5.40 El alcance de la exención relativa al Convenio de Lomé era muy amplio, como el de las obligaciones de la CE derivadas del Convenio de Lomé, con el que coincidía. El párrafo 1 establecía lo siguiente:

"En los términos y condiciones que seguidamente se establecen, se suspenderá hasta el 29 de febrero del año 2000 la aplicación de las disposiciones del párrafo 1 del artículo I del Acuerdo General en la medida necesaria para que las Comunidades Europeas puedan otorgar el trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP conforme a lo exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé, sin que por ello estén obligadas a ampliar ese mismo trato preferencial a productos similares de cualquier otra parte contratante."

5.41 En opinión de los terceros ACP, las partes reclamantes intentaban reducir el alcance de la exención al afirmar que sólo era aplicable al "trato preferencial ... exigido en" el Convenio de Lomé. Según las partes reclamantes, la exención se reducía exclusivamente a las preferencias exigidas "absolutamente" en el Convenio de Lomé. Esta interpretación de la exención era inexacta e inducía a error. La parte pertinente del texto de la exención hacía referencia al "trato preferencial ... conforme a lo exigido en" el Convenio de Lomé. El término "exigido" y la expresión "conforme a lo exigido en" no se utilizaban en un sentido restrictivo, sino a efectos de definición: definían el "trato preferencial" vinculándolo a las disposiciones del Convenio de Lomé. La exención facultaba a la CE a establecer preferencias para cumplir las obligaciones que le incumbían con respecto a los países ACP conforme al texto del Convenio de Lomé. De no haber sido por la exención, la CE podría haberse encontrado con una contradicción entre sus obligaciones en el marco de la OMC y sus obligaciones en virtud del Convenio de Lomé. Con la expresión "conforme a lo exigido en" se aclaraba que la exención se había otorgado expresamente para resolver esa contradicción, facultando a la CE para cumplir las obligaciones que le incumbían en virtud del Convenio de Lomé sin infringir lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo I del GATT. Lo mismo podía decirse de la expresión "en la medida necesaria" utilizada en la exención.

5.42 Las expresiones "en la medida necesaria" y "conforme a lo exigido" aun interpretadas restrictivamente y no como elementos definitorios, no obligaban a la CE a limitarse a una metodología o a un régimen de preferencias. La exención obviaba la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I de cualesquiera medios necesarios para aplicar el trato preferencial exigido en el Convenio de Lomé. En cambio, esas expresiones no limitaban exclusivamente a uno (el mecanismo "exigido" o "necesario") el mecanismo o mecanismos que podían utilizarse para dar efecto a las preferencias, sino que la exención permitía a la CE establecer y elegir cualquier régimen para establecer dichas preferencias, conforme a lo exigido o necesario para aplicar sus compromisos en virtud del Convenio de Lomé. En consecuencia, el hecho de que fueran posibles otros regímenes o medios para garantizar el trato preferencial no hacía "innecesario" el Reglamento Nş 404/93. La CE había establecido, en ese Reglamento, un régimen cuyas disposiciones otorgaban "el trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP conforme a lo exigido en" el Convenio de Lomé. Aun en caso de que se entendiera que la exención relativa al Convenio de Lomé sólo autorizaba a la CE a otorgar el trato preferente "mínimo" conforme a lo exigido en ese Convenio, las preferencias establecidas en el Reglamento Nş 404/93 cumplirían ese criterio. Así pues, todas y cada una de las disposiciones del Reglamento Nş 404/93 estaban amparadas por el texto de la exención relativa al Convenio de Lomé.

