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4.71 Las partes reclamantes alegaron que, en primer lugar, la CE había determinado erróneamente las prescripciones del Convenio de Lomé relativas a los bananos. Su lista de disposiciones pertinentes incluía artículos que no correspondían al alcance de la exención relativa al Convenio de Lomé y que omitían disposiciones esenciales si entraban dentro de ese ámbito. Con arreglo a cualquier criterio, el artículo 15 bis no era obligatorio en lo que respecta a los bananos, sino de carácter exhortador y no específico. En realidad, en la medida que su redacción aportaba una orientación interpretativa sobre la cuestión de las prescripciones del Convenio de Lomé, se oponía directamente a la pretensión de que el acceso preferencial a los países ACP tenía que impulsarse mediante procedimientos de concesión de licencias de importación discriminatorios para las importaciones latinoamericanas. Como reconoció la CE en su memorándum de información relativo a la firma en Mauricio del Acuerdo de Modificación del Cuarto Convenio de Lomé ACP-CEE:

"con arreglo a este artículo [15 bis], el principal objetivo del desarrollo del comercio es mejorar la competitividad de los Estados ACP en lugar de extraer, como se hacía en el pasado, el máximo valor de los acuerdos preferenciales ... . El régimen preferencial es simplemente una entre muchas maneras de promover el comercio ...". ⁴⁰⁹

4.72 El artículo 24 del Convenio de Lomé era, según las partes reclamantes, incluso más general que el artículo 15 bis, y no preveía ninguna prescripción con respecto a los bananos ACP:

"Con objeto de promover y diversificar los intercambios comerciales entre las partes contratantes, la Comunidad y los Estados ACP convienen en adoptar: disposiciones generales relativas al comercio; disposiciones especiales relativas a la importación por la Comunidad de determinados productos ACP; disposiciones destinadas a promover el desarrollo del comercio y de los servicios de los Estados ACP, incluso el turismo; [y] un sistema de información y de consultas mutuas que garantice la aplicación eficaz de las disposiciones del presente Convenio en materia de cooperación comercial."

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por su parte, consideró que las únicas obligaciones del Convenio de Lomé que incumbían a la CE en la esfera de los plátanos eran las establecidas en el artículo 168 2) a) ii), tal como las definían y las matizaban el Protocolo Nº 5 y los anexos LXXIV y LXXV. ⁴¹⁰ Estas dos últimas "declaraciones conjuntas" se referían directamente a la cuestión de las obligaciones con relación a los plátanos, pero se omitieron de la lista de "disposiciones pertinentes" de la CE. El artículo 168 prescribía en la parte correspondiente, con relación a los productos ACP como los plátanos que eran objeto de una organización común del mercado o para los que estaban en vigor medidas de la CE relativas al producto importado, "la Comunidad adoptará las medidas necesarias para garantizarles un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos." ⁴¹¹ El Protocolo Nº 5 relativo a los plátanos, anexo al Convenio, establece disposiciones concretas relativas a las transacciones comerciales de plátanos. Estas disposiciones sustituyen claramente a las disposiciones más generales del artículo 168. ⁴¹² La declaración de introducción del Protocolo dice lo siguiente:

"La Comunidad y los Estados ACP convienen en los objetivos dirigidos a la mejora de las condiciones de producción y comercialización de plátanos de los Estados ACP y al mantenimiento de las ventajas de que gozan los proveedores tradicionales con arreglo a los compromisos contemplados en el artículo 1 del presente Protocolo, así como en la adopción de las medidas adecuadas para su cumplimiento."

