4.54 Según las partes reclamantes, la CE se había equivocado con respecto a las disposiciones del Convenio de Lomé que estaban abarcadas por la exención y había ignorado el marco interpretativo adoptado desde hace tiempo por el GATT, que imponía la obligación de interpretar las exenciones en sentido estricto. Si efectuaba un análisis adecuado, en opinión de las partes reclamantes, el Grupo Especial sólo podía llegar a la conclusión de que las obligaciones de la CE dimanantes del Convenio de Lomé con respecto al comercio de bananos no exigían que adoptara las medidas relativas a las importaciones de bananos que eran el objeto de esta diferencia. Las partes reclamantes señalaron que los grupos especiales del GATT habían considerado constantemente que las exenciones de las obligaciones del GATT se concedían únicamente en casos excepcionales y deberían interpretarse de manera escrita en el marco de sus términos explícitos. En el caso de la Nota ("Headnote") sobre el azúcar, por ejemplo, el Grupo Especial advirtió que, como las exenciones derogaban obligaciones establecidas con arreglo a las normas básicas del GATT, "se conceden de conformidad con el párrafo 5 del artículo XXV sólo en "circunstancias excepcionales"," y "sus términos y condiciones han de interpretarse por ello de manera estricta."⁴⁶⁴ Este enfoque era coherente con el adoptado por los grupos especiales anteriores en lo que atañe a la interpretación de las exenciones del GATT.⁴⁶⁵

4.55 Las partes reclamantes señalaron además que las PARTES CONTRATANTES habían establecido la exención relativa al Convenio de Lomé de manera precisa y estricta para suspender únicamente la aplicación del párrafo 1 del artículo I⁴⁶⁶, y sólo "en la medida necesaria para que las Comunidades Europeas puedan otorgar el trato preferencial para ... los Estados ACP conforme a lo exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé".⁴⁶⁷ En octubre de 1994 la CE había solicitado inicialmente una exención más amplia, que se extendiera al "trato preferencial ... conforme a lo previsto en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé". Los Estados Unidos y Guatemala habían insistido en que la redacción inicialmente propuesta se cambiara por "trato preferencial ... conforme a lo exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé".⁴⁶⁸ La eliminación de la palabra "previsto" había aclarado la intención de excluir del ámbito de la exención relativa al Convenio de Lomé cualquier medida basada exclusivamente en una "autorización" o "exhortación" contenida en el Convenio de Lomé. La inserción de la expresión "conforme a lo exigido" había aclarado además que sólo las medidas que eran obligatorias y jurídicamente vinculantes con arreglo a lo dispuesto en el Convenio de Lomé tenían que ser protegidas por la exención. Esta corrección de redacción, unida a los principios de interpretación de las exenciones del GATT, no permitía que la exención relativa al Convenio de Lomé abarcara la legislación de la CE supuestamente basada en los objetivos, autorizaciones y exhortaciones del Convenio de Lomé. Éstos no eran, en opinión de las partes reclamantes, "prescripciones" del Convenio de Lomé. Como se ha señalado asimismo en el contexto del artículo XIII del GATT, la aplicación explícita de la exención relativa al Convenio de Lomé al artículo I no podía interpretarse que se extendía directa o indirectamente más allá del artículo I para incluir otras obligaciones dimanantes del GATT o de la OMC. La exención relativa al Convenio de Lomé no estaba redactada para tener en cuenta el problema de los bananos; se aplicaba a todos los productos abarcados por el Tratado. No podía darse por supuesto, haciendo caso omiso de su aplicación explícitamente limitada al artículo I, que legitimaba todas las medidas de la CE relativas a los bananos en vigor en diciembre de 1994. Esto sería contrario al historial de la redacción de la exención relativa al Convenio de Lomé y a la práctica del GATT. Tal como había declarado el Grupo de Trabajo que examinó la exención relativa al artículo 22 de la Ley sobre ajustes en la agricultura de los Estados Unidos:

"Como la Decisión [exención] se refiere a las disposiciones de los artículos II y XI del Acuerdo, no afecta a las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de cualquier otra disposición del Acuerdo. En particular, como no quedan afectadas sus obligaciones dimanantes del artículo XIII, los Estados Unidos no adquirirían derecho alguno en virtud de esta exención de apartarse de la norma de no discriminación prevista en ese artículo."⁴⁶⁹

4.56 Las partes reclamantes opinaban que la elección deliberada de la redacción de la exención relativa al Convenio de Lomé y los principios establecidos sobre la interpretación de las exenciones confirmaban que la CE soportaba íntegramente la carga de demostrar cómo sus numerosas medidas discriminatorias incompatibles con el párrafo 1 del artículo I eran jurídicamente "lo exigido" por las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé. Las partes reclamantes consideraban que la CE no había hecho frente a esa carga en todos los aspectos.

4.57 La CE reiteró que solicitó la exención el 10 de octubre de 1994 con el fin de "mejorar la seguridad jurídica en lo que concierne al comercio de los países ACP". En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, la CE señaló que, aunque la palabra "previsto" en la petición original fue sustituida por "exigido", el cambio no era de fondo puesto que la palabra "previsto" se suponía que describía exactamente la misma intención que "exigido". Ambas palabras abarcaban el trato preferencial que se había convenido de común acuerdo entre las partes en el Convenio de Lomé, los países ACP, por un lado, y la CE, por el otro. A reserva de pequeñas modificaciones, el texto aprobado por las PARTES CONTRATANTES correspondía al propuesto por la CE. De hecho, durante el procedimiento de aprobación con arreglo al artículo XXV, Guatemala pidió que se celebraran consultas en una carta de fecha 22 de noviembre de 1994. Las consultas se celebraron el 30 de noviembre de 1994 en presencia de un representante de Jamaica en nombre de los demás países ACP. Durante la reunión, Guatemala había solicitado la introducción de ciertas modificaciones en el texto, en particular: el "trato preferencial" en el párrafo 1 se debía limitar a los "derechos aduaneros"; la palabra "indebidamente", en el párrafo 3, se debía suprimir; y la exención no debía abarcar los bananos frescos. Ninguna de estas sugerencias fue aceptada por las Partes Contratantes. En opinión de la CE, esto significaba, entre otras cosas, que no cabía la menor duda de que la exención abarcaba el trato preferencial resultante de las medidas adoptadas por la CE distintas de los derechos aduaneros y que concernía a los bananos frescos.