5.43 A juicio de los terceros ACP, la frase "sin que por ello estén obligadas a ampliar ese mismo trato preferencial a productos similares de cualquier otra parte contratante" era significativa. Aun aceptando el argumento de las partes reclamantes de que la exención sólo era aplicable a las medidas "exigidas" y "necesarias", el hecho de que el mecanismo elegido para dar efecto al trato preferencial previsto en el Convenio de Lomé diera lugar a un trato discriminatorio para las demás partes contratantes no era pertinente a la cuestión de si dicho mecanismo era necesario para dar efecto a ese trato, y ello porque la propia exención obviaba la incompatibilidad de ese trato discriminatorio con el párrafo 1 del artículo I incorporando esa discriminación como elemento inherente al mecanismo de aplicación del trato preferencial. En consecuencia, no cabía formular contra el mecanismo o la medida una reclamación basada en que uno u otra eran restrictivos, en que podían ser menos restrictivos en cuanto establecían discriminaciones contra otras partes contratantes, o en que podían ser menos discriminatorios respecto de las demás partes contratantes. La exención preveía la posibilidad de que se produjera esa discriminación y obviaba expresamente su incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT.

5.44 Los terceros ACP alegaron que no sería procedente que el Grupo Especial, al analizar el Convenio de Lomé, actuara como último árbitro en relación con la interpretación de sus disposiciones. El hecho de que el Grupo Especial asumiera esa función, aun prescindiendo de las dificultades prácticas que se presentarían al Grupo para realizar el necesario análisis jurídico detallado, daría lugar a una grave confusión jurídica y legal. La función del Grupo Especial era similar a la de un tribunal que revisaba judicialmente los actos de una administración: el Grupo Especial no debía realizar las funciones propias de la administración, sino evaluar si los actos impugnados eran razonables.

5.45 Los terceros ACP señalaron que el Reglamento Nş 404/93 establecía derechos de aduana distintos para el banano ACP y el banano de terceros países. Además, se establecían diferentes tipos arancelarios para las importaciones de banano de cada una de esas fuentes según estuvieran comprendidas o no dentro del contingente arancelario. Los tipos arancelarios establecían preferencias, en primer lugar para el banano tradicional ACP, en segundo para el banano no tradicional ACP y en tercero para el banano de terceros países.

5.46 Los aranceles eran "derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones" de banano o "en relación con ellas" y constituían también un método "de exacción de tales derechos y cargas", por lo que estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT. En consecuencia, los aranceles preferenciales, al ser necesarios para el cumplimiento del compromiso del Convenio de Lomé de garantizar una situación no menos favorable, estaban comprendidos en el ámbito de aplicación de la exención relativa al Convenio de Lomé. En la medida en que el actual arancel de 75 ecus por tonelada aplicado a las importaciones efectuadas dentro del contingente arancelario era inferior al 20 por ciento anterior, la CE había beneficiado a las partes reclamantes en lo que respecta al mantenimiento de ventajas tradicionales.

5.47 Los terceros ACP mantuvieron que las asignaciones de contingentes a Estados ACP no estaban sujetas al artículo XIII del GATT, sino que les era aplicable el párrafo 1 del artículo I del GATT, y, por consiguiente, estaban comprendidas en el ámbito de aplicación de la exención relativa al Convenio de Lomé.

5.48 Las asignaciones específicas por países eran parte integrante del trato preferencial exigido en el Protocolo Nş 5 del Convenio de Lomé. El artículo 1 de dicho Protocolo obligaba a la CE a garantizar que "ningún Estado ACP" fuera puesto en una situación menos favorable. Así pues, por definición, la CE había contraído el compromiso de otorgar un "trato no menos favorable" a cada uno de los Estados ACP y, con el fin de cumplir las obligaciones asumidas respecto de cada uno de ellos, la CE había tenido que establecer asignaciones específicas por países. La CE, teniendo en cuenta el interés comercial de los países exportadores de banano no ACP había establecido un contingente arancelario para esos países en función de sus exportaciones históricas en un período representativo. Por consiguiente, la CE se había impuesto a sí misma limitaciones al establecer una distribución que tuviera en cuenta los intereses de los exportadores de banano no ACP.

5.49 La afirmación de las partes reclamantes de que las asignaciones específicas por países a determinados abastecedores tradicionales ACP sobrepasaban lo exigido en el Convenio de Lomé no se ajustaba a la realidad. El compromiso recogido en el Convenio de Lomé de garantizar las ventajas de las que gozaban esos países "anteriormente o ... actualmente" exigía tener en cuenta el mayor volumen de exportaciones de esos países, y no sólo las exportaciones realizadas después de 1976. Además, la CE estaba obligada, al menos, a tener plenamente en cuenta las inversiones efectuadas "actualmente".