El artículo 1 del Protocolo Nº 5 prescribía:

"Respecto de sus exportaciones de plátanos a los mercados de la Comunidad, ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en esos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

El anexo LXXIV contenía una declaración común sobre el Protocolo que dispensaba a la CE de las obligaciones que le incumbían con arreglo al Convenio de Lomé para establecer normas comunes relativas a los plátanos, con sujeción a una condición. La declaración decía:

"Las Partes Contratantes convienen en que el artículo 1 del Protocolo Nº 5 no podrá impedir a la Comunidad el establecimiento de normas comunes para los plátanos, consultando plenamente a los Estados ACP, siempre que ningún Estado ACP, proveedor tradicional de la Comunidad, sea puesto, en lo que se refiere al acceso a la Comunidad y a sus ventajas en la Comunidad, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

4.73 Las partes reclamantes señalaron que el anexo LXXV aclaraba explícitamente que Haití y la República Dominicana, como "no exportan a la Comunidad en la actualidad, no serán considerados como proveedores tradicionales", y por tanto, no se beneficiaban del Protocolo ni de la declaración común. En consecuencia, la CE no tenía obligaciones especiales con respecto a sus exportaciones de plátanos. En cuanto a los proveedores tradicionales, como se indicaba en el anexo LXXIV, la CE podía establecer libremente las normas comunes relativas a los plátanos que considerara adecuadas (compatibles, era de suponer, con sus obligaciones internacionales) mientras salvaguardara cierta "situación" con respecto a las ventajas anteriores o presentes de los proveedores tradicionales. Como se ha señalado más arriba, se pidió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que revisara el artículo 168 en lo que concierne a los plátanos no tradicionales y el Tribunal llegó a la conclusión de que el "trato más favorable", según la redacción del artículo 168, estaba limitado por el Protocolo Nº 5, el anexo LXXIV y el anexo LXXV a abarcar únicamente el acceso a las ventajas otorgadas a los proveedores tradicionales de plátanos ACP. ⁴¹³ La estricta dependencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del Protocolo Nº 5, el anexo LXXIV y el anexo LXXV para determinar las prescripciones del Convenio de Lomé relativas a los plátanos era, según las partes reclamantes, totalmente coherente con las recientes declaraciones de la CE relativas a las obligaciones de la CE concernientes a los plátanos dimanantes del Convenio de Lomé.

4.74 La CE mencionó la remisión que habían hecho las partes reclamantes a los anexos LXXIV y LXXV del Convenio de Lomé, indicando que la CE no los había señalado porque, en su opinión, no añadían nada a las disposiciones principales, es decir, el artículo 168 2) a) ii) y el Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé, que establecían las obligaciones fundamentales con respecto al trato preferencial para los plátanos ACP. En particular, el anexo LXXV no decía más que lo que la CE había reconocido desde el principio del procedimiento, a saber, que los plátanos de Haití y la República Dominicana no deberían considerarse como tradicionales ni estar sometidos a las disposiciones del Protocolo Nº 5. No obstante, estaban amparados por las disposiciones del artículo 168 2) a) ii). Según la CE, y tal como se estipula en el artículo 368 del Convenio de Lomé, los Protocolos del Convenio forman parte integrante del Convenio. Por consiguiente, constituían disposiciones de idéntico valor jurídico que las que figuraban en el cuerpo principal del Acuerdo, entendiéndose por el mismo valor jurídico un efecto vinculante idéntico para las partes contratantes. No obstante, idéntico no significa más valor o, lo que es peor, el poder de derogar una disposición respecto a otra disposición existente en el mismo Acuerdo. Además, según la CE, el Grupo Especial ni siquiera necesitaba abordar el difícil tema del examen de la relación entre las dos disposiciones puesto que no existía ningún conflicto entre ellas: el Protocolo Nº 5 se aplicaba únicamente a los plátanos tradicionales ACP, complementando de ese modo el artículo 168 2) a) ii), que a su vez se aplicaba a los plátanos ACP en general y no a los plátanos tradicionales ACP en particular. Contrariamente a lo que las partes reclamantes afirmaban, no existía contradicción alguna entre la posición manifestada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia en el caso de Alemania contra el Consejo de la Unión Europea, C-280/93, publicado en los informes del Tribunal de Justicia, 1994, I-5071, y los argumentos presentados por la CE en este procedimiento. En esa decisión (párrafo 101, ab initio) el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: "Con respecto al establecimiento de un contingente arancelario, la importación de plátanos de los Estados ACP entra dentro del marco de aplicación del inciso ii) de la letra a) del párrafo 2 del artículo 168 del Convenio de Lomé." El Tribunal añadió: "De conformidad con el Protocolo Nº 5, la Comunidad está obligada a autorizar el acceso, con exención de derechos aduaneros, únicamente de las cantidades de plátanos actualmente importados "a un derecho nulo" en el mejor año anterior a 1991 de cada Estado ACP que es un proveedor tradicional." Por consiguiente, el Tribunal de Justicia distinguió claramente los dos regímenes: el primero, con arreglo al contingente arancelario (del que una cantidad reducida se asigna a los plátanos no tradicionales ACP) y, el segundo, con arreglo a la asignación tradicional ACP. La conclusión correcta era, como había indicado específicamente el Tribunal de Justicia, que ambas disposiciones estaban en vigor y se aplicaban.

