4.81 En resumen, las partes reclamantes alegaron que la "situación" de los bananos ACP antes del Reglamento Nº 404/93 no era tan favorable como la situación creada por la promulgación de dicho Reglamento. Las asignaciones excesivas por países previstas por el Reglamento Nº 404/93, el régimen de franquicia arancelaria para esas cantidades, las disposiciones especiales aplicadas a los llamados bananos no tradicionales ACP, los criterios de concesión de licencias de importación para la categoría B, las licencias huracán y el sistema de licencias de importación excesivamente oneroso impuesto a los bananos latinoamericanos otorgaban a los Estados ACP una ventaja competitiva de la que nunca habían disfrutado anteriormente. El hecho de que el Convenio de Lomé no previera ninguna prescripción relativa a la importación de determinados volúmenes, el mantenimiento de cierto precio o la aplicación de cualquier otra medida destinada a garantizar la presencia en el mercado fue reconocido indirectamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso en que interpretó las obligaciones de la CE. Al hacer la distinción de las obligaciones de la CE con respecto a los plátanos no tradicionales, el Tribunal de Justicia señaló que la CE sólo estaba obligada "a autorizar el acceso" libre de derechos con respecto a las cantidades históricas de plátanos.⁴⁸⁰ Por consiguiente, hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consideró que el Protocolo Nº 5 sólo se aplicaba a las posibilidades de acceso y no a las garantías de ventas. El informe interdepartamental de 25 páginas de la Comisión sobre las opciones preparado en 1992, Creación del mercado interno en el sector bananero, reflejaba una variedad más amplia de posibles enfoques. Ese informe analizaba diversas variantes de un mercado único que la Comisión consideraba que satisfacían los compromisos de la CE relativos a los plátanos dimanantes del Convenio de Lomé.⁴⁸¹ Las variantes incluían las preferencias arancelarias, un programa de asistencia financiera y técnica, un mecanismo de compensación, un contingente "flexible" para la zona del dólar con arreglo al cual se garantizaría un crecimiento anual y la posibilidad de salvaguardias, así como un acuerdo de asociación por medio del cual se otorgarían a los vendedores tradicionales de plátanos latinoamericanos licencias sobre la base de las compras de plátanos ACP y de la CE. Este informe no incluía las medidas particulares actualmente en vigor.

4.82 La CE reiteró su opinión de que el artículo 1 del Protocolo Nº 5 se explicaba por sí solo al indicar claramente las obligaciones de la CE. Tal como lo había indicado, la CE había cumplido sus obligaciones: i) creando un sistema específico y separado para la importación en el mercado de la CE de la producción de plátanos tradicionales ACP; y ii) facilitando los intercambios y las relaciones comerciales entre la CE y los países ACP mediante la creación de las llamadas licencias de categoría B para garantizar que las cantidades para las que se otorgaban posibilidades de acceso se pudieran vender de manera efectiva y no sólo teórica, garantizando de ese modo a los plátanos tradicionales ACP sus ventajas existentes, al mismo tiempo que no se otorgaba por este medio ningún incentivo para comprar plátanos ACP. La CE tenía la obligación jurídica, con arreglo al Convenio de Lomé, de velar por que las cantidades tradicionales de plátanos ACP tuvieran no sólo la posibilidad de acceso al mercado de la CE precedente, sino también las ventajas existentes en el mercado de la Comunidad al nivel de sus mayores expediciones en un solo año hasta 1990 inclusive (año en que entró en vigor el Convenio de Lomé). Esto entrañaba ciertamente la obligación de garantizar una posibilidad real y efectiva de importar, pero no significaba que la CE estuviera obligada a importar efectivamente ciertos volúmenes de plátanos.