5.50 Se había suprimido el derecho, hasta ese momento no sujeto a restricciones, a incrementar la producción destinada a los mercados tradicionales, y en algunos casos, como en el de Jamaica, se había fijado a las exportaciones un tope inferior a su mayor nivel histórico. En 1996, Jamaica exportó más de 200.000 toneladas de banano al Reino Unido, en tanto que en el Reglamento Nş 404/93 se habían asignado a ese país 105.000 toneladas. En 1961, las exportaciones de banano del Camerún ascendieron aproximadamente a 140.000 toneladas. En los años anteriores al establecimiento del régimen del banano de la CE, se realizaron en el sector del banano importantes inversiones, por un valor superior a los 20 millones de dólares EE.UU., que podían dar lugar a que las exportaciones de banano procedentes de ese país superaran considerablemente las 155.000 toneladas asignadas al Camerún, por lo que no era exacta la afirmación de que la cantidad asignada a ese país sobrepasara el nivel de las obligaciones mínimas de la CE con respecto a él. La cantidad tradicional que figuraba para Côte d'Ivoire en el Reglamento Nş 404/93 se basaba en el mayor volumen de las exportaciones realizadas a la CE antes de 1991, así como en las inversiones realizadas específicamente en el sector de la producción de banano en el período anterior al Reglamento Nş 404/93. El mayor volumen anterior de las exportaciones de ese país se alcanzó en 1978 (143.000 toneladas), por lo que la cuota de 155.000 toneladas asignada a Côte d'Ivoire se ajustaba plenamente a las obligaciones que incumbían a la CE en virtud del Convenio de Lomé. En el caso de Belice, la cantidad tradicional recogida en el Reglamento Nş 404/93, de 40.000 toneladas, era inferior a la producción en 1994 (59.000 toneladas). La asignación se había establecido en función del mayor volumen de las exportaciones realizadas y de inversiones que habían alcanzado un valor de 100.000 millones de dólares EE.UU. y que habían llevado aparejado un aumento de la producción de banano y una mejor calidad del banano producido.

5.51 A raíz de la adopción del reglamento de la CE que daba aplicación al AMB y de su incorporación a la lsta de concesiones en el marco del GATT, se fijó un tope de 90.000 toneladas para las importaciones en la CE de origen no tradicional ACP. En ese momento, el volumen de las exportaciones no tradicionales originarias del Camerún, Côte d'Ivoire y la República Dominicana sobrepasaba considerablemente esa cifra. Con la limitación impuesta a las exportaciones no tradicionales se garantizó la absorción de cualquier aumento del contingente arancelario para terceros países por los abastecedores de América Latina, en perjuicio de los proveedores ACP, lo que ni el Convenio de Lomé ni las normas del GATT exigían y constituía otra concesión más a los proveedores de América Latina.

5.52 Los terceros ACP sostuvieron que el régimen de licencias de la CE en general y cada uno de sus elementos, en particular, estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT, en cuanto dicho régimen establecía "reglamentos y formalidades relativos a las importaciones". Del artículo VIII del GATT, titulado "Derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación" se desprendía claramente que el régimen de licencias era una formalidad relativa a la importación, comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo I. El párrafo 4 c) del artículo VIII incluía expresamente a las licencias entre las formalidades impuestas en relación con la importación.

5.53 A juicio de los terceros ACP, al estar comprendido en el ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo I del GATT y ser necesario para que la CE cumpliera las obligaciones que le incumbían en virtud del Convenio de Lomé, el régimen de licencias estaba amparado por la exención relativa al Convenio de Lomé. El régimen de licencias, en general, y las licencias para la categoría B, en particular, constituían el mínimo necesario para preservar el trato favorable dado históricamente a las exportaciones de banano de los Estados ACP. De no ser por el 30 por ciento reservado a los operadores de la categoría B, los operadores habrían carecido de incentivos suficientes para exportar, importar, madurar o comercializar banano ACP.