4.58 En opinión de la CE, del propio texto de la exención se deducía claramente que la exención relativa al Convenio de Lomé se refería al "'trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP conforme a lo exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé ...". La exención no se refería a medidas de cualquier tipo y menos aún a medidas de carácter obligatorio que deberían figurar supuestamente en el Convenio de Lomé. Como ya se ha indicado, la CE y los países ACP habían asumido ciertas obligaciones. Entre ellas, la CE consideraba que estaba obligada a: i) garantizar que no se pusiera a ningún Estado ACP, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en esos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente (Protocolo Nº 5, artículo 1); ii) garantizar un trato más favorable que el concedido a terceros países que se benefician de la cláusula de la nación más favorecida para el mismo producto (artículo 168 2) a) ii)); iii) utilizar todos los medios disponibles en el marco del Convenio, con inclusión de la cooperación comercial y la cooperación financiera y técnica, para alcanzar el objetivo del desarrollo del comercio destinado a promover, diversificar y aumentar el comercio de los Estados ACP y a mejorar su competitividad (artículo 15 a)); y iv) prever disposiciones especiales relativas a la importación por la CE de determinados productos ACP con objeto de promover y diversificar los intercambios comerciales entre las partes contratantes (artículo 24, segundo apartado).

4.59 En opinión de la CE, de lo que trataba la exención relativa al Convenio de Lomé era de la posibilidad de que la CE no otorgara un trato preferencial particular, exigido por el Convenio de Lomé con arreglo a las disposiciones mencionadas, a los demás Miembros. De lo que no trataba la exención relativa al Convenio de Lomé era del examen de la posible violación de cualquier disposición de la OMC por las medidas adoptadas por la CE para cumplir sus obligaciones dimanantes del Convenio de Lomé. Por consiguiente, no había motivo alguno para que las partes reclamantes (y el Grupo Especial) examinaran el contenido de las solas medidas adoptadas por la CE con respecto a la exención y el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 y no su resultado final, el trato preferencial, que era el único asunto de que se ocupaba la exención. Menos evidente aún era el argumento alegado de que las medidas adoptadas por la CE para cumplir las obligaciones que le incumbían con arreglo al Convenio de Lomé deberían estar vinculadas a cualquier "mandato", "exhortación" o "autorización". La palabra "exigido" estaba gramatical y lógicamente vinculada a las palabras "otorgar el trato preferencial" en la exención relativa al Convenio de Lomé. El trato preferencial era, por lo tanto, la cuestión central en lo que respecta a la interpretación del ámbito de aplicación de la exención relativa al Convenio de Lomé: el Grupo Especial debería verificar si y cuándo el Convenio de Lomé exigía el trato preferencial y, con arreglo a esta verificación, si ese trato preferencial debería extenderse sobre una base NMF a los demás Miembros en aplicación del párrafo 1 del artículo I o debería quedar excluido de esta obligación. El medio mediante el cual se otorgaba el trato preferencial no importaba en lo que respecta al párrafo 1 del artículo I y, en consecuencia, en lo que respecta a la interpretación del alcance de la exención. Por este motivo, toda referencia a la legislación secundaria de la CE estaba fuera de lugar y no era relevante en este contexto. La CE señaló que el Grupo Especial debería considerar únicamente el trato aplicado a los bananos ACP resultante de esa legislación. Cualquier interpretación diferente modificaría radicalmente a posteriori el entendimiento entre las PARTES CONTRATANTES sobre el alcance de la exención y socavaría la seguridad jurídica que era la razón primordial que convenció a la CE a solicitarla en primer lugar. El Convenio de Lomé dejaba plena libertad, por lo tanto, en cuanto a los medios (y medidas concretas) que la CE utilizaba para cumplir sus obligaciones, con objeto de alcanzar los objetivos generales.

4.60 Además, la expresión "trato preferencial" no era una expresión genérica sino la prueba de una voluntad concreta de las PARTES CONTRATANTES de eximir ese trato de las obligaciones del párrafo 1 del artículo I, independientemente de las medidas adoptadas por la CE para lograrlo. Exenciones anteriores de carácter similar como Estados Unidos - Países de la Cuenca del Caribe, Estados Unidos ­ Ley de Preferencias Comerciales para los Países Andinos, Estados Unidos - Importación de Productos de la Industria del Automóvil, Canadá - Países Caribeños del Commonwealth, se referían de manera mucho más concreta al otorgamiento del "trato de franquicia arancelaria" y no a "trato preferencial". La diferencia de redacción señalaba el ámbito ampliado de la exención que abarcaba cualquier trato preferencial exigido por el Convenio de Lomé. Un precedente en la misma línea podría encontrarse en la exención Estados Unidos - Antiguo territorio en Fideicomiso de las Islas del Pacífico.

4.61 Según la CE, esta interpretación es indiscutible: todo el texto de la exención se refiere únicamente al trato preferencial. La CE se remitió en particular al texto del párrafo 5, en el que se hacía referencia a una prescripción relativa a un "informe anual sobre la aplicación del trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP", y al párrafo 2, en el que se imponía a las partes en el Convenio de Lomé la obligación de notificar "con prontitud a las PARTES CONTRATANTES cualquier modificación del trato preferencial para los productos originarios de los Estados ACP". Por consiguiente, el objeto del examen del Grupo Especial se limitaba, según la CE, a la verificación de dos elementos: i) la existencia de una disposición en el Convenio de Lomé que exigía que se otorgara un trato preferencial a los plátanos originarios de los Estados ACP; y ii) que el trato preferencial otorgado no erigiera manifiestamente "obstáculos indebidos" o creara "dificultades también indebidas al comercio de otras partes contratantes" como se indicaba en el cuarto párrafo del preámbulo de la exención.