4.83 La CE recordó al Grupo Especial que el régimen era una organización del mercado. Establecía las condiciones que regulaban el mercado, pero no era la propia Comisión ni los Estados miembros de la CE quienes efectuaban las importaciones. Por ese motivo, no se garantizaba que se importarían determinados volúmenes, sino que se mantenía el acceso al mercado, en principio y en la práctica, es decir, que la organización del mercado se estructuraba de manera que los proveedores tradicionales ACP pudieran encontrar salida a sus plátanos. Esto era mucho más sutil y, de hecho, más difícil que aceptar simplemente comprar sus plátanos porque entrañaba la creación de un ambiente comercial en el que los plátanos tradicionales ACP resultaran atractivos para las empresas comerciales. Siguiendo la misma línea de razonamiento, la CE señaló que incluso si no estuviera obligada a mantener cierto precio f.o.b., sí estaba naturalmente obligada a mantener las condiciones en que los plátanos ACP se pudieran efectivamente vender en el mercado de la CE, garantizando de ese modo las ventajas en ese mercado. Las maneras de lograrlo eran diversas y no se limitaban necesariamente a los cambios arancelarios. Las llamadas licencias de la categoría B constituían otro medio de garantizar las ventajas en el mercado de la CE mediante la posibilidad reforzada y efectiva de importar plátanos ACP. Un elemento que había que retener en cualquier caso era que los plátanos ACP estaban ahora expuestos a una mayor competencia que antes de la entrada en vigor del mercado de los plátanos de toda la CE y no a menos.

4.84 Desde este punto de vista, la CE recordó las diferencias de las condiciones de producción que había puesto de manifiesto un estudio sobre la producción de plátanos ACP realizado por el CIRAD.⁴⁸² Este estudio puso al descubierto que, en 1993, la media nacional de los costos de producción oscilaba entre 325 ecus por tonelada y 440 ecus por tonelada ($381-$515 por tonelada o $6,9-$9,4 por caja de 40 libras (18,14 kg)) según el país. El estudio de los precios f.o.b. mostró que en 1995 los países del Caribe ACP recibieron aproximadamente 9 dólares por caja y los países africanos ACP aproximadamente 8 dólares por caja (cifras que se habían modificado ligeramente desde 1994). Según un examen equivalente de 1994 (fuente: Oficina de Estadística de las Naciones Unidas) los precios f.o.b. de los plátanos latinoamericanos enviados a Europa van de $3,7 por caja en Guatemala a $5,2 por caja en Costa Rica, pasando por $3,8 por caja en Honduras, $4,21 por caja en Ecuador y $5,1 por caja en Colombia. La CE señaló, en consecuencia, que incluso los países ACP más competitivos tenían costos de producción muy superiores a los precios pagados incluso a los proveedores latinoamericanos más caros y que los precios f.o.b. de los plátanos ACP eran aproximadamente el doble de los frutos originarios de América Latina, por lo que los países ACP necesitaban un trato preferencial especial para comercializar sus plátanos. (En la sección IV B.2 c) - Cuestiones del régimen de licencias de importación se dan otros argumentos relativos, entre otras cosas, a los costos de producción ACP.)

4.85 La CE indicó que las partes reclamantes trataban de reducir el ámbito de aplicación del artículo 1 del Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé principalmente por dos medios. En primer lugar, estableciendo comparaciones entre las disposiciones relativas a los plátanos del Convenio y las relativas a otros productos agrícolas como el azúcar, la carne de vacuno, etc. Ésta era una forma extraordinaria de interpretar un acuerdo internacional en opinión de la CE. Con arreglo a los párrafos 1 y 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados la necesidad de apartarse del texto del Acuerdo para interpretar sus disposiciones se limitaba al caso en que el propio texto no estaba claro o era ambiguo y las partes no podían ponerse de acuerdo sobre su interpretación. El artículo 1 del Protocolo Nº 5 era, a juicio de la CE, claro e inequívoco. Por añadidura, las partes contratantes en el Convenio de Lomé se pusieron totalmente de acuerdo acerca de la manera de interpretarlo. Se reconoció que esta interpretación de las partes había sido correctamente reflejada en la legislación de la CE que preveía un trato preferencial para los plátanos tradicionales ACP. La segunda forma de reducir el ámbito de aplicación del artículo 1 del Protocolo Nº 5 consistía en desplazar la interpretación a unas diferencias sutiles y bastante oscuras entre una "garantía de un nivel de acceso" y el "mantenimiento de una situación general con respecto al acceso y a las ventajas correspondientes a cada proveedor". El intento era tan sutil que tendía a resultar invisible y podía llegarse a encontrar que el resultado final era sorprendentemente idéntico. De hecho, la CE podía aceptar que el texto de Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé se refería a "situaciones". Mas ello en el contexto de una frase negativa que decía "ningún Estado ACP será puesto, en lo que se refiere al acceso a sus mercados tradicionales y a sus ventajas en dichos mercados, en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba anteriormente o en la que se encuentra actualmente". Las partes contratantes en el Convenio de Lomé estaban de acuerdo en que este texto inequívoco significaba lo que decía: cualquier aspecto del acceso a los mercados de la CE de los plátanos ACP y, además, cualquier ventaja en esos mercados debería mantenerse en una situación no menos favorable que en el pasado (antes de la entrada en vigor del Convenio de Lomé) o en el presente (teniendo en cuenta las realidades existentes que no existían en el pasado, pero que seguían afectando al acceso de los plátanos en el mercado y a sus ventajas en ese mercado). Toda situación era una combinación de circunstancias en un momento dado: esto significaba que los elementos aislados podían cambiar a lo largo del tiempo, sin afectar al cumplimiento del artículo 1 del Protocolo Nº 5 si el resultado global, la situación del acceso al mercado de la CE y las ventajas en ese mercado, se mantenía. Esto era algo que la CE siempre había indicado y que contradecía fundamentalmente y socavaba la sugerencia de las partes reclamantes de que la exención concernía a las medidas "exigidas" y no, más correctamente como la CE siempre había sostenido, al resultado final de su aplicación, el "trato preferencial". El análisis de la CE mostraba sin lugar a dudas, a juicio de la CE, que la interpretación que habían hecho las partes reclamantes del artículo 1 del Protocolo Nº 5 no sólo era restrictiva sino, lo que era más esencial, errónea.