5.54 Las disposiciones relativas a los certificados por razón de tormentas ("licencias huracán") eran asimismo indispensables para mantener el acceso de los Estados ACP al mercado del banano de la CE y para que la CE pudiera cumplir las obligaciones y compromisos que había contraído antes del establecimiento del régimen comunitario del banano. De no ser por la protección que dispensaba la legislación que afectaba a futuras catástrofes naturales de esa índole, los operadores no hubieran podido mantener sus relaciones tradicionales con los Estados ACP, vulnerables a esas catástrofes. Sin esa protección, el mantenimiento de esas relaciones habría constituido una imprudencia y una falta de responsabilidad frente a los accionistas de esas empresas. Por esas razones, las disposiciones en cuestión eran necesarias para que la CE pudiera cumplir su obligación de mantener una situación no menos favorable y, en consecuencia, estaban comprendidos en el ámbito de aplicación de la exención relativa al Convenio de Lomé.

5.55 Los terceros ACP señalaron que el párrafo 1 del artículo I del GATT abarcaba las obligaciones de trato nacional del párrafo 4 del artículo III del GATT, por cuanto establecía lo siguiente:

"... con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinados".

Aun suponiendo, a efectos de argumentación, que el régimen de licencias no estableciera "reglamentos y formalidades relativos a las importaciones" del banano, en el sentido del párrafo 1 del artículo I del GATT, ese régimen constituía una ley, reglamento o prescripción que afectaba a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de un producto en el mercado interior (es decir, una prescripción interior comprendida en el ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III). Si se consideraba que el régimen de licencias constituía una prescripción interior, todos los aspectos que se suponía que otorgaban preferencias a las importaciones de origen ACP eran "ventajas" que no se concedían a todos los Miembros, por lo que estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del párrafo 1 del artículo I y, por ende, en el de la exención relativa al Convenio de Lomé. Dicho de otra forma, el régimen de licencias estaba comprendido en el ámbito de aplicación del artículo I del GATT aun cuando se considerara, como hizo el segundo Grupo Especial sobre el Banano, que tales medidas eran medidas interiores y no reglamentos relativos a la importación de ese producto.

5.56 Los terceros ACP sostuvieron que las asignaciones específicas por países para las exportaciones de banano tradicional ACP no estaban comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo XIII. Esas asignaciones formaban parte integrante del trato preferencial que la CE estaba obligada a otorgar en virtud del Convenio de Lomé, y cuya incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT obviaba la exención relativa al Convenio de Lomé. El artículo I del Protocolo Nş 5 del Convenio de Lomé imponía a la CE la siguiente obligación:

"Respecto de sus exportaciones de plátanos a los mercados de la Comunidad, ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados, en una situación menos favorable que aquélla en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

La CE, para cumplir esta obligación, había elegido un mecanismo razonable, en el que el trato arancelario preferencial a las exportaciones tradicionales ACP se combinaba con asignaciones específicas por países a niveles que reflejaban los volúmenes históricos de las exportaciones ACP. En los casos en que la cantidad asignada sobrepasaba el volumen de las exportaciones anteriores, la diferencia correspondía a las inversiones realizadas, como confirmaba el aumento de las cantidades exportadas a la CE que se había registrado poco después del establecimiento de las asignaciones.

5.57 Las asignaciones específicas por países no sólo formaban parte integrante del trato preferencial, sino que servían también para limitar el alcance de ese trato. Al amparo de la exención relativa al Convenio de Lomé, la CE podía haber establecido un régimen preferencial para el banano ACP no sometido prácticamente a ninguna limitación. En vez de proceder de esa forma, la CE había limitado las ventajas concedidas al banano tradicional ACP estableciendo como tope de las preferencias determinadas cantidades para cada Estado ACP. Al limitar el grado de discriminación en el marco del párrafo 1 del artículo I del GATT, la CE había tratado de cumplir las condiciones de la exención. A juicio de los terceros ACP, las medidas establecidas por la CE constituían el mínimo imprescindible para cumplir sus obligaciones legales.