4.62 La CE sugirió que el Grupo Especial, después de verificar la existencia de las obligaciones de la CE de otorgar un trato preferencial a los plátanos originarios de los países ACP, aceptara que ese trato no se podía extender a otros Miembros a menos que las partes reclamantes presentaran pruebas de que se estaban creando obstáculos indebidos o dificultades también indebidas al comercio de los plátanos importados de esas partes reclamantes. Según la CE, ninguna de las partes reclamantes había demostrado nunca eso. Al contrario, la realidad jurídica y fáctica ponía de manifiesto que, si bien los plátanos latinoamericanos entraban en el mercado de la CE utilizando plenamente el contingente arancelario de la CE -cuyo volumen no se veía afectado en absoluto por la existencia de un régimen totalmente separado para los plátanos tradicionales ACP-, los plátanos tradicionales ACP no podían cubrir su contingente con arreglo al régimen ACP a pesar de la preferencia otorgada a esos países por la CE.

4.63 Las partes reclamantes señalaron que los informes anteriores habían considerado que la parte que invocaba una excepción soportaba la carga de demostrar que cada medida incompatible con el GATT cumplía todas las condiciones de la excepción.⁴⁷⁰ Tanto la CE como los países ACP habían tratado de evitar este examen riguroso alegando que el Convenio de Lomé sólo podía ser interpretado por sus signatarios. El segundo Grupo Especial sobre Bananos había rechazado un argumento similar en el contexto de la coherencia del Convenio de Lomé con el artículo XXIV del GATT, llegando a la conclusión de que hacía falta examinar el Convenio de Lomé para determinar las obligaciones de la CE. El Grupo Especial declaró lo siguiente:

"De aceptarse ese enfoque, una simple comunicación de una parte contratante en la que se hiciera valer el artículo XXIV podría privar a todas las demás partes contratantes de los derechos procesales que les reconocía el párrafo 2 del artículo XXIII y, por ende, de la protección efectiva de sus derechos sustantivos."⁴⁷¹

4.64 Las partes reclamantes sostuvieron que el OSD había conferido a este Grupo Especial un amplio mandato. El párrafo 6 de la exención relativa al Convenio de Lomé, leído conjuntamente con el artículo 3 del Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, aclaraba además que un Miembro podía pedir a un grupo especial que examinara la compatibilidad de cualquier medida con los términos y condiciones de la exención relativa al Convenio de Lomé. El artículo IX del Acuerdo sobre la OMC reflejaba también la intención de los Miembros de limitar la utilización de exenciones aumentando el número de votos requerido para aprobar una exención. Dadas las pretensiones de la CE de que estaba exenta de sus obligaciones dimanantes del párrafo 1 del artículo I con arreglo a los términos de la exención relativa al Convenio de Lomé con respecto a varias medidas objeto de examen, el Grupo Especial no tenía más remedio que examinar la conformidad de todas esas medidas para cumplir su mandato. A menos que el Grupo Especial efectuara ese examen, sólo las partes en el Convenio de Lomé podían determinar el ámbito de aplicación de una exención de la OMC que las autorizara a desviarse de las normas y obligaciones generales de la OMC en la forma que consideraran adecuada y a usurpar los derechos procesales y sustantivos de los demás Miembros.

4.65 Las partes reclamantes impugnaron, por este motivo, el derecho de la CE a impedir que el Grupo Especial decidiera qué era y qué no era exigido o pertinente con arreglo al Convenio de Lomé, reservando a los signatarios del Convenio el derecho exclusivo de interpretar el tratado. Esta opinión era simplemente incompatible con la índole del procedimiento del Grupo Especial; si la exención se condicionaba a una aplicación particular de las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé (y la exención era claramente una disposición pertinente de la OMC), las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé modificaban efectivamente las obligaciones de la CE dimanantes de la OMC y, por consiguiente, correspondían obviamente al mandato del Grupo Especial. De la misma manera que las leyes y los reglamentos internos eran examinados regularmente por los grupos especiales de solución de diferencias del GATT, el significado de otro acuerdo simplemente planteaba una cuestión de hecho que debía determinar el Grupo Especial. Si el Grupo Especial tenía que aceptar el argumento alegado por la CE, ello significaría que las partes en el Convenio de Lomé podían determinar unilateralmente el alcance de la aplicación de una exención de la OMC, lo que no podían hacer los Miembros ni ningún grupo especial que interpretara el acuerdo sobre la OMC. Esto sería absurdo en opinión de las partes reclamantes. Las partes reclamantes afirmaban que, como excepción al Acuerdo General, una exención debía interpretarse en sentido estricto y la parte que invocaba la exención tenía que demostrar que se aplicaba. En este caso particular, la carga de la prueba era ciertamente difícil, puesto que la exención sólo se aplicaba a las violaciones "exigidas". En opinión de las partes reclamantes la exención no daba carta blanca a la CE para adoptar cualquier medida discriminatoria sobre los bananos que considerara compatible con los objetivos del Convenio de Lomé.

4.66 La CE reiteró su opinión de que el Grupo Especial no estaba facultado para hacer una interpretación de un acuerdo internacional, sobre el que no tenía competencia, que fuera diferente de la interpretación convenida por las partes en ese acuerdo internacional. En opinión de la CE, la situación era jurídicamente distinta de la descrita por las partes reclamantes. Cuando se pedía a un grupo especial que tomara una decisión sobre una supuesta violación de determinadas normas de la OMC por medidas aplicadas por un Miembro que se habían adoptado en aplicación de leyes o reglamentos internos, esas leyes o reglamentos eran un elemento de la propia violación y, en consecuencia, deberían tenerse en cuenta. En el caso presente, por el contrario, el Convenio de Lomé no era un elemento de ninguna violación supuesta de alguna de las disposiciones de la OMC. Además, con respecto al argumento de las partes reclamantes, esas leyes o reglamentos concernían únicamente a un Miembro y no constituían una disposición convenida entre dos Miembros o entre un Miembro y un no miembro, como también sucedía en este caso. En el caso que nos ocupa, una interpretación acordada acerca de la extensión de las obligaciones recíprocas -como prescribía la Convención de Viena en los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo 31 y en el párrafo 4 del artículo 31- constituía un elemento esencial de la interpretación (y aplicación) correcta del contenido del acuerdo. Contrariamente a la descripción hecha por las partes reclamantes, la exención relativa al Convenio de Lomé se refería al trato preferencial otorgado por la CE a productos originarios de los países ACP. En la exención no se hacía referencia a ninguna medida puesto que ninguna medida concreta era efectivamente "exigida" por el Convenio de Lomé.