4.86 Las partes reclamantes consideraban que la CE había admitido que el único requisito real con arreglo al Convenio era mantener "condiciones de venta efectiva" para los bananos ACP. Aunque la CE había admitido que esto no exigía unos volúmenes, precios o participaciones en el mercado garantizados, no había aportado más aclaraciones sobre esta supuesta prescripción. En cambio, había pedido a los Miembros que actuaran con un poder discrecional e ilimitado para promover los intereses ACP tal como lo consideraran adecuado, incluso si ello significaba elegir opciones que muy probablemente crearían obstáculos y cargas innecesarios a los demás países en desarrollo de la OMC, con respecto no sólo a los bananos sino al gran número de otros productos abarcados por el Convenio. Las partes reclamantes consideraban que esa teoría era incompatible con lo que la OMC representaba para los países en desarrollo. En particular, si se permitía que la exención creara esos obstáculos no arancelarios contra las exportaciones de los países en desarrollo no ACP, la OMC difícilmente podría alcanzar su objetivo de velar por que todos los países en desarrollo obtengan "una parte del incremento del comercio internacional". Las partes reclamantes declararon además que no pretendían destruir la producción de bananos ACP, sino sólo pedir que las preferencias se concedieran de conformidad con la OMC. Por otro lado, no entendían por qué deberían las necesidades de los países ACP satisfacerse a expensas del principio más básico del comercio internacional en el que todos los países se basaban para desarrollarse, que era el de la ventaja comparativa. Por último, las partes reclamantes consideraban que, si estaba realmente interesada en ayudar a los países en desarrollo, la CE debería adoptar un sistema que promoviera el consumo de bananos en la CE y que permitiera que el mercado siguiera expandiéndose a su ritmo anterior. Esa línea de acción crearía puestos de trabajo en todos los países exportadores de bananos.

Argumentos posteriores de las partes ­ Preferencias arancelarias no tradicionales ACP

