la conclusión de que la expedición de licencias huracán exclusivamente a productores y organizaciones de productores de las CE, y a los operadores que los agrupen o representen directamente, es incompatible con las prescripciones del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

213. Las licencias huracán permiten efectuar importaciones adicionales de banano de terceros países (y de banano no tradicional ACP) al tipo reducido de los derechos de aduana aplicables a las cantidades comprendidas en el contingente. Aunque su expedición da lugar al aumento de las exportaciones de esos países, hay que señalar que las licencias huracán se expiden exclusivamente a los productores y organizaciones de productores comunitarios y a los operadores que los agrupen o representen directamente. Hemos de señalar además que, como resultado de la práctica de las CE con respecto a las licencias huracán, esos productores, organizaciones de productores u operadores, en caso de que se produzca una tormenta tropical, pueden contar con ser resarcidos de sus pérdidas mediante las "rentas contingentarias" generadas por las licencias huracán. Así pues, la práctica de expedir licencias huracán constituye un incentivo para que los operadores comercialicen banano comunitario con exclusión del banano de terceros países y del banano no tradicional ACP. En consecuencia, esa práctica afecta a las condiciones de competencia en el mercado de forma favorable al banano comunitario. No ponemos en tela de juicio el derecho de los Miembros de la OMC a paliar o compensar las consecuencias de catástrofes naturales, pero los Miembros deben hacerlo de forma compatible con las obligaciones que les imponen el GATT de 1994 y los demás acuerdos abarcados.

214. Por esas razones, coincidimos con el Grupo Especial en que la práctica de las CE de expedir licencias huracán es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

215. Observamos que, al llegar a esta conclusión, el Grupo Especial ha hecho la consideración siguiente:

No obstante, antes de decidir si la práctica de expedir licencias huracán es incompatible con el párrafo 4 del artículo III, tenemos que considerar que el párrafo 1 del artículo III es un principio general que informa el resto del artículo III, como ha declarado recientemente el Órgano de Apelación. Como el párrafo 1 del artículo III forma parte del contexto del párrafo 4 del mismo artículo, hay que tenerlo en cuenta al interpretar este último párrafo. En el párrafo 1 del artículo III se formula el principio general de que no deberían aplicarse medidas interiores de manera que se proteja la producción nacional. Según el Órgano de Apelación, la aplicación de una medida con fines de protección puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida. Consideramos que el diseño, la arquitectura y la estructura de la práctica de las CE de expedir licencias huracán son elementos todos ellos que indican que la medida se aplica para proteger a los productores de las CE (y de los Estados ACP). ¹²⁰

216. El Grupo Especial no ha interpretado correctamente lo que dijimos en el informe del Órgano de Apelación sobre Japón - Bebidas alcohólicas. ¹²¹ En ese caso nos ocupábamos de las alegaciones de incompatibilidad con las dos primeras frases del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. Es cierto que en la página 22 de ese informe indicamos que "el párrafo 1 [del artículo III] formula el principio general" que "informa el resto del artículo III". No obstante, también en ese informe dijimos que el párrafo 1 del artículo III "informa" la primera y segunda frases del párrafo 2 del mismo artículo "de diferentes formas". ¹²² Con respecto al párrafo 2 del artículo III, primera frase, observamos que no se refiere concretamente al párrafo 1 del artículo III. Indicamos lo siguiente:

Esta omisión debe tener algún sentido. Creemos que ese sentido es simplemente para mostrar que una medida tributaria es incompatible con el principio general establecido en la primera frase no es necesario establecer la presencia de una aplicación protectora separadamente de los requisitos específicos incluidos en la primera frase. ¹²³

Con respecto a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, constatamos:

A diferencia de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el texto de la segunda frase de ese párrafo remite expresamente al párrafo 1 del artículo III. Esta distinción es importante por el hecho de que el párrafo 1 del artículo III trata implícitamente de las dos cuestiones que deben tomarse en consideración al aplicar la primera frase, pero trata explícitamente de una cuestión totalmente distinta que debe abordarse junto con otras dos cuestiones que se plantean al aplicar la segunda frase. ¹²⁴

El mismo razonamiento debe aplicarse a la interpretación del párrafo 4 del artículo III. Este párrafo no se refiere concretamente al párrafo 1 del artículo III. En consecuencia, la determinación con respecto a si ha habido o no una infracción del párrafo 4 del artículo III no exige que se considere separadamente si una medida "prote[ge] la producción nacional".

C. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

1. Aplicación del AGCS

217. Hay dos cuestiones que se deben considerar en este contexto. La primera es si el AGCS se aplica a los procedimientos de las CE para el trámite de licencias de importación. La segunda es si el AGCS se superpone al GATT de 1994, o si los dos Acuerdos se excluyen mutuamente. Con respecto a la primera cuestión, el Grupo Especial constató lo siguiente:

... ninguna medida está excluida a priori del ámbito de aplicación del AGCS definido en sus disposiciones. El AGCS abarca cualquier medida adoptada por un Miembro que afecte al suministro de un servicio sin tener en cuenta si esa medida rige directamente el suministro de un servicio o regula otras cuestiones pero afecta de todas formas al comercio de servicios. ¹²⁵

Por estos motivos, el Grupo Especial llegó a la conclusión siguiente:

Por consiguiente, constatamos que no hay fundamento jurídico para considerar a priori que las medidas del régimen de licencias de importación del banano de las CE están excluidas del ámbito de aplicación del AGCS. ¹²⁶

218. Las Comunidades Europeas aducen que el AGCS no se aplica a los procedimientos de las CE para el trámite de licencias de importación porque no son medidas que "afecten al comercio de servicios" en el sentido del párrafo 1 del artículo I del AGCS. A juicio de las Comunidades Europeas, el Reglamento Nº 404/93 y los demás reglamentos conexos rigen la importación, venta y distribución de banano. En ese sentido, las Comunidades Europeas afirman que esas medidas están sujetas al GATT de 1994 y no al AGCS.

219. Por el contrario, los reclamantes alegan que el alcance del AGCS, según sus términos, es lo suficientemente amplio como para abarcar el Reglamento Nº 404/93 y los demás reglamentos conexos en cuanto medidas que afectan a las relaciones de competencia entre los servicios y los proveedores de servicios nacionales y extranjeros. Esta conclusión, alegan, no se ve afectada por el hecho de que las mismas medidas también estén sujetas al ámbito de examen del GATT de 1994, habida cuenta de que los dos Acuerdos no se excluyen mutuamente.

220. Al examinar esta cuestión, observamos que el párrafo 1 del artículo I del AGCS dispone: "El presente Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas por los Miembros que afecten al comercio de servicios." En nuestra opinión, el empleo de la expresión "que afecten" refleja la intención de los redactores de dar al AGCS un amplio alcance. En su sentido corriente, la palabra "afectar" denota una medida que tiene "un efecto sobre", y ello indica un amplio campo de aplicación. Esta interpretación se ve reforzada por las conclusiones de grupos especiales anteriores en el sentido de que las palabras "que afecte" en el contexto del artículo III del GATT de 1947 tiene un alcance más amplio que términos tales como "regular" o "regir". ¹²⁷ También observamos que el apartado b) del párrafo 3 del artículo I del AGCS establece que "el término servicios comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales" (la cursiva es nuestra), y que el apartado b) del artículo XXVIII del mismo Acuerdo dispone que el "'suministro de un servicio' abarca la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio". Nada en estas disposiciones sugiere que el ámbito de aplicación del AGCS sea limitado. También estamos de acuerdo en que el apartado c) del artículo XXVIII de dicho Acuerdo no limita "el significado de las palabras 'que afecten' al de las palabras 'referentes a'". ¹²⁸ Por estos motivos, confirmamos la constatación del Grupo Especial en el sentido de que no hay fundamento jurídico para considerar a priori que las medidas del régimen de licencias de importación del banano de las CE están excluidas del ámbito de aplicación del AGCS.

221. La segunda cuestión exige determinar si el AGCS y el GATT de 1994 son acuerdos que se excluyen mutuamente. El AGCS no estaba destinado a regular la misma materia que el GATT de 1994. La finalidad del AGCS era tratar un tema no abarcado por el GATT de 1994, es decir, el comercio de servicios. Por lo tanto, el AGCS se aplica al suministro de servicios. Prevé, entre otras cosas, tanto el trato NMF como el trato nacional para los servicios y los proveedores de servicios. Habida cuenta del respectivo ámbito de aplicación de ambos Acuerdos, puede haber o no superposición, según el carácter de la medida de que se trate. Podría considerarse que determinadas medidas están comprendidas exclusivamente en el ámbito del GATT de 1994, cuando afectan al comercio de mercancías como tales. Otras medidas, en cambio, podrían considerarse comprendidas exclusivamente en el ámbito del AGCS, cuando afectan al suministro de servicios como tales. Sin embargo, hay una tercera categoría de medidas que podrían considerarse comprendidas tanto en el ámbito del GATT de 1994 como en el del AGCS. Son las medidas que se refieren a un servicio relacionado con determinada mercancía o a un servicio suministrado conjuntamente con determinada mercancía. En todos los casos incluidos en esta tercera categoría, la medida de que se trate podría ser examinada tanto en el marco del GATT de 1994 como en el del AGCS. No obstante, si bien la misma medida podría ser examinada en el marco de ambos Acuerdos, los aspectos específicos de la misma que se examinen a la luz de uno u otro Acuerdo podrían ser diferentes. En el contexto del GATT de 1994, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta a las mercancías involucradas. En el marco del AGCS, la atención se centraría en la forma en que la medida afecta al suministro del servicio o a los proveedores de servicios involucrados. Si determinada medida afecta al suministro de un servicio relacionado con determinada mercancía será examinada en el marco del GATT de 1994 o en el del AGCS, o en el de ambos Acuerdos, sólo podrá decidirse en cada caso concreto. Esa fue también nuestra conclusión en el informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Publicaciones. ¹²⁹