4.67 Lo que el Grupo Especial debería, por lo tanto, verificar, al examinar el alcance de la exención y su aplicación, era si determinado trato preferencial otorgado por la CE a los bananos originarios de los países ACP era "exigido" por el propio Convenio de Lomé; y eso si se llegaba a la conclusión de que existía una obligación dimanante de ese tratado. Las disposiciones citadas anteriormente se entendían clara y directamente, según la CE, y no necesitaban ninguna interpretación por lo que cabía sugerir que sería fácil seguir el aforismo romano: "in claris non fit interpretatio". Sin embargo, de haber alguna duda con respecto a la interpretación de una disposición concreta, sólo las partes en el Convenio de Lomé deberían ser las autorizadas en última instancia a dar una interpretación auténtica de esa cláusula. Esto era aún más necesario, a juicio de la CE, al considerar que las otras partes en el Convenio de Lomé -es decir, los Estados ACP- no tenían la posibilidad de defender plenamente su posición ante el Grupo Especial. No podía admitirse que una parte en un acuerdo internacional estuviera vinculada a una interpretación de ese acuerdo que las partes contratantes podían no compartir y contra la cual no estaban ni siquiera autorizadas a ejercer plenamente su derecho de defensa.

4.68 En respuesta a la pregunta hecha por el Grupo Especial, la CE señaló además que el último párrafo de la exención relativa al Convenio de Lomé significaba que cualquier Miembro podía quejarse de una falta de observancia de los términos y condiciones de la exención. Si los términos y condiciones de una exención no se cumplían, esto constituía una infracción de la exención y un grupo especial podía adoptar cualquier decisión o recomendación con relación a esa exención, de la misma manera que podía adoptar decisiones y recomendaciones con respecto a una violación del GATT o de los Acuerdos del Anexo 1A. No obstante, la CE estaba firmemente convenida de que un grupo especial no podía adoptar una decisión sobre una reclamación en caso de no violación con respecto a una exención. El apartado b) del artículo 3 del Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del GATT de 1994 era obviamente un error puesto que resultaba incompatible con la jurisprudencia permanente relativa a las reclamaciones en los casos en que no existe infracción. Sólo podía accederse a las reclamaciones en caso de que no exista violación si la parte reclamante tenía esperanzas razonables de que obtendría ciertas ventajas, pero éstas se habían anulado o menoscabado por un acto que era legítimo con arreglo al GATT.⁴⁷² En el caso de los bananos, esas esperanzas razonables habían quedado totalmente frustradas por el otorgamiento de la exención relativa al Convenio de Lomé tan recientemente como en 1994, cuando el régimen de los bananos ya estaba en vigor. La única esperanza razonable que un Miembro podía concebir, en opinión de la CE, era que los términos de la exención fueran respetados y esto podía dar origen a una reclamación relativa a la violación de la exención. En el presente caso, la cuestión no se planteó ya que las partes reclamantes no habían presentado nunca en serio una reclamación sin infracción, sea durante las consultas, en su petición de establecimiento de un grupo especial, en sus declaraciones o durante la primera reunión con el Grupo Especial. Además, las partes reclamantes no habían asumido su obligación especial de presentar una justificación con arreglo al apartado a) del artículo 26 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD). Todo esto demostraba, según la CE, que el Grupo Especial no debería aceptar una reclamación en caso de no violación.

4.69 Las partes reclamantes consideraban que la afirmación de la CE de que la exención abarcaba cualesquiera y todas las categorías de trato preferencial que la CE decidió atribuir a sus obligaciones dimanantes del Convenio de Lomé era alarmante y estaba desprovista de fundamento. Preguntaron cuántas medidas, y con respecto a qué productos, la CE trataría de hacer pasar so capa de esa exención amplia. En opinión de las partes reclamantes, después de haber aceptado una exención de la OMC en términos de determinado trato preferencial exigido por el Convenio de Lomé, la CE no podía ahora pedir que los grupos especiales de solución de diferencias se abstuvieran de examinar la relación entre los dos conjuntos de obligaciones, en particular lo que era "exigido por" el Convenio. La teoría de la CE de que la exención abarcaba las ventajas ACP negociadas entre las Partes en el Convenio (supuestamente en conformidad con sus objetivos amplios) no aportaba ninguna seguridad a los Miembros que habían otorgado la exención. Conceder a la CE el derecho exclusivo de interpretar la exención no haría sino estimular futuras violaciones del artículo I del GATT que resultarían incompatibles con los objetivos y la práctica de la OMC. Esto era totalmente contrario a la finalidad de las obligaciones dimanantes de la OMC; únicamente la OMC podía interpretar la exención relativa al Convenio de Lomé y, para ello, se pedía al Grupo Especial que examinara qué exigía estrictamente el Convenio de Lomé.