4.75 Las partes reclamantes señalaron que el efecto combinado del artículo 1 del Protocolo Nº 5 y de los anexos LXXIV y LXXV era que las obligaciones de la CE se limitaban, en primer lugar, a los plátanos de los abastecedores tradicionales en los mercados tradicionales y, en segundo lugar, que representaban sólo una idea aproximada de la "situación" de cada abastecedor ACP "con respecto" al acceso y a las ventajas de que cada abastecedor disfrutaba en los mercados particulares de la CE antes de 1991, obligación que había asimismo que sopesar a la luz de la necesidad de la CE de establecer normas comunes relativas a los bananos. No contenían obligaciones concretas con respecto a cantidades o precios para los abastecedores tradicionales ni tampoco ninguna obligación con respecto a los abastecedores no tradicionales. En opinión de las partes reclamantes nada de lo dispuesto en el Protocolo Nº 5 o en otras disposiciones del Convenio de Lomé exigía que la CE importara determinados volúmenes de bananos para mantener un determinado precio f.o.b. o para aplicar medidas adicionales a las preferencias arancelarias. Por otro lado, el Convenio de Lomé no exigía asignaciones para países concretos y ni siquiera un contingente arancelario general para los bananos ACP. Además, las partes reclamantes indicaron que la CE no tenía ninguna obligación en absoluto con respecto a los bananos ACP que excedían de las cantidades históricas o con respecto a los expedidores no tradicionales. La prescripción era de carácter general y se refería únicamente a la "situación" "con respecto" al acceso y a las ventajas existentes en mercados particulares antes del Reglamento Nº 404/93.

4.76 Las partes reclamantes indicaron que la CE había admitido, de hecho, que no estaba obligada a mantener ningún precio f.o.b., ni ningún volumen particular, interpretación que era coherente con la opinión de los Ministros de la CE manifestada a los Ministros ACP en 1980. Las partes reclamantes consideraban que la CE había admitido "que su única obligación era mantener condiciones en que los bananos tradicionales de cada Estado ACP pudieran venderse efectivamente en su mercado y que los medios para lograrlo eran diversos y no se limitaban necesariamente a los cambios arancelarios". Por lo menos con respecto a algunas exportaciones tradicionales, la CE había asimismo admitido implícitamente que una mera reducción arancelaria de los tipos NMF bastaría para garantizar que la CE había cumplido sus obligaciones de velar por una posibilidad real y efectiva de importar. Según las partes reclamantes, si las obligaciones de la CE con respecto a un Estado ACP podían cumplirse mediante las preferencias arancelarias por sí solas, todas las demás medidas obviamente no estaban cubiertas por la exención.