222. Por estos motivos, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en el sentido de que el régimen de licencias de importación del banano de las CE está sujeto tanto al GATT de 1994 como al AGCS, y que el GATT de 1994 y el AGCS se pueden superponer cuando se aplican a determinada medida.

2. Si los operadores son proveedores de servicios que suministran servicios comerciales al por mayor

223. Las Comunidades Europeas plantean dos cuestiones relativas a la definición de servicios comerciales al por mayor y a la aplicación de esa definición. Ambas cuestiones se relacionan con la conclusión del Grupo Especial en el sentido de que:

... los operadores en el sentido del artículo 19 del Reglamento Nº 404/93 y los operadores que realizan las actividades definidas en el artículo 5 del Reglamento Nº 1442/93 son proveedores de servicios en el sentido del apartado c) del párrafo 2 del artículo I del AGCS, a condición de que sean propiedad o estén bajo el control de personas físicas o personas jurídicas de otros Miembros y suministren servicios comerciales al por mayor. Cuando los operadores suministran servicios comerciales al por mayor relativos al banano que han importado o adquirido para su comercialización, despachado en aduanas o madurado, son de hecho proveedores de servicios comerciales al por mayor. Si los operadores forman parte de empresas integradas verticalmente, tienen capacidad y oportunidad para actuar en el mercado de servicios comerciales al por mayor. En cualquier momento podrían decidir revender el banano que han importado o adquirido de productores comunitarios, o despachado en aduanas, o madurado, en lugar de transferir o elaborar el banano dentro de la empresa integrada. Como el artículo XVII del AGCS se refiere a las condiciones de competencia, es pertinente que examinemos esas empresas verticalmente integradas como proveedores de servicios al objeto de analizar las alegaciones formuladas en el presente caso. ¹³⁰

224. En primer lugar, las Comunidades Europeas se preguntan si los operadores, en el sentido de los reglamentos comunitarios pertinentes son, de hecho, proveedores de servicios en el sentido del AGCS, dado que lo que efectivamente hacen es comprar e importar banano. Las Comunidades Europeas aducen que al comprar o importar, un proveedor de servicios comerciales al por mayor es un comprador o un importador no comprendido en absoluto en el AGCS, porque no está suministrando servicios de reventa. ¹³¹ Las Comunidades Europeas también objetan la conclusión del Grupo Especial en el sentido de que las "empresas integradas", que pueden suministrar algunos de sus servicios dentro de la empresa en la cadena de producción o distribución, son proveedores de servicios en el sentido del AGCS.

225. En lo tocante a la primera de estas dos cuestiones, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que los operadores, tal como están definidos en los reglamentos pertinentes de las Comunidades Europeas son, en efecto, proveedores de "servicios comerciales al por mayor", comprendidos en la definición que figura en la Nota general a la sección 6 de la CCP. ¹³² Observamos además que las Comunidades Europeas han hecho un compromiso pleno de servicios comerciales al por mayor (CCP 622), sin condiciones ni salvedades, en su Lista de compromisos específicos establecida en virtud del AGCS. ¹³³ Aunque estos operadores, tal como están definidos en los reglamentos pertinentes de las CE, realizan algunas actividades no estrictamente comprendidas en la definición de "servicios comerciales de distribución" que figura en la Nota general a la sección 6 de la CCP, no se plantea ninguna duda de que también realizan otras actividades, incluida la distribución al por mayor de banano, que están comprendidas en esa definición.