4.70 Con respecto a las disposiciones específicas del Convenio de Lomé, Guatemala y Honduras alegaron que tanto el Protocolo Nº 5 como el anexo LXXIV, las dos disposiciones del Convenio de Lomé que más directamente abordaban el trato de los bananos ACP, destacaban que las ventajas del Convenio de Lomé se extendían únicamente a los abastecedores tradicionales ACP. El artículo 1 del Protocolo Nº 5 prescribía que:

"... ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados [de la CE] tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

El párrafo 1 del anexo LXXIV hacía asimismo hincapié en esta limitación al proveedor tradicional:

"Las partes contratantes convienen en que el artículo 1 del Protocolo Nº 5 no podría impedir a la Comunidad el establecimiento de normas comunes para los plátanos, consultando plenamente a los Estados ACP, siempre que ningún Estado ACP, proveedor tradicional de la Comunidad, sea puesto, en lo que se refiere al acceso a la Comunidad y a sus ventajas a la Comunidad, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

En su Informe del Consejo de Ministros ACP-CEE, la CE vuelve a confirmar el estrecho alcance de las ventajas prometidas a los abastecedores de bananos tradicionales ACP por el Convenio de Lomé. La CE rechazaba en ese informe la alegación de los países ACP de que el Convenio de Lomé le garantizaba "cantidades, participaciones en el mercado y precios ...", explicando que:

"el Protocolo relativo al plátano sólo garantizaba la plena aplicación del artículo 2 del Convenio de Lomé [actualmente artículo 168] en caso de establecimiento de una organización común del mercado."⁴⁷³

El artículo 168 del Convenio de Lomé, en la forma en que está delimitado por el Protocolo Nº 5 y por el anexo LXXIV, sólo podía interpretarse en el sentido de que autoriza las preferencias arancelarias y la ayuda directa como medio de garantizar que ningún Estado no tradicional ACP recibiera un acceso y unas ventajas menos favorables que las que recibía previamente.

4.71 Las partes reclamantes alegaron que, en primer lugar, la CE había determinado erróneamente las prescripciones del Convenio de Lomé relativas a los bananos. Su lista de disposiciones pertinentes incluía artículos que no correspondían al alcance de la exención relativa al Convenio de Lomé y que omitían disposiciones esenciales si entraban dentro de ese ámbito. Con arreglo a cualquier criterio, el artículo 15 bis no era obligatorio en lo que respecta a los bananos, sino de carácter exhortador y no específico. En realidad, en la medida que su redacción aportaba una orientación interpretativa sobre la cuestión de las prescripciones del Convenio de Lomé, se oponía directamente a la pretensión de que el acceso preferencial a los países ACP tenía que impulsarse mediante procedimientos de concesión de licencias de importación discriminatorios para las importaciones latinoamericanas. Como reconoció la CE en su memorándum de información relativo a la firma en Mauricio del Acuerdo de Modificación del Cuarto Convenio de Lomé ACP-CEE:

"con arreglo a este artículo [15 bis], el principal objetivo del desarrollo del comercio es mejorar la competitividad de los Estados ACP en lugar de extraer, como se hacía en el pasado, el máximo valor de los acuerdos preferenciales ... . El régimen preferencial es simplemente una entre muchas maneras de promover el comercio ...".⁴⁷⁴

4.72 El artículo 24 del Convenio de Lomé era, según las partes reclamantes, incluso más general que el artículo 15 bis, y no preveía ninguna prescripción con respecto a los bananos ACP:

"Con objeto de promover y diversificar los intercambios comerciales entre las partes contratantes, la Comunidad y los Estados ACP convienen en adoptar: disposiciones generales relativas al comercio; disposiciones especiales relativas a la importación por la Comunidad de determinados productos ACP; disposiciones destinadas a promover el desarrollo del comercio y de los servicios de los Estados ACP, incluso el turismo; [y] un sistema de información y de consultas mutuas que garantice la aplicación eficaz de las disposiciones del presente Convenio en materia de cooperación comercial."

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por su parte, consideró que las únicas obligaciones del Convenio de Lomé que incumbían a la CE en la esfera de los plátanos eran las establecidas en el artículo 168 2) a) ii), tal como las definían y las matizaban el Protocolo Nº 5 y los anexos LXXIV y LXXV.⁴⁷⁵ Estas dos últimas "declaraciones conjuntas" se referían directamente a la cuestión de las obligaciones con relación a los plátanos, pero se omitieron de la lista de "disposiciones pertinentes" de la CE. El artículo 168 prescribía en la parte correspondiente, con relación a los productos ACP como los plátanos que eran objeto de una organización común del mercado o para los que estaban en vigor medidas de la CE relativas al producto importado, "la Comunidad adoptará las medidas necesarias para garantizarles un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos."⁴⁷⁶ El Protocolo Nº 5 relativo a los plátanos, anexo al Convenio, establece disposiciones concretas relativas a las transacciones comerciales de plátanos.  Estas disposiciones sustituyen claramente a las disposiciones más generales del artículo 168.⁴⁷⁷ La declaración de introducción del Protocolo dice lo siguiente:

"La Comunidad y los Estados ACP convienen en los objetivos dirigidos a la mejora de las condiciones de producción y comercialización de plátanos de los Estados ACP y al mantenimiento de las ventajas de que gozan los proveedores tradicionales con arreglo a los compromisos contemplados en el artículo 1 del presente Protocolo, así como en la adopción de las medidas adecuadas para su cumplimiento."

El artículo 1 del Protocolo Nº 5 prescribía:

"Respecto de sus exportaciones de plátanos a los mercados de la Comunidad, ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en esos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

El anexo LXXIV contenía una declaración común sobre el Protocolo que dispensaba a la CE de las obligaciones que le incumbían con arreglo al Convenio de Lomé para establecer normas comunes relativas a los plátanos, con sujeción a una condición. La declaración decía:

"Las Partes Contratantes convienen en que el artículo 1 del Protocolo Nº 5 no podrá impedir a la Comunidad el establecimiento de normas comunes para los plátanos, consultando plenamente a los Estados ACP, siempre que ningún Estado ACP, proveedor tradicional de la Comunidad, sea puesto, en lo que se refiere al acceso a la Comunidad y a sus ventajas en la Comunidad, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentre actualmente."