5.58 De forma análoga, según los terceros ACP, las asignaciones cuantitativas a las exportaciones de banano no tradicional ACP no estaban comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo XIII del GATT. Formaban parte integrante del trato preferencial necesario para cumplir las obligaciones que imponía a la CE el Convenio de Lomé, cuya posible incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT obviaba la exención relativa a ese Convenio. Las obligaciones de la CE en virtud del Convenio de Lomé no se limitaban al mantenimiento del acceso histórico. El artículo 168, en conexión con el 169, obligaba a la CE a mantener las preferencias para las exportaciones de banano ACP. Esa obligación afectaba a todo el banano ACP, tradicional o no, así como a las preferencias en relación con las restricciones cuantitativas. El artículo 167 del Convenio de Lomé imponía a la CE una obligación general de garantizar "la obtención de ventajas efectivas suplementarias para el comercio de los Estados ACP con la Comunidad", de mejorar las condiciones de acceso de sus productos al mercado y de contribuir en general al crecimiento del comercio ACP. El artículo 335 establecía disposiciones y medidas específicas para reforzar el desarrollo económico de los Estados ACP insulares.

5.59 De no haber sido por la combinación de aranceles preferenciales y de asignaciones específicas para las exportaciones de banano no tradicional ACP, el banano de ese origen nunca hubiera llegado al mercado de la CE, porque su producción y distribución resultaban mucho más costosas que la del banano de América Latina. El único medio para que la CE cumpliera la obligación que le imponía el Convenio de Lomé de garantizar ventajas efectivas suplementarias para el comercio de banano de los países ACP consistía en combinar el trato arancelario preferencial con una asignación cuantitativa específica para las exportaciones no tradicionales ACP. En lo que respecta a las exportaciones tradicionales ACP, la exención relativa al Convenio de Lomé obviaba la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT del trato preferencial otorgado a las exportaciones no tradicionales ACP y necesario para cumplir las obligaciones que imponía a la CE el Convenio de Lomé.

5.60 Según el párrafo 5 j) del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias:

"... Se procurará asimismo asegurar una distribución razonable de licencias a los nuevos importadores, teniendo en cuenta la conveniencia de que las licencias se expidan para cantidades de productos que presenten un interés económico. A este respecto, deberá prestarse especial consideración a los importadores que importen productos originarios de países en desarrollo Miembros, en particular de los países menos adelantados Miembros ..."

La asignación para las exportaciones de banano no tradicional ACP de la CE cumplía la obligación establecida en esta declaración de prestar especial consideración a los países menos desarrollados y menos adelantados, que de lo contrario habrían quedado excluidos de mercados como el mercado del banano de la CE.

5.61 A juicio de los terceros ACP, la asignación por la CE de licencias sobre la base de categorías de operadores y funciones de actividad no era incompatible con el artículo XIII del GATT. Aunque la asignación de licencias con cargo al contingente arancelario se efectuaba en función de la comercialización anterior de banano por el operador en cuestión, cada licencia podía ser utilizada para comprar banano de cualquier origen. Así pues, el Reglamento Nş 404/93 no establecía discriminaciones entre los países abastecedores.

5.62 Los terceros ACP sostuvieron que las alegaciones formuladas por las partes reclamantes al amparo del artículo X del GATT y del Acuerdo sobre Licencias no afectaban realmente al Reglamento Nş 404/93. A juicio de los terceros ACP, las partes reclamantes habían elegido ese enfoque porque eran conscientes de que la impugnación sólo era posible en el marco del párrafo 1 del artículo I del GATT. Como cualquier incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I del GATT estaría amparada por la exención relativa al Convenio de Lomé, habían tratado de eludir esa limitación dando nueva forma a sus alegaciones para no hacer referencia en ellas al párrafo 1 del artículo I.