226. La Nota general a la sección 6 de la CCP define, en la parte pertinente, los "servicios comerciales de distribución" en los siguientes términos:

... los servicios principales prestados por los vendedores al por mayor y al por menor pueden clasificarse como la reventa de mercancía, acompañada de una variedad de servicios relacionados y subordinados ... (la cursiva es nuestra)

Observamos que la Nota general de la CCP define a los "servicios principales" prestados por los vendedores al por mayor como "la reventa de mercancía". Esto significa que la "reventa de mercancía" no constituye necesariamente el único servicio prestado por los vendedores al por mayor. La Nota general de la CCP también se refiere a "una variedad de servicios relacionados y subordinados" que pueden acompañar al "servicio principal" de "la reventa de mercancía". Es difícil concebir cómo un vendedor al por mayor podría realizar el "servicio principal" de la "reventa" de un producto si no podría también adquirir o, en algunos casos, importar ese producto. Evidentemente, el vendedor al por mayor debe obtener las mercancías de alguna forma para poder volver a venderlas. ¹³⁴ En este caso, por ejemplo, sería difícil revender banano en las Comunidades Europeas si no se podría comprarlos o importarlos antes.

227. La segunda cuestión es la relativa a las "empresas integradas". A nuestro juicio, una empresa, incluso si está integrada verticalmente, e incluso si desempeña otras funciones relacionadas con la producción, importación, distribución y elaboración de un producto, en la medida en que también suministre "servicios comerciales al por mayor" y, en consecuencia, resulte afectada en cuanto ejerce esa actividad por determinada medida de un Miembro al suministrar esos "servicios comerciales al por mayor", es un proveedor de servicios comprendido en el ámbito del AGCS.

228. Por estos motivos, confirmamos las conclusiones del Grupo Especial sobre ambas cuestiones. ¹³⁵

3. Artículo 2 del AGCS

229. Las Comunidades Europeas apelan contra la constatación del Grupo Especial en el sentido de que:

... debe interpretarse in casu que la obligación recogida en el párrafo 1 del artículo II del AGCS de otorgar un "trato no menos favorable" requiere que se proporcionen condiciones de competencia no menos favorables. ¹³⁶

La cuestión crítica aquí reside en determinar si el párrafo 1 del artículo II del AGCS se aplica solamente a la discriminación de jure, o formal, o si también se aplica a la discriminación de facto.

230. Frente a esta cuestión el Grupo Especial adoptó el enfoque de interpretar las palabras "trato menos favorable" que figuran en el párrafo 1 del artículo II del AGCS haciendo referencia a los párrafos 2 y 3 del artículo XVII del AGCS. El Grupo Especial dijo lo siguiente:

... observamos que en el párrafo 1 del artículo XVII el criterio de "trato no menos favorable" tiene por objeto la concesión de condiciones de competencia no menos favorables, independientemente de que se logre mediante la aplicación de medidas formalmente idénticas o formalmente diferentes. Los párrafos 2 y 3 del artículo XVII cumplen la finalidad de codificar esta interpretación, y a nuestro juicio no imponen obligaciones nuevas a los Miembros, además de las contenidas en el párrafo 1. En lo esencial, el criterio de "trato no menos favorable" del párrafo 1 del artículo XVII se esclarece y refuerza en la formulación de los párrafos 2 y 3. El hecho de que en el artículo II no exista una formulación similar no constituye, a nuestro parecer, una justificación para que se atribuya un sentido corriente diferente, según la expresión del párrafo 1) del artículo 31 de la Convención de Viena, a las palabras "trato no menos favorable", idénticas en los respectivos párrafos 1 de los artículos II y XVII. ¹³⁷

231. Consideramos que el razonamiento del Grupo Especial con respecto a esta cuestión no es plenamente satisfactorio. El Grupo Especial interpretó el artículo II del AGCS a la luz de los informes de grupos especiales que interpretaban la obligación de trato nacional prevista en el artículo III del GATT. El Grupo Especial también se refirió al artículo XVII del AGCS, disposición que también establece una obligación de trato nacional. Pero el artículo II del AGCS se relaciona con el trato NMF, no con el trato nacional. En consecuencia, las disposiciones que figuran en otros artículos del AGCS relacionadas con las obligaciones de trato nacional, así como la práctica anterior del GATT relacionada con la interpretación de la obligación de trato nacional prevista en el artículo III del GATT de 1994, no son necesariamente pertinentes a la interpretación del artículo II del AGCS. El Grupo Especial habría procedido sobre un terreno más seguro si hubiese comparado la obligación NMF del artículo II del AGCS con la obligación NMF y las obligaciones del tipo NMF previstas en el GATT de 1994. ¹³⁸