4.73 Las partes reclamantes señalaron que el anexo LXXV aclaraba explícitamente que Haití y la República Dominicana, como "no exportan a la Comunidad en la actualidad, no serán considerados como proveedores tradicionales", y por tanto, no se beneficiaban del Protocolo ni de la declaración común. En consecuencia, la CE no tenía obligaciones especiales con respecto a sus exportaciones de plátanos. En cuanto a los proveedores tradicionales, como se indicaba en el anexo LXXIV, la CE podía establecer libremente las normas comunes relativas a los plátanos que considerara adecuadas (compatibles, era de suponer, con sus obligaciones internacionales) mientras salvaguardara cierta "situación" con respecto a las ventajas anteriores o presentes de los proveedores tradicionales. Como se ha señalado más arriba, se pidió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que revisara el artículo 168 en lo que concierne a los plátanos no tradicionales y el Tribunal llegó a la conclusión de que el "trato más favorable", según la redacción del artículo 168, estaba limitado por el Protocolo Nº 5, el anexo LXXIV y el anexo LXXV a abarcar únicamente el acceso a las ventajas otorgadas a los proveedores tradicionales de plátanos ACP.⁴⁷⁸ La estricta dependencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del Protocolo Nº 5, el anexo LXXIV y el anexo LXXV para determinar las prescripciones del Convenio de Lomé relativas a los plátanos era, según las partes reclamantes, totalmente coherente con las recientes declaraciones de la CE relativas a las obligaciones de la CE concernientes a los plátanos dimanantes del Convenio de Lomé.

4.74 La CE mencionó la remisión que habían hecho las partes reclamantes a los anexos LXXIV y LXXV del Convenio de Lomé, indicando que la CE no los había señalado porque, en su opinión, no añadían nada a las disposiciones principales, es decir, el artículo 168 2) a) ii) y el Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé, que establecían las obligaciones fundamentales con respecto al trato preferencial para los plátanos ACP. En particular, el anexo LXXV no decía más que lo que la CE había reconocido desde el principio del procedimiento, a saber, que los plátanos de Haití y la República Dominicana no deberían considerarse como tradicionales ni estar sometidos a las disposiciones del Protocolo Nº 5. No obstante, estaban amparados por las disposiciones del artículo 168 2) a) ii). Según la CE, y tal como se estipula en el artículo 368 del Convenio de Lomé, los Protocolos del Convenio forman parte integrante del Convenio. Por consiguiente, constituían disposiciones de idéntico valor jurídico que las que figuraban en el cuerpo principal del Acuerdo, entendiéndose por el mismo valor jurídico un efecto vinculante idéntico para las partes contratantes. No obstante, idéntico no significa más valor o, lo que es peor, el poder de derogar una disposición respecto a otra disposición existente en el mismo Acuerdo. Además, según la CE, el Grupo Especial ni siquiera necesitaba abordar el difícil tema del examen de la relación entre las dos disposiciones puesto que no existía ningún conflicto entre ellas: el Protocolo Nº 5 se aplicaba únicamente a los plátanos tradicionales ACP, complementando de ese modo el artículo 168 2) a) ii), que a su vez se aplicaba a los plátanos ACP en general y no a los plátanos tradicionales ACP en particular. Contrariamente a lo que las partes reclamantes afirmaban, no existía contradicción alguna entre la posición manifestada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia en el caso de Alemania contra el Consejo de la Unión Europea, C-280/93, publicado en los informes del Tribunal de Justicia, 1994, I-5071, y los argumentos presentados por la CE en este procedimiento. En esa decisión (párrafo 101, ab initio) el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente: "Con respecto al establecimiento de un contingente arancelario, la importación de plátanos de los Estados ACP entra dentro del marco de aplicación del inciso ii) de la letra a) del párrafo 2 del artículo 168 del Convenio de Lomé." El Tribunal añadió: "De conformidad con el Protocolo Nº 5, la Comunidad está obligada a autorizar el acceso, con exención de derechos aduaneros, únicamente de las cantidades de plátanos actualmente importados "a un derecho nulo" en el mejor año anterior a 1991 de cada Estado ACP que es un proveedor tradicional." Por consiguiente, el Tribunal de Justicia distinguió claramente los dos regímenes: el primero, con arreglo al contingente arancelario (del que una cantidad reducida se asigna a los plátanos no tradicionales ACP) y, el segundo, con arreglo a la asignación tradicional ACP. La conclusión correcta era, como había indicado específicamente el Tribunal de Justicia, que ambas disposiciones estaban en vigor y se aplicaban.

4.75 Las partes reclamantes señalaron que el efecto combinado del artículo 1 del Protocolo Nº 5 y de los anexos LXXIV y LXXV era que las obligaciones de la CE se limitaban, en primer lugar, a los plátanos de los abastecedores tradicionales en los mercados tradicionales y, en segundo lugar, que representaban sólo una idea aproximada de la "situación" de cada abastecedor ACP "con respecto" al acceso y a las ventajas de que cada abastecedor disfrutaba en los mercados particulares de la CE antes de 1991, obligación que había asimismo que sopesar a la luz de la necesidad de la CE de establecer normas comunes relativas a los bananos. No contenían obligaciones concretas con respecto a cantidades o precios para los abastecedores tradicionales ni tampoco ninguna obligación con respecto a los abastecedores no tradicionales. En opinión de las partes reclamantes nada de lo dispuesto en el Protocolo Nº 5 o en otras disposiciones del Convenio de Lomé exigía que la CE importara determinados volúmenes de bananos para mantener un determinado precio f.o.b. o para aplicar medidas adicionales a las preferencias arancelarias. Por otro lado, el Convenio de Lomé no exigía asignaciones para países concretos y ni siquiera un contingente arancelario general para los bananos ACP. Además, las partes reclamantes indicaron que la CE no tenía ninguna obligación en absoluto con respecto a los bananos ACP que excedían de las cantidades históricas o con respecto a los expedidores no tradicionales. La prescripción era de carácter general y se refería únicamente a la "situación" "con respecto" al acceso y a las ventajas existentes en mercados particulares antes del Reglamento Nº 404/93.