4.77 Esta interpretación del Protocolo Nº 5 y del anexo LXXIV era confirmada, en opinión de las partes reclamantes, por la redacción muy distinta utilizada en otras disposiciones del Convenio de Lomé en que esas garantías se preveían explícitamente. Por ejemplo, el artículo 213 contenía unos compromisos especiales con respecto al azúcar y el Protocolo Nº 8, que contenía el texto del Protocolo Nº 3 sobre el azúcar ACP, prescribía que:

"La Comunidad se compromete, por un período indeterminado, a comprar e importar, a precios garantizados, cantidades específicas de azúcar de caña en bruto o blanco, originario de los Estados ACP, que los mencionados Estados se comprometen a suministrarle."

Otros artículos del Protocolo fijan asimismo cantidades específicas que había que garantizar. Además, el Protocolo Nº 7 relativo a la carne de vacuno estipulaba:

"La Comunidad y los Estados ACP acuerdan las siguientes medidas especiales destinadas a permitir a los Estados ACP exportadores tradicionales de carne de vacuno, el mantenimiento de su posición en el mercado de la Comunidad y a garantizar así un cierto nivel de renta a sus productores."

Por consiguiente, si la CE hubiera querido "garantizar" un nivel de acceso o de ventajas, habría utilizado, en opinión de las partes reclamantes, la redacción adecuada para hacerlo. En cambio, el Protocolo relativo a los plátanos sólo imponía la obligación de mantener una "situación" general en lo que respecta al acceso y a las ventajas de cada proveedor. En opinión de las partes reclamantes, una "situación" significaba una combinación de factores que contribuía a dar una "imagen instantánea" del conjunto. La utilización de este término en el Convenio de Lomé implicaba que no se garantizaba ningún elemento singular de esa situación.

4.78 Para analizar qué "ventajas" eran pertinentes con respecto a la "situación" anterior al 404 de cada Estado ACP, según las partes reclamantes, era necesario determinar con precisión las ventajas que existían para cada Estado en particular en el pasado y en el momento en que se promulgó el Reglamento Nº 404/93. Un examen de esta cuestión revelaba que el acceso y las ventajas que se otorgaban a cada Estado ACP con arreglo al régimen actual eran sustancialmente mayores que el acceso y las ventajas facilitados por los países europeos a cualquier Estado ACP aisladamente con arreglo a los regímenes nacionales anteriores. Antes de la aplicación del Reglamento Nº 404/93, las exportaciones ACP a todos los Estados miembros estaban exentas de derechos. En los Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Dinamarca, Irlanda y (a partir de 1990) Grecia, cada Estado ACP tenía que competir exclusivamente sobre la base de una preferencia arancelaria del 20 por ciento. En Alemania, no existía en absoluto esa preferencia arancelaria y las cantidades importadas autorizadas reflejaban la demanda alemana. España no autorizaba el acceso de los plátanos ACP y Portugal sometía la mayor parte de los plátanos ACP a las restricciones cuantitativas establecidas para proteger la producción interna, suministrando los plátanos latinoamericanos el grueso de las importaciones en el marco del contingente. En Italia, el único Estado ACP con acceso reservado era Somalia. Francia y el Reino Unido, que normalmente no autorizaban importaciones importantes de América Latina, eran los únicos países a los que los abastecedores ACP en conjunto tenían un acceso sustancial reservado para ellos. Sin embargo, incluso en esos países ningún Estado ACP tenía una asignación específica para el país "reservada". En realidad, las prácticas comerciales tradicionalmente establecidas -como el dominio de Geest de las importaciones del Reino Unido procedentes de las Islas de Barlovento, y la división de Francia de su mercado en dos terceras partes para sus proveedores internos y el tercio restante para sus ex colonias en África Occidental- limitaban el acceso de los bananos de diversos orígenes ACP. ⁴¹⁴