5.63 Los terceros ACP alegaron que, dados los "imperativos" del Convenio de Lomé, cabía esperar que hubiera ciertas diferencias entre las prescripciones de procedimiento a las que habían de atenerse los importadores de América Latina y las prescripciones correspondientes respecto del banano ACP. El Convenio de Lomé obligaba a la CE a establecer una distinción entre importaciones ACP e importaciones de otro origen para garantizar el mantenimiento del acceso de los Estados ACP al mercado comunitario, así como a vigilar atentamente las importaciones de banano procedentes de América Latina con ese fin. Sin esa vigilancia, los productores e importadores de banano de América Latina, más competitivo, habrían "arruinado" el mercado de la CE para el banano ACP.

5.64 Según los terceros ACP, las partes reclamantes habían alegado, basándose en el párrafo 3 a) del artículo X del GATT, que los requisitos de procedimiento para importar banano procedente de las partes reclamantes eran más estrictos que los que habían de cumplir los importadores de banano ACP. Para evaluar esa alegación, lo adecuado era analizar la magnitud de la carga complementaria a la que habían de hacer frente los importadores de banano procedente de las partes reclamantes, la cual no era significativa. Idéntico criterio había seguido el Grupo Especial sobre Comunidad Económica Europea - Restricciones a las importaciones de Manzanas de mesa - Reclamación de Chile (IBDD 36S/104), el cual había estimado que las diferencias de los Reglamentos de la CE alegadas por el reclamante "... eran mínimas y que en sí mismas no representaban una infracción del párrafo 3 del artículo X".

5.65 Los terceros ACP sostuvieron que no debía reconocerse a México y a los Estados Unidos la condición de partes reclamantes porque esos países no tenían interés en el comercio (de bienes o servicios) a que se refería el procedimiento.

5.66 Los terceros ACP añadieron que, en su reclamación, los Estados Unidos no habían presentado ninguna prueba de que el suministro de servicios por empresas estadounidenses hubiera sufrido restricciones, daño o discriminación por efecto de las medidas adoptadas por la CE. Los Estados Unidos habían confundido la prestación u oferta de servicios con el comercio de mercancías y no habían sido capaces de señalar ninguna restricción o discriminación en relación con el suministro de servicios de transporte marítimo, comercio al por mayor, distribución o maduración. Las preferencias de la CE que favorecían a productos de determinado origen no afectaban directa o indirectamente a la prestación de servicios relacionados con esos productos. Si el Grupo Especial estimara la reclamación de los Estados Unidos basada en esos razonamientos, habría que entender que toda exención y todo contingente arancelario que tuvieran repercusiones sobre la circulación de mercancías constituirían además una restricción a la prestación de servicios relacionados con esas mercancías.

5.67 Los terceros ACP negaron que como consecuencia de preferencias otorgadas al banano ACP y, por ende, a las empresas ACP de servicios, la CE hubiera discriminado de hecho a las empresas estadounidenses. Sostuvieron que las empresas a las que se calificaba de empresas estadounidenses tenían una participación sustancial en el suministro de banano ACP a la CE y en su distribución dentro de la Comunidad. Las empresas estadounidenses y Del Monte tenían una posición dominante en el suministro de banano de países ACP de África al mercado comunitario. Tanto Dole como Del Monte tenían, en ese momento, intereses sustanciales en la producción de banano del Camerún. En Côte d'Ivoire, entre 30.000 y 35.000 toneladas de banano aproximadamente eran comercializadas por empresas vinculadas a Dole, Del Monte y Chiquita. En Jamaica, Dole controlaba, en ese momento, el 35 por ciento de las empresas productoras de Jamaica en el mercado de banano, a las que correspondía aproximadamente el 18 por ciento del mercado del Reino Unido. En 1993, Chiquita exportó a la CE unas 25.000 toneladas de banano de la República Dominicana. En conjunto, Chiquita, Dole y Del Monte suministraban en ese momento al mercado comunitario casi 355.000 toneladas de banano de origen comunitario y ACP. Prescindiendo del hecho de que, antes del establecimiento del régimen del banano de la CE, Chiquita era propietaria de Fyffes (en ese momento el mayor proveedor de banano ACP de la CE), las empresas estadounidenses tenían un grado considerable de control sobre las grandes empresas francesas de importación y distribución: Chiquita tenía una participación del 50 por ciento (que posteriormente ha llegado al 100 por ciento) en el capital de Compagnie de Banane y Dole una participación del 33 por ciento en el capital de Compagnie Fruitier. La mayor proporción de banano ACP importado en Francia de países de África era comercializada por esas dos empresas francesas.