4.87 La CE se refirió a la cuestión general de la exención relativa al Convenio de Lomé y señaló que había puesto de manifiesto que abarcaba no sólo las preferencias arancelarias tradicionales ACP, sino también las preferencias arancelarias aplicadas a las exportaciones de plátanos no tradicionales ACP. Concretamente con respecto al argumento de las partes reclamantes de que el trato preferencial de la CE a los plátanos no tradicionales ACP era incompatible con el artículo I del GATT, la CE recordó que el trato preferencial acordado a los plátanos ACP dentro del contingente arancelario (franquicia arancelaria para 90.000 toneladas) y cuando se aplicaba el derecho más allá del contingente arancelario (100 ecus por tonelada menos que el derecho consolidado) no formaba parte de la Lista LXXX de la CE, puesto que se derivaba directamente de las obligaciones pertinentes con arreglo al Convenio de Lomé y estaba abarcado, por consiguiente, por la exención relativa al Acuerdo. Aunque los plátanos no tradicionales ACP no estaban abarcados por las obligaciones de la CE con arreglo al artículo 1 del Protocolo Nº 5, en virtud del artículo 168 2) a) ii) la CE se había comprometido a adoptar "las medidas necesarias para garantizarles un trato más favorable que el que se conceda a los terceros países que gocen de la cláusula de nación más favorecida para esos mismos productos". Esta disposición no excluía a los plátanos. El argumento de los reclamantes se basaba, por tanto, en la hipótesis errónea de que la exención relativa al Convenio de Lomé abarcaba únicamente el trato preferencial otorgado por la CE a los países ACP que estaba relacionado sólo con las obligaciones dimanantes del Protocolo Nº 5 al Convenio de Lomé y, más concretamente, sólo con el artículo 1 de ese Protocolo. Los argumentos interpretativos generales más arriba señalados mostraban, en opinión de la CE, por qué esta interpretación era errónea y no correspondía ni a la voluntad de las partes contratantes en el Convenio de Lomé ni al ámbito de aplicación de la propia exención relativa al Convenio de Lomé.

4.88 Un trato de franquicia arancelaria era un trato más favorable que el derecho de 75 ecus por tonelada impuesto como trato NMF dentro del contingente arancelario. Una reducción de 100 ecus por tonelada era un trato más favorable que el trato NMF para cantidades importadas fuera del contingente arancelario. A la luz de los términos de la exención relativa al Convenio de Lomé, no se podía reclamar ninguna extensión de este trato a cualquier otro Miembro con arreglo al párrafo 1 del artículo I del GATT. En la medida en que cierta cantidad de plátanos de origen ACP se beneficiaran de este trato más favorable (y no países, como habían indicado los reclamantes), el trato más favorable incluía no sólo las preferencias arancelarias, sino también cualquier otra preferencia que pudiera ser adecuada en las circunstancias del caso para alcanzar los objetivos del Convenio de Lomé. Si bien cumplía esta obligación de trato más favorable acordando un trato de franquicia arancelaria a los plátanos no tradicionales ACP, la CE había limitado sustancialmente ese trato a una cantidad limitada de plátanos, logrando así un equilibrio político muy difícil entre diferentes intereses comerciales; eso representaba un esfuerzo concertado entre la ACP y la CE para mantener un equilibrio equitativo entre su acceso al mercado de la CE y el trato general NMF. Era realmente paradójico, en opinión de la CE, que esta limitación se considerara una violación de las normas de la OMC. Este criterio debería descartarse.

4.89 Además, como señaló la CE, en el artículo 168 2) d) se prescribía que:

"Si, en el curso de la aplicación del presente Convenio, la Comunidad sometiere uno o más productos a una organización común de mercado ..., se reserva el derecho, previa celebración de consultas en el seno del Consejo de Ministros, de adaptar el régimen de importación de dichos productos originarios de los Estados ACP."

En consecuencia, cuando se estableció la organización común del mercado de plátanos, el Consejo de Ministros decidió que ciertas cantidades de plátanos no tradicionales ACP disfrutarían de un acceso con franquicia arancelaria (párrafo 1) del artículo 18 del Reglamento Nº 404/93) dentro del contingente arancelario de la CE, garantizándoles de ese modo un trato más favorable que el otorgado a los proveedores de otros terceros países que estaban sujetos a un derecho de 75 ecus por tonelada.

4.90 Según Guatemala y Honduras, habían demostrado que el Convenio de Lomé, en su forma modificada por el Protocolo Nº 5 y el anexo LXXIV, únicamente exigía la concesión del acceso con franquicia arancelaria y una ayuda directa especificada a los abastecedores de bananos tradicionales ACP. Como las preferencias relativas a los bananos no tradicionales no estaban abarcadas por el Convenio de Lomé, no podía considerarse que eso era lo "exigido en las disposiciones pertinentes del Cuarto Convenio de Lomé", de manera que se aplicaría la exención relativa al Convenio de Lomé.⁴⁸³ La discriminación arancelaria objeto de examen tampoco tenía apoyo en las tres excepciones limitadas del párrafo 1 del artículo I contenidas en el párrafo 2 del artículo I y en los artículos XX y XXIV del GATT.