4.79 Como cuestión jurídica, por lo tanto, las partes reclamantes señalaron, con excepción de Somalia, que cada Estado ACP individual había recibido protección de la competencia en sólo uno de los dos Estados miembros, a saber, el Reino Unido o Francia. En ninguno de los dos casos tenían los bananos ACP de que se trataba una garantía de que se admitirían los niveles de producción o de las expediciones anteriores. En Francia, las importaciones totales estaban limitadas por las estimaciones estatales de las necesidades de consumo francesas. El elevado precio de los bananos mantenía bajo el consumo per cápita, a un nivel equivalente a la mitad del de Alemania. El Reino Unido, que era abastecido principalmente por Jamaica y las Islas de Barlovento, importaba la mayor parte de lo que producían esos países. Geest, el importador exclusivo de los bananos de las Islas de Barlovento, vendía los bananos en consignación, no invertía en la producción de bananos y, por lo tanto, estaba interesado en expedir la mayor cantidad de bananos posible (prestando escasa atención a la calidad). En ninguno de los dos países estaba ningún Estado ACP individual protegido contra la competencia de otros bananos ACP. Aunque los importadores en esos mercados cerrados afrontaban escasa competencia, los bananos ACP tenían que competir con otros bananos ACP para entrar incluso en estos mercados protegidos. Por ejemplo, Jamaica, las Islas de Barlovento, Belice y Suriname competían por el mercado del Reino Unido. El Camerún, Madagascar y Côte d'Ivoire competían por un tercio del mercado francés. Las ventas ACP en ambos mercados dependían de una evaluación anual de las necesidades de consumo y de la situación de los precios efectuada por las autoridades competentes pertinentes.

4.80 Además, las partes reclamantes señalaron que ninguno de los regímenes europeos garantizaba ni siquiera que cualquier país ACP pudiera enviar sus mejores expediciones de 1962, 1972 o cualquier otro período de tiempo. Un examen de los datos correspondientes a las llamadas mejores exportaciones de todos los tiempos de los países ACP lo demostraba. Si se garantizaba a los países las ventas a los niveles de hasta 1993, ¿por qué los mejores niveles de todos los tiempos de las exportaciones a las CE se habían alcanzado hacía 20 ó 30 años? Por ejemplo, Jamaica indicó que su mejor expedición de todos los tiempos (201.000 toneladas) a la CE se produjo en 1965; sin embargo, pese a las pretensiones de la CE de que se había garantizado a Jamaica su mejor nivel de todos los tiempos desde mediados del decenio de 1970 en adelante, Jamaica optó por expedir unas cantidades anuales que representaban normalmente la tercera parte, y a menudo menos del 10 por ciento, de su mejor cantidad de todos los tiempos.

4.81 En resumen, las partes reclamantes alegaron que la "situación" de los bananos ACP antes del Reglamento Nº 404/93 no era tan favorable como la situación creada por la promulgación de dicho Reglamento. Las asignaciones excesivas por países previstas por el Reglamento Nº 404/93, el régimen de franquicia arancelaria para esas cantidades, las disposiciones especiales aplicadas a los llamados bananos no tradicionales ACP, los criterios de concesión de licencias de importación para la categoría B, las licencias huracán y el sistema de licencias de importación excesivamente oneroso impuesto a los bananos latinoamericanos otorgaban a los Estados ACP una ventaja competitiva de la que nunca habían disfrutado anteriormente. El hecho de que el Convenio de Lomé no previera ninguna prescripción relativa a la importación de determinados volúmenes, el mantenimiento de cierto precio o la aplicación de cualquier otra medida destinada a garantizar la presencia en el mercado fue reconocido indirectamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso en que interpretó las obligaciones de la CE. Al hacer la distinción de las obligaciones de la CE con respecto a los plátanos no tradicionales, el Tribunal de Justicia señaló que la CE sólo estaba obligada "a autorizar el acceso" libre de derechos con respecto a las cantidades históricas de plátanos. ⁴¹⁵ Por consiguiente, hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consideró que el Protocolo Nº 5 sólo se aplicaba a las posibilidades de acceso y no a las garantías de ventas. El informe interdepartamental de 25 páginas de la Comisión sobre las opciones preparado en 1992, Creación del mercado interno en el sector bananero, reflejaba una variedad más amplia de posibles enfoques. Ese informe analizaba diversas variantes de un mercado único que la Comisión consideraba que satisfacían los compromisos de la CE relativos a los plátanos dimanantes del Convenio de Lomé. ⁴¹⁶ Las variantes incluían las preferencias arancelarias, un programa de asistencia financiera y técnica, un mecanismo de compensación, un contingente "flexible" para la zona del dólar con arreglo al cual se garantizaría un crecimiento anual y la posibilidad de salvaguardias, así como un acuerdo de asociación por medio del cual se otorgarían a los vendedores tradicionales de plátanos latinoamericanos licencias sobre la base de las compras de plátanos ACP y de la CE. Este informe no incluía las medidas particulares actualmente en vigor.