5.68 Los terceros ACP adujeron que, en consecuencia, la alegación de que antes del establecimiento del régimen del banano en la CE, correspondía a las empresas del denominado segmento del banano de América Latina menos del 10 por ciento de la distribución y de las operaciones conexas de comercialización de banano ACP/CE en la CE no respondía a la realidad e inducía a error.

5.69 No obstante, aun suponiendo (lo que no era cierto) que se tratara de un comercio de servicios: i) las partes reclamantes no habían analizado los elementos necesarios, ni aún menos habían acreditado esos elementos; y ii) el examen de los hechos ponía de manifiesto que el Reglamento Nş 404/93 no infringía el artículo II del AGCS. Para acreditar que el Reglamento no era conforme con el artículo II del AGCS, era necesario en primer lugar que las partes reclamantes precisaran el servicio o el proveedor de servicio afectados. En segundo lugar, las partes reclamantes debían identificar el trato otorgado por la CE a ese servicio o proveedor de servicios concreto cuando el servicio se suministraba desde un país ACP o en el territorio de ese país, mediante la presencia comercial de un proveedor ACP de servicios en la CE o mediante su presencia temporal en la Comunidad. En tercer lugar, las partes reclamantes tenían que demostrar que la CE otorgaba un trato menos favorable a un servicio similar o a un proveedor similar del servicio cuando ese servicio en concreto se suministraba desde un país que no fuera un país ACP o en su territorio, mediante la presencia comercial de un proveedor no ACP de servicios o su presencia temporal en la Comunidad. Las partes reclamantes no habían realizado un análisis cuidadoso de las prescripciones del AGCS y se habían limitado a argumentar que la expresión "que afecten" del párrafo 1 del artículo I del AGCS debía interpretarse en sentido amplio como, según ellas, habían hecho dos grupos especiales anteriores en relación con el párrafo 4 del artículo III del GATT. ⁶³⁶ El intento de las partes reclamantes de basar toda su argumentación en una sola expresión era infructuoso, porque para establecer la no conformidad con el artículo II del AGCS era necesario que concurrieran una serie de elementos y las partes reclamantes no habían demostrado que concurriera ninguno de ellos.

5.70 Los terceros ACP manifestaron que se atenían a lo que a su juicio era el concepto común de comercio al por mayor, que abarcaba la última etapa antes de la venta al por menor, es decir la etapa en la que los envíos en grandes cantidades pasaban a formar parte de las existencias para ser divididos posteriormente en porciones menores que se revendían a los minoristas.

5.71 Los terceros ACP alegaron que los Estados Unidos habían reconocido que los reglamentos de la CE eran en principio neutrales y no establecían discriminaciones de iure en función de la nacionalidad del proveedor del servicio, y aunque habían sostenido que había una discriminación de hecho, no habían presentado datos que apoyaran esa alegación. Ninguna de las partes reclamantes había identificado la naturaleza de los servicios al por mayor de que se trataba, ni la entidad que los suministraba. Se habían limitado a indicar que el banano de terceros países importado por los operadores de la categoría B sólo podía ser comercializado al por mayor por proveedores ACP de servicios de comercio al por mayor. La experiencia del régimen había puesto de manifiesto que esa afirmación no era exacta. La mayor parte del banano de América Latina, independientemente de que el banano fuera importado con licencias de la categoría B, era "vendida al por mayor" en los países de Europa del Norte por los mismos mayoristas que comercializaban banano importado con licencias para la categoría A. El simple hecho de que, históricamente, un determinado grupo de mayoristas pudiera haberse hecho cargo de la última etapa de la distribución de banano ACP en la CE anterior a la venta al por menor no era pertinente. Lo que había que analizar era si la forma en que la CE distribuía las licencias para importar banano de terceros países impedía a los mayoristas que no fueran originarios de países ACP prestar servicios de comercio al por mayor o ampliar sus actividades en esa esfera. Ahora bien: no había ninguna restricción que impidiera a los mayoristas que importaban tradicionalmente banano de América Latina ofrecer los mismos servicios en relación con el banano de origen comunitario o ACP.