4.91 Las partes reclamantes señalaron que la CE no había negado que su aplicación de tipos arancelarios preferenciales para los llamados plátanos no tradicionales ACP era incompatible con el párrafo 1 del artículo I del GATT. La CE había más bien pretendido que el artículo 168 del Convenio de Lomé le exigía que otorgar a ese trato y que, en consecuencia, la discriminación objeto de examen estaba autorizada por la exención relativa al Convenio de Lomé. La alegación de la CE estaba en contradicción, en opinión de las partes reclamantes, con la declaración suya que figuraba en su informe sobre el funcionamiento del régimen de los plátanos de que "la Comunidad tenía que cumplir sus obligaciones con respecto a los Estados ACP tal como están plasmadas en el Convenio de Lomé. En lo relativo a los plátanos, esas obligaciones estaban recogidas en el Protocolo Nº 5 al Convenio."⁴⁸⁴ La alegación de la CE estaba también en contradicción con la interpretación que dieron los funcionarios de la Comisión de la CE a sus obligaciones con arreglo al Convenio de Lomé en 1992 cuando planearon un mercado único. Al examinar las diversas opciones, los funcionarios de la Comisión de la CE no consideraron que el Convenio de Lomé exigía que la CE otorgara algo más que el trato de la nación más favorecida a los plátanos no tradicionales ACP. Por ejemplo, en el documento de la Comisión de mayo de 1992 sobre las opciones se indicaba que "los plátanos de los proveedores no tradicionales ACP y cantidades no tradicionales de los proveedores tradicionales ACP serían tratados de la misma manera que los plátanos de la zona del dólar".⁴⁸⁵ Un examen de las disposiciones pertinentes del Convenio de Lomé confirmaba que nada exigía que la CE otorgara este trato preferencial a los plátanos de proveedores no tradicionales ACP o con respecto a cantidades que excedieran de las expediciones históricas de los proveedores tradicionales ACP.

4.92 Como se ha señalado más arriba, las partes reclamantes alegaban que el artículo 168 del Convenio de Lomé estaba exclusivamente definido y modificado por el Protocolo Nº 5 y los anexos LXXIV y LXXV. Como el Protocolo Nº 5 y los dos anexos pertinentes sólo hablaban de proveedores tradicionales y hacían referencia a la "situación" anterior o presente (hasta 1991), las cantidades "no tradicionales" que recibían cualquier preferencia con arreglo al régimen no era posible considerar que eran exigidas por el Convenio de Lomé. Por definición, con respecto a los proveedores tradicionales, los plátanos no tradicionales eran los que excedían de las cantidades tradicionales. El anexo LXXV excluía explícitamente a los proveedores no tradicionales de las obligaciones de la CE. Por añadidura, la Comisión de la CE reconoció en su informe de 1992 sobre las opciones que las asignaciones o el trato arancelario preferenciales para los plátanos "no tradicionales" ACP no eran exigidos por el Convenio de Lomé cuando examinó lo que consideraba que era una opción "de asociación" compatible con el Convenio de Lomé en la cual "los plátanos de los proveedores no tradicionales ACP y las cantidades no tradicionales de los proveedores tradicionales ACP [tenían que] ser tratados de la misma manera que los plátanos de la zona del dólar".⁴⁸⁶