4.82 La CE reiteró su opinión de que el artículo 1 del Protocolo Nº 5 se explicaba por sí solo al indicar claramente las obligaciones de la CE. Tal como lo había indicado, la CE había cumplido sus obligaciones: i) creando un sistema específico y separado para la importación en el mercado de la CE de la producción de plátanos tradicionales ACP; y ii) facilitando los intercambios y las relaciones comerciales entre la CE y los países ACP mediante la creación de las llamadas licencias de categoría B para garantizar que las cantidades para las que se otorgaban posibilidades de acceso se pudieran vender de manera efectiva y no sólo teórica, garantizando de ese modo a los plátanos tradicionales ACP sus ventajas existentes, al mismo tiempo que no se otorgaba por este medio ningún incentivo para comprar plátanos ACP. La CE tenía la obligación jurídica, con arreglo al Convenio de Lomé, de velar por que las cantidades tradicionales de plátanos ACP tuvieran no sólo la posibilidad de acceso al mercado de la CE precedente, sino también las ventajas existentes en el mercado de la Comunidad al nivel de sus mayores expediciones en un solo año hasta 1990 inclusive (año en que entró en vigor el Convenio de Lomé). Esto entrañaba ciertamente la obligación de garantizar una posibilidad real y efectiva de importar, pero no significaba que la CE estuviera obligada a importar efectivamente ciertos volúmenes de plátanos.

4.83 La CE recordó al Grupo Especial que el régimen era una organización del mercado. Establecía las condiciones que regulaban el mercado, pero no era la propia Comisión ni los Estados miembros de la CE quienes efectuaban las importaciones. Por ese motivo, no se garantizaba que se importarían determinados volúmenes, sino que se mantenía el acceso al mercado, en principio y en la práctica, es decir, que la organización del mercado se estructuraba de manera que los proveedores tradicionales ACP pudieran encontrar salida a sus plátanos. Esto era mucho más sutil y, de hecho, más difícil que aceptar simplemente comprar sus plátanos porque entrañaba la creación de un ambiente comercial en el que los plátanos tradicionales ACP resultaran atractivos para las empresas comerciales. Siguiendo la misma línea de razonamiento, la CE señaló que incluso si no estuviera obligada a mantener cierto precio f.o.b., sí estaba naturalmente obligada a mantener las condiciones en que los plátanos ACP se pudieran efectivamente vender en el mercado de la CE, garantizando de ese modo las ventajas en ese mercado. Las maneras de lograrlo eran diversas y no se limitaban necesariamente a los cambios arancelarios. Las llamadas licencias de la categoría B constituían otro medio de garantizar las ventajas en el mercado de la CE mediante la posibilidad reforzada y efectiva de importar plátanos ACP. Un elemento que había que retener en cualquier caso era que los plátanos ACP estaban ahora expuestos a una mayor competencia que antes de la entrada en vigor del mercado de los plátanos de toda la CE y no a menos.