232. Los artículos I y II del GATT de 1994 han sido aplicados, en la práctica anterior, a medidas que involucraban una discriminación de hecho. ¹³⁹ Nos referimos, en particular, al informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Comunidad Económica Europea - Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá ¹⁴⁰ y que examinó la compatibilidad con el artículo I del GATT de 1947 de los reglamentos de las CEE que aplicaban un contingente arancelario libre de gravámenes a la carne de alta calidad de bovinos alimentados con cereales forrajeros. Esos reglamentos subordinaban la suspensión de la aplicación del gravamen a la importación de ese tipo de carne a la presentación de un certificado de autenticidad. El único organismo autorizado para proporcionar el certificado de autenticidad era un organismo de los Estados Unidos. Por ello, el Grupo Especial consideró que los reglamentos de las CEE eran incompatibles con el principio NMF del artículo I del GATT de 1947 pues tenían como efecto que se negara el acceso al mercado comunitario a las exportaciones de productos de cualquier origen salvo a los originarios de los Estados Unidos.

Continuación de las Cuestiones planteadas en esta apelación

¹¹⁵ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/GTM, WT/DS27/R/HND, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA, párrafo 7.261.

¹¹⁶ Adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/150, párrafo 6.9.

¹¹⁷ Las Comunidades Europeas han reconocido el valor comercial de los certificados de exportación en el Informe sobre el régimen de los plátanos en la CE de la Comisión, VI/5671/94, julio de 1994, página 12, en el que se indica que los certificados de exportación ayudarán a los países del AMB a "compartir los beneficios económicos del contingente arancelario".

¹¹⁸ Informes del Grupo Especial, párrafo 7.178.

¹¹⁹ Comunicación del apelante de las CE, párrafo 325 y declaración oral de las CE, párrafo 70. Véase también el Informe sobre el funcionamiento del régimen aplicable a los plátanos de la Comisión de las Comunidades Europeas, 11 de octubre de 1995, SEC(95) 1565 final, página 18 y, en la primera comunicación del Ecuador al Grupo Especial, Commission of the European Communities, Impact of Cross-subsidization within the Banana Regime, Note for Information, Exhibit 11.

¹²⁰ Véase el párrafo 7.249 de los informes del Grupo Especial (se han suprimido las notas de pie de página). Véase asimismo una conclusión similar en el párrafo 7.181 con respecto a las normas sobre las categorías de operadores.

¹²¹ WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996.

¹²² Ibid., página 22.

¹²³ Ibid., páginas 22 y 23.

¹²⁴ Ibid., página 29.

¹²⁵ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.285.

¹²⁶ Ibid., párrafo 7.286.

¹²⁷ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.281; véase el informe del Grupo Especial sobre Maquinaria agrícola italiana, IBDD 7S/68, párrafo 12.

¹²⁸ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.280.

¹²⁹ Informe del Órgano de Apelación, WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de julio de 1997, página 22.

¹³⁰ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.320.

¹³¹ Comunicación del apelante de las CE, párrafo 293.

¹³² Clasificación Central Provisional de Productos, Informes Estadísticos de las Naciones Unidas, Serie M, Nº 77, 1991, página 177.

¹³³ Lista de compromisos específicos de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, GATS/SC/31, 15 de abril de 1994, página 51.

¹³⁴ Después de todo, como lo han señalado las Comunidades Europeas, "las mercancías no pueden caminar" o revenderse por sí solas. Véase la comunicación del apelante presentada por las CE, párrafo 236.

¹³⁵ Informes del Grupo Especial, WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/MEX y WT/DS27/R/USA, párrafo 7.320.

¹³⁶ Ibid., párrafo 7.304.

¹³⁷ Ibid., párrafo 7.301.

¹³⁸ Además del artículo I (la disposición fundamental NMF del GATT), el párrafo 1 del artículo II, el párrafo 7 del artículo III, el apartado b) del artículo IV, los párrafos 2 y 5 del artículo V, el párrafo 1 del artículo IX y el párrafo 1 del artículo XIII también son obligaciones del tipo NMF contenidas en el GATT de 1994.

¹³⁹ Véase Comunidad Económica Europea - Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá, adoptado el 10 de marzo de 1981, IBDD 28S/97; España - Régimen arancelario del café sin tostar, adoptado el 11 de junio de 1981, IBDD 28S/109 y Japón - Arancel aplicado a las importaciones de madera de picea, pino, abeto, aserrada en tamaños corrientes, adoptado el 19 de julio de 1989, IBDD 36S/191.

¹⁴⁰ Adoptado el 10 de marzo de 1981, IBDD 28S/97, párrafos 4.2-4.3.