4.93 Con respecto al trato de franquicia arancelaria otorgado a los bananos no tradicionales ACP, las partes reclamantes consideraban que bastaba con tener presente la posición de la autoridad jurídica suprema de la CE para captar la contradicción de la posición de la CE en este caso. En su sentencia de 5 de octubre de 1994 sobre la recusación presentada por Alemania contra el Consejo de la CE (caso C­280-93), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el Protocolo Nº 5 del Convenio de Lomé limitaba las obligaciones de la CE con respecto a los plátanos. El Tribunal declaró que la CE estaba obligada a autorizar el acceso, libre de derechos arancelarios, únicamente para las cantidades de plátanos efectivamente importadas a un derecho cero en el mejor año antes de 1991 de cada Estado tradicional ACP. El Tribunal señaló que los anexos LXXIV y LXXV "confirmaban que la única obligación de la CE es mantener las ventajas, con respecto al acceso de los plátanos ACP al mercado de la CE, que los Estados ACP tenían antes del Convenio de Lomé". En resumen, esto significaba, según las partes reclamantes, que no existía ninguna prescripción de otorgar un trato de franquicia arancelaria a abastecedores como la República Dominicana, que no había sido parte en los Convenios de Lomé precedentes, y que no había ninguna obligación respecto del acceso o de las ventajas para las cantidades que excedían de las llamadas cantidades tradicionales suministradas por abastecedores tradicionales como la Côte d'Ivoire y el Camerún. El Protocolo Nº 5, que era específicamente aplicable a los plátanos, sustituía a cualesquiera obligaciones más generales prescritas en el Convenio de Lomé. Por consiguiente, como la discriminación no era exigida por el Convenio de Lomé, la CE estaba obligada por el párrafo 1 del artículo I del GATT a otorgar inmediata e incondicionalmente a los terceros países el mismo trato que otorgaba a los plátanos no tradicionales ACP.

4.94 En cuanto a la remisión específica que hacían las partes reclamantes al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia en el caso Alemania contra el Consejo de la Unión Europea, la CE sostuvo que no había contradicción alguna con la posición manifestada. En la decisión el Tribunal de Justicia declaró que "en lo que respecta al establecimiento de un contingente arancelario, a las importaciones de plátanos de los Estados ACP se les aplicaba el artículo 168 2) a) ii) del Convenio de Lomé". El Tribunal añadió: "De conformidad con el Protocolo Nº 5, la Comunidad está obligada a autorizar el acceso en franquicia arancelaria sólo para las cantidades de plátanos efectivamente importados "a un derecho cero" en el mejor año antes de 1991 de cada Estado ACP que es un proveedor tradicional." Por consiguiente, el Tribunal de Justicia hizo una clara distinción entre los dos regímenes. La conclusión correcta era, como había indicado claramente el Tribunal de Justicia, que ambas disposiciones estaban en vigor y se aplicaban.

2. Tipos arancelarios aplicados a terceros países

4.95 Guatemala y Honduras afirmaron que, antes del Reglamento Nº 404/93, la CE aplicaba un tipo arancelario ad valorem del 20 por ciento al banano fresco, tipo que había sido consolidado en el GATT de 1947 y que estaba en vigor desde 1963. El tipo consolidado ad valorem aplicado al banano fue revocado por el Reglamento Nº 404/93 y siguientes y quedó sustituido por una estructura de dos niveles. La nueva estructura arancelaria elevó el tipo consolidado de dos formas. Primero, introdujo dos tipos arancelarios, cuando anteriormente no había más que uno; el más alto de esos dos tipos se fijó a un nivel prohibitivo para el comercio a fin de impedir que las expediciones rebasasen los contingentes. Segundo, cambió el método de valoración, que dejó de ser ad valorem y pasó a ser específico, conversión con la que las obligaciones arancelarias aumentaron y resultaron más difíciles de prever. Bastante después de haberse retirado la consolidación ad valorem del 20 por ciento, la CEE notificó a las PARTES CONTRATANTES DEL GATT, el 19 de octubre de 1993, su intención de renegociar la consolidación de 1963 con arreglo al párrafo 5 del artículo XXVIII del GATT de 1947. En el caso de Colombia, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela, esas negociaciones llevaron al AMB. En el caso de Guatemala, no se renegoció la consolidación. Cuando Guatemala firmó el Acuerdo de Marrakech, formuló una reserva expresa de todos los derechos comerciales pasados, presentes y futuros relativos al trato del banano en la CE. En consecuencia, Guatemala reafirmó la reclamación que había defendido con éxito en el segundo Grupo Especial sobre el banano, pero a la que la CE continuaba sin prestar atención, en el sentido de que los nuevos tipos arancelarios introducidos por el Reglamento Nº 404/93 y siguientes eran incompatibles con los derechos dimanantes del artículo II como resultado de la consolidación de los aranceles ad valorem del 20 por ciento efectuada por la CE.