4.84 Desde este punto de vista, la CE recordó las diferencias de las condiciones de producción que había puesto de manifiesto un estudio sobre la producción de plátanos ACP realizado por el CIRAD. ⁴¹⁷ Este estudio puso al descubierto que, en 1993, la media nacional de los costos de producción oscilaba entre 325 ecus por tonelada y 440 ecus por tonelada ($381-$515 por tonelada o $6,9-$9,4 por caja de 40 libras (18,14 kg)) según el país. El estudio de los precios f.o.b. mostró que en 1995 los países del Caribe ACP recibieron aproximadamente 9 dólares por caja y los países africanos ACP aproximadamente 8 dólares por caja (cifras que se habían modificado ligeramente desde 1994). Según un examen equivalente de 1994 (fuente: Oficina de Estadística de las Naciones Unidas) los precios f.o.b. de los plátanos latinoamericanos enviados a Europa van de $3,7 por caja en Guatemala a $5,2 por caja en Costa Rica, pasando por $3,8 por caja en Honduras, $4,21 por caja en Ecuador y $5,1 por caja en Colombia. La CE señaló, en consecuencia, que incluso los países ACP más competitivos tenían costos de producción muy superiores a los precios pagados incluso a los proveedores latinoamericanos más caros y que los precios f.o.b. de los plátanos ACP eran aproximadamente el doble de los frutos originarios de América Latina, por lo que los países ACP necesitaban un trato preferencial especial para comercializar sus plátanos. (En la sección IV B.2 c) - Cuestiones del régimen de licencias de importación se dan otros argumentos relativos, entre otras cosas, a los costos de producción ACP.)

4.85 La CE indicó que las partes reclamantes trataban de reducir el ámbito de aplicación del artículo 1 del Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé principalmente por dos medios. En primer lugar, estableciendo comparaciones entre las disposiciones relativas a los plátanos del Convenio y las relativas a otros productos agrícolas como el azúcar, la carne de vacuno, etc. Ésta era una forma extraordinaria de interpretar un acuerdo internacional en opinión de la CE. Con arreglo a los párrafos 1 y 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados la necesidad de apartarse del texto del Acuerdo para interpretar sus disposiciones se limitaba al caso en que el propio texto no estaba claro o era ambiguo y las partes no podían ponerse de acuerdo sobre su interpretación. El artículo 1 del Protocolo Nº 5 era, a juicio de la CE, claro e inequívoco. Por añadidura, las partes contratantes en el Convenio de Lomé se pusieron totalmente de acuerdo acerca de la manera de interpretarlo. Se reconoció que esta interpretación de las partes había sido correctamente reflejada en la legislación de la CE que preveía un trato preferencial para los plátanos tradicionales ACP. La segunda forma de reducir el ámbito de aplicación del artículo 1 del Protocolo Nº 5 consistía en desplazar la interpretación a unas diferencias sutiles y bastante oscuras entre una "garantía de un nivel de acceso" y el "mantenimiento de una situación general con respecto al acceso y a las ventajas correspondientes a cada proveedor". El intento era tan sutil que tendía a resultar invisible y podía llegarse a encontrar que el resultado final era sorprendentemente idéntico. De hecho, la CE podía aceptar que el texto de Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé se refería a "situaciones". Mas ello en el contexto de una frase negativa que decía "ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentra actualmente". Las partes contratantes en el Convenio de Lomé estaban de acuerdo en que este texto inequívoco significaba lo que decía: cualquier aspecto del acceso a los mercados de la CE de los plátanos ACP y, además, cualquier ventaja en esos mercados debería mantenerse en una situación no menos favorable que en el pasado (antes de la entrada en vigor del Convenio de Lomé) o en el presente (teniendo en cuenta las realidades existentes que no existían en el pasado, pero que seguían afectando al acceso de los plátanos en el mercado y a sus ventajas en ese mercado). Toda situación era una combinación de circunstancias en un momento dado: esto significaba que los elementos aislados podían cambiar a lo largo del tiempo, sin afectar al cumplimiento del artículo 1 del Protocolo Nº 5 si el resultado global, la situación del acceso al mercado de la CE y las ventajas en ese mercado, se mantenía. Esto era algo que la CE siempre había indicado y que contradecía fundamentalmente y socavaba la sugerencia de las partes reclamantes de que la exención concernía a las medidas "exigidas" y no, más correctamente como la CE siempre había sostenido, al resultado final de su aplicación, el "trato preferencial". El análisis de la CE mostraba sin lugar a dudas, a juicio de la CE, que la interpretación que habían hecho las partes reclamantes del artículo 1 del Protocolo Nº 5 no sólo era restrictiva sino, lo que era más esencial, errónea.