4.76 Las partes reclamantes indicaron que la CE había admitido, de hecho, que no estaba obligada a mantener ningún precio f.o.b., ni ningún volumen particular, interpretación que era coherente con la opinión de los Ministros de la CE manifestada a los Ministros ACP en 1980. Las partes reclamantes consideraban que la CE había admitido "que su única obligación era mantener condiciones en que los bananos tradicionales de cada Estado ACP pudieran venderse efectivamente en su mercado y que los medios para lograrlo eran diversos y no se limitaban necesariamente a los cambios arancelarios". Por lo menos con respecto a algunas exportaciones tradicionales, la CE había asimismo admitido implícitamente que una mera reducción arancelaria de los tipos NMF bastaría para garantizar que la CE había cumplido sus obligaciones de velar por una posibilidad real y efectiva de importar. Según las partes reclamantes, si las obligaciones de la CE con respecto a un Estado ACP podían cumplirse mediante las preferencias arancelarias por sí solas, todas las demás medidas obviamente no estaban cubiertas por la exención.

4.77 Esta interpretación del Protocolo Nº 5 y del anexo LXXIV era confirmada, en opinión de las partes reclamantes, por la redacción muy distinta utilizada en otras disposiciones del Convenio de Lomé en que esas garantías se preveían explícitamente. Por ejemplo, el artículo 213 contenía unos compromisos especiales con respecto al azúcar y el Protocolo Nº 8, que contenía el texto del Protocolo Nº 3 sobre el azúcar ACP, prescribía que:

"La Comunidad se compromete, por un período indeterminado, a comprar e importar, a precios garantizados, cantidades específicas de azúcar de caña en bruto o blanco, originario de los Estados ACP, que los mencionados Estados se comprometen a suministrarle."

Otros artículos del Protocolo fijan asimismo cantidades específicas que había que garantizar. Además, el Protocolo Nº 7 relativo a la carne de vacuno estipulaba:

"La Comunidad y los Estados ACP acuerdan las siguientes medidas especiales destinadas a permitir a los Estados ACP exportadores tradicionales de carne de vacuno, el mantenimiento de su posición en el mercado de la Comunidad y a garantizar así un cierto nivel de renta a sus productores."

Por consiguiente, si la CE hubiera querido "garantizar" un nivel de acceso o de ventajas, habría utilizado, en opinión de las partes reclamantes, la redacción adecuada para hacerlo. En cambio, el Protocolo relativo a los plátanos sólo imponía la obligación de mantener una "situación" general en lo que respecta al acceso y a las ventajas de cada proveedor. En opinión de las partes reclamantes, una "situación" significaba una combinación de factores que contribuía a dar una "imagen instantánea" del conjunto. La utilización de este término en el Convenio de Lomé implicaba que no se garantizaba ningún elemento singular de esa situación.

4.78 Para analizar qué "ventajas" eran pertinentes con respecto a la "situación" anterior al 404 de cada Estado ACP, según las partes reclamantes, era necesario determinar con precisión las ventajas que existían para cada Estado en particular en el pasado y en el momento en que se promulgó el Reglamento Nº 404/93. Un examen de esta cuestión revelaba que el acceso y las ventajas que se otorgaban a cada Estado ACP con arreglo al régimen actual eran sustancialmente mayores que el acceso y las ventajas facilitados por los países europeos a cualquier Estado ACP aisladamente con arreglo a los regímenes nacionales anteriores. Antes de la aplicación del Reglamento Nº 404/93, las exportaciones ACP a todos los Estados miembros estaban exentas de derechos. En los Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Dinamarca, Irlanda y (a partir de 1990) Grecia, cada Estado ACP tenía que competir exclusivamente sobre la base de una preferencia arancelaria del 20 por ciento. En Alemania, no existía en absoluto esa preferencia arancelaria y las cantidades importadas autorizadas reflejaban la demanda alemana. España no autorizaba el acceso de los plátanos ACP y Portugal sometía la mayor parte de los plátanos ACP a las restricciones cuantitativas establecidas para proteger la producción interna, suministrando los plátanos latinoamericanos el grueso de las importaciones en el marco del contingente. En Italia, el único Estado ACP con acceso reservado era Somalia. Francia y el Reino Unido, que normalmente no autorizaban importaciones importantes de América Latina, eran los únicos países a los que los abastecedores ACP en conjunto tenían un acceso sustancial reservado para ellos. Sin embargo, incluso en esos países ningún Estado ACP tenía una asignación específica para el país "reservada". En realidad, las prácticas comerciales tradicionalmente establecidas -como el dominio de Geest de las importaciones del Reino Unido procedentes de las Islas de Barlovento, y la división de Francia de su mercado en dos terceras partes para sus proveedores internos y el tercio restante para sus ex colonias en África Occidental- limitaban el acceso de los bananos de diversos orígenes ACP.⁴⁷⁹

4.79 Como cuestión jurídica, por lo tanto, las partes reclamantes señalaron, con excepción de Somalia, que cada Estado ACP individual había recibido protección de la competencia en sólo uno de los dos Estados miembros, a saber, el Reino Unido o Francia. En ninguno de los dos casos tenían los bananos ACP de que se trataba una garantía de que se admitirían los niveles de producción o de las expediciones anteriores. En Francia, las importaciones totales estaban limitadas por las estimaciones estatales de las necesidades de consumo francesas. El elevado precio de los bananos mantenía bajo el consumo per cápita, a un nivel equivalente a la mitad del de Alemania. El Reino Unido, que era abastecido principalmente por Jamaica y las Islas de Barlovento, importaba la mayor parte de lo que producían esos países. Geest, el importador exclusivo de los bananos de las Islas de Barlovento, vendía los bananos en consignación, no invertía en la producción de bananos y, por lo tanto, estaba interesado en expedir la mayor cantidad de bananos posible (prestando escasa atención a la calidad). En ninguno de los dos países estaba ningún Estado ACP individual protegido contra la competencia de otros bananos ACP. Aunque los importadores en esos mercados cerrados afrontaban escasa competencia, los bananos ACP tenían que competir con otros bananos ACP para entrar incluso en estos mercados protegidos. Por ejemplo, Jamaica, las Islas de Barlovento, Belice y Suriname competían por el mercado del Reino Unido. El Camerún, Madagascar y Côte d'Ivoire competían por un tercio del mercado francés. Las ventas ACP en ambos mercados dependían de una evaluación anual de las necesidades de consumo y de la situación de los precios efectuada por las autoridades competentes pertinentes.