5.72 En lo que respecta a la distribución de las licencias para la categoría A, los terceros ACP manifestaron que los Estados Unidos habían omitido el hecho de que, aun cuando el 66,5 por ciento de esas licencias se concedían a las denominadas empresas de banano de América Latina, el 30 por ciento se concedían a cualquier empresa que importara banano de origen comunitario o ACP. No había ningún tipo de restricciones para las denominadas empresas de América Latina importadoras de banano de origen comunitario y ACP. Dole y Del Monte se beneficiaban considerablemente de ese sistema. Por el contrario, el acceso al 66,5 por ciento de las licencias estaba reservado a operadores que históricamente se hubieran dedicado a comercializar banano de terceros países.

5.73 En lo que respecta a los certificados de exportación, los Estados Unidos parecían sugerir que una empresa podía estar exenta de la aplicación de la prescripción relativa a los certificados de exportación por razón de la nacionalidad que tuviera o de la categoría a la que perteneciera, lo que era falso. Cualquier empresa, con independencia de que se tratara de una empresa comunitaria, estadounidense o de un país ACP, que estuviera en posesión de una licencia para la categoría A, estaba sujeta en los correspondientes países de América Latina, al posible requisito relativo a los certificados de exportación. De forma análoga, cualquier empresa, con independencia de la nacionalidad que tuviera o de la categoría a la que perteneciera, que deseara utilizar licencias para la categoría B en los correspondientes países de América Latina estaba exenta del requisito relativo a los certificados de exportación. Chiquita, Dole y Del Monte estaban en posesión en gran número de licencias para la categoría B y, en cada uno de los casos, esas empresas estaban exentas del requisito relativo a los certificados de exportación cuando realizaban importaciones en la CE utilizando licencias para la categoría B.

5.74 En cuanto a las licencias "huracán", esas licencias eran efectivamente licencias de sustitución para cubrir las asignaciones no utilizadas para banano de origen comunitario o ACP en situaciones en las que la producción había sido destruida por tormentas tropicales. Las licencias se concedían principalmente a organizaciones de productores y no a operadores, y en todo caso no se concedían a estos últimos en función de su nacionalidad.

5.75 A juicio de los terceros ACP, la alegación del Ecuador acerca del arrendamiento de buques para el transporte marítimo estaba sustancialmente viciada. Ni la CE ni ningún otro Miembro tenía obligaciones NMF, de trato nacional o en materia de acceso a los mercados en relación con cualquier servicio de transporte marítimo, dado que no se habían producido aún las condiciones legales establecidas en el "Anexo relativo a las negociaciones sobre servicios de transporte marítimo" del AGCS. En consecuencia, el Grupo Especial debía desestimar esa alegación.

5.76 En síntesis, los terceros ACP solicitaron que en el Grupo Especial constara lo siguiente:

• Que la exención relativa al Convenio de Lomé era el fundamento legal del trato preferencial otorgado a las exportaciones de banano ACP a la CE y cumplía ampliamente su finalidad de garantizar la "seguridad jurídica". En consecuencia, el Grupo Especial debía constatar que el régimen del banano de la CE no infringía el artículo I del GATT, por estar comprendido dicho régimen en el ámbito de aplicación de la exención relativa al Convenio de Lomé.

• Que las asignaciones de cuotas del contingente arancelario a los Estados ACP y las medidas relativas a las licencias no infringían las disposiciones pertinentes del GATT y de los demás instrumentos del Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC.

• Que el régimen del banano de la CE era plenamente compatible con el AGCS y, en cualquier caso, no establecía discriminaciones entre los proveedores de servicios por razón de que se tratara o no de proveedores ACP.

Para Continuar con WT/DS27/R/ECU

⁶³⁶ "Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola", IBDD 7S/64, y "Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930", IBDD 36S/402.