4.86 Las partes reclamantes consideraban que la CE había admitido que el único requisito real con arreglo al Convenio era mantener "condiciones de venta efectiva" para los bananos ACP. Aunque la CE había admitido que esto no exigía unos volúmenes, precios o participaciones en el mercado garantizados, no había aportado más aclaraciones sobre esta supuesta prescripción. En cambio, había pedido a los Miembros que actuaran con un poder discrecional e ilimitado para promover los intereses ACP tal como lo consideraran adecuado, incluso si ello significaba elegir opciones que muy probablemente crearían obstáculos y cargas innecesarios a los demás países en desarrollo de la OMC, con respecto no sólo a los bananos sino al gran número de otros productos abarcados por el Convenio. Las partes reclamantes consideraban que esa teoría era incompatible con lo que la OMC representaba para los países en desarrollo. En particular, si se permitía que la exención creara esos obstáculos no arancelarios contra las exportaciones de los países en desarrollo no ACP, la OMC difícilmente podría alcanzar su objetivo de velar por que todos los países en desarrollo obtengan "una parte del incremento del comercio internacional". Las partes reclamantes declararon además que no pretendían destruir la producción de bananos ACP, sino sólo pedir que las preferencias se concedieran de conformidad con la OMC. Por otro lado, no entendían por qué deberían las necesidades de los países ACP satisfacerse a expensas del principio más básico del comercio internacional en el que todos los países se basaban para desarrollarse, que era el de la ventaja comparativa. Por último, las partes reclamantes consideraban que, si estaba realmente interesada en ayudar a los países en desarrollo, la CE debería adoptar un sistema que promoviera el consumo de bananos en la CE y que permitiera que el mercado siguiera expandiéndose a su ritmo anterior. Esa línea de acción crearía puestos de trabajo en todos los países exportadores de bananos.

Continuación del Capítulo IV: Principales Argumentos

⁴⁰⁹ "Signing in Mauritius of the Agreement Amending the Fourth ACP-CE Convention of Lomé (4 November 1995) - Results of the Mid-Term Review and Presentation of the Contents of the Agreement"), párrafo 2.3.3, Bruselas, 25 de octubre de 1995.

⁴¹⁰ "Federal Republic of Germany v. Council of the European Union", caso C-280/93 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, párrafo 101 (5 de octubre de 1994).

⁴¹¹ Artículo 168 2) a) ii).

⁴¹² Según las partes reclamantes, incluso si no lo hicieran, el artículo 168 no requería un trato de exención arancelaria para las exportaciones no tradicionales ACP.

⁴¹³ "Federal Republic of Germany v. Council of the European Union", caso c-280/93 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, párrafo 101. ("En conformidad con el Protocolo Nº 5, la Comunidad está obligada a permitir el acceso, con franquicia arancelaria, únicamente a las cantidades de plátanos efectivamente importadas a un derecho nulo en el mejor año anterior a 1991 de cada Estado que sea un proveedor tradicional. Además, los anexos LXXIV y LXXV relativos al Protocolo confirman que la única obligación de la Comunidad es mantener las ventajas, con respecto al acceso de los plátanos ACP al mercado comunitario, que los Estados ACP tenían antes del Convenio de Lomé."

⁴¹⁴ Primer Grupo Especial sobre el Banano, párrafos 19-39.

⁴¹⁵ "República Federal de Alemania c. Consejo de la Unión Europea", párrafo 101.

⁴¹⁶ Al describir estos compromisos, el informe sólo habla del Protocolo Nº 5. Véase, por ejemplo, los párrafos 16 y 41.

⁴¹⁷ Centre de Coopération Internationale en Recherche Agronomique pour le Développement, Montpellier.