4.80 Además, las partes reclamantes señalaron que ninguno de los regímenes europeos garantizaba ni siquiera que cualquier país ACP pudiera enviar sus mejores expediciones de 1962, 1972 o cualquier otro período de tiempo. Un examen de los datos correspondientes a las llamadas mejores exportaciones de todos los tiempos de los países ACP lo demostraba. Si se garantizaba a los países las ventas a los niveles de hasta 1993, ¿por qué los mejores niveles de todos los tiempos de las exportaciones a las CE se habían alcanzado hacía 20 ó 30 años? Por ejemplo, Jamaica indicó que su mejor expedición de todos los tiempos (201.000 toneladas) a la CE se produjo en 1965; sin embargo, pese a las pretensiones de la CE de que se había garantizado a Jamaica su mejor nivel de todos los tiempos desde mediados del decenio de 1970 en adelante, Jamaica optó por expedir unas cantidades anuales que representaban normalmente la tercera parte, y a menudo menos del 10 por ciento, de su mejor cantidad de todos los tiempos.

Para Continuar con Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos

⁴⁶⁴ Véase "Estados Unidos - Restricciones a la importación de azúcar y productos que contienen azúcar aplicadas al amparo de la exención de 1955 y de la Nota ("Headnote") a la lista de concesiones arancelarias", informe adoptado el 7 de noviembre de 1990, IBDD 37S/255, párrafo 5.9; véase también E/PC/T/C.V/PV/9, página 8.

⁴⁶⁵ Véase "Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedente del Canadá", informe adoptado el 11 de julio de 1991. IBDD 38S/32 párrafo 4.4 (párrafo 3 del artículo VI); "Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta", informe adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.41 (apartado d) del artículo XX); "Canadá - Restricciones aplicadas a la importación de helados y yogur", informe adoptado el 5 de diciembre de 1989, IBDD 36S/73, párrafo 59 (apartado c) del párrafo 2 del artículo XI).

⁴⁶⁶ Los grupos de trabajo han plasmado meticulosamente por escrito el texto de las exenciones para velar por que la redacción abarcara únicamente las medidas para las que se solicitaba la exención. Véase v.g. "Estados Unidos - Ley de Recuperación Económica de la Cuenca del Caribe", decisión adoptada el 15 de febrero de 1985, IBDD 31S/22, párrafo 1 (en donde el texto de la exención la limitaba específicamente el trato de franquicia arancelaria a los productos de los países de la Cuenca del Caribe que eran beneficiarios de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC)).

⁴⁶⁷ Exención relativa al Convenio de Lomé, párrafo 1.

⁴⁶⁸ Véanse las actas de las deliberaciones de las PARTES CONTRATANTES, SR 50/1.

⁴⁶⁹ "Import Restrictions Imposed by the United States Under Section 22 of the United States Agricultural Adjustement Act" (Restricciones a la importación impuestas por los Estados Unidos con arreglo al artículo 22 de la Ley sobre ajustes en la agricultura de los Estados Unidos", 5 de marzo de 1955, BISD 3S/141, párrafo 10.

⁴⁷⁰ "CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile", informe adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104, y "CEE - Restricciones a las importaciones de manzanas - Reclamación de los Estados Unidos", informe adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/153, párrafo 12.3. Véase también "Canadá - Aplicación de la Ley sobre el Examen de la Inversión Extranjera", párrafo 5.20; "Estados Unidos -Imposición de derechos compensatorios a la carne de cerdo fresca, refrigerada y congelada procedente del Canadá", párrafo 4.4.

⁴⁷¹ Segundo Grupo Especial sobre el Banano, párrafos 156-158.

⁴⁷² Véase "Treatment by Germany of Imports of Sardines" (Trato por Alemania de las importaciones de sardinas), IBDD 1S/58, párrafo 16, y "CEE - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas", IBDD 37S/93, párrafos 128-129.

⁴⁷³ Véase "Report of the ACP-CEE Council of Ministers", 1976-1980, Bruselas, 1980, página 44. Véase también Manganza, G., "La Convention de Lomé", Colección Mégret-droit de la CEE, volumen 13, página 317.

⁴⁷⁴ "Signing in Mauritius of the Agreement Amending the Fourth ACP-CE Convention of Lomé (4 November 1995) - Results of the Mid-Term Review and Presentation of the Contents of the Agreement"), párrafo 2.3.3, Bruselas, 25 de octubre de 1995.

⁴⁷⁵ "Federal Republic of Germany v. Council of the European Union", caso C-280/93 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, párrafo 101 (5 de octubre de 1994).

⁴⁷⁶ Artículo 168 2) a) ii).

⁴⁷⁷ Según las partes reclamantes, incluso si no lo hicieran, el artículo 168 no requería un trato de exención arancelaria para las exportaciones no tradicionales ACP.

⁴⁷⁸ "Federal Republic of Germany v. Council of the European Union", caso c-280/93 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, párrafo 101. ("En conformidad con el Protocolo Nº 5, la Comunidad está obligada a permitir el acceso, con franquicia arancelaria, únicamente a las cantidades de plátanos efectivamente importadas a un derecho nulo en el mejor año anterior a 1991 de cada Estado que sea un proveedor tradicional. Además, los anexos LXXIV y LXXV relativos al Protocolo confirman que la única obligación de la Comunidad es mantener las ventajas, con respecto al acceso de los plátanos ACP al mercado comunitario, que los Estados ACP tenían antes del Convenio de Lomé."

⁴⁷⁹ Primer Grupo Especial sobre el Banano, párrafos 19-39.