4.96 Según Guatemala y Honduras, el apartado a) del párrafo 1 del artículo II del GATT imponía a los Miembros una obligación absoluta de conceder "al comercio de las demás partes contratantes un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo". Los grupos especiales del GATT habían aplicado rigurosamente esa prescripción, reconociendo "la importancia fundamental de la seguridad y previsibilidad de las concesiones arancelarias en el GATT, principio que constituye una obligación primordial dentro del sistema del Acuerdo General".⁴⁸⁷ Para proteger esa seguridad, se habían rechazado incluso pequeños cambios de las consolidaciones arancelarias, incluyendo las que ni siquiera hacían que aumentase el efecto protector del arancel en cuestión.⁴⁸⁸ El segundo Grupo Especial sobre el banano permaneció fiel a esa interpretación estricta del artículo II, al resolver que, como la naturaleza específica de los aranceles fijados para el banano en el Reglamento Nº 404/93 implicaba "la percepción de un derecho sobre las importaciones de plátanos cuyo equivalente ad valorem era, de hecho o potencialmente, superior al 20 por ciento", evidentemente se había infringido el artículo II.⁴⁸⁹ El Grupo Especial subrayó, en consonancia con anteriores interpretaciones del artículo II, que la mera posibilidad de que los tipos arancelarios específicos aplicados por la CE al banano procedente de terceros países fuesen más altos que el tipo ad valorem consolidado correspondiente hacía que esos tipos arancelarios fueran incompatibles con el artículo II. Guatemala y Honduras presentaron datos que mostraban las siguientes equivalencias medias ad valorem en tres meses: a) sobre la base de los datos de 1993: i) 100 ecus por tonelada ­ 30,03 por ciento; ii) 75 ecus por tonelada ­ 22,6 por ciento; y b) sobre la base de los datos de 1995: i) 850 ecus por tonelada ­ 255,3 por ciento; ii) 822 ecus por tonelada ­ 247,3 por ciento.⁴⁹⁰ Como, en este caso, todos los tipos aplicados a terceros países dentro de contingente, tanto anteriormente como en la actualidad, habían excedido de hecho del tipo del 20 por ciento, según Guatemala y Honduras, no se podía llegar a ninguna conclusión diferente.

4.97 Guatemala y Honduras señalaron que el segundo Grupo Especial del banano observó asimismo que la incompatibilidad del Reglamento Nº 404/93 con el artículo II no se veía en modo alguno alterada por la notificación hecha por la CE, conforme al párrafo 5 del artículo XXVIII, de su intención de modificar la consolidación arancelaria del 20 por ciento. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que esa notificación no tenía consecuencias jurídicas sobre la infracción, dado que la CE había iniciado indebidamente las negociaciones con arreglo al artículo XXVIII después de haber retirado la concesión, en vez de antes de retirarla, como lo exigía el artículo XXVIII. Así pues, se debía considerar que la iniciación selectiva de negociaciones por la CE con Colombia, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela conforme al artículo XXVIII no había tenido absolutamente ninguna repercusión sobre el mantenimiento de los derechos conferidos a Guatemala por el artículo II. Por otra parte, esos derechos concedidos por el artículo II no habían sido tampoco alterados por la adhesión de Guatemala a la OMC. Guatemala había preservado plenamente su reclamación al amparo del artículo II previa a su adhesión a la OMC al formular una reserva durante el proceso de verificación de la Ronda Uruguay y, nuevamente, al hacer una reserva formal al Acuerdo de Marrakech sobre "todos los derechos que le asisten en el marco del GATT y de la OMC en relación con la lista de concesiones para productos agropecuarios en lo que concierne al banano [...] de la Unión Europea.⁴⁹¹ Además, incluso sin esa reserva, el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos ­ Restricciones a las importaciones de azúcar había llegado a la conclusión de que no se debía inferir que los países hubieran aceptado las condiciones enunciadas en una lista de concesiones elaborada como resultado de negociaciones multilaterales, o dado su aquiescencia a esas condiciones, si éstas eran recurribles de otra manera en el marco del GATT.⁴⁹² Confirmó este punto el primer Grupo Especial sobre el banano.⁴⁹³ Análogamente, en el asunto CEE ­ Ayudas concedidas para la producción de melocotones en lata, peras en lata, macedonias de frutas en lata y pasas, la constatación de que se habían menoscabado las concesiones arancelarias se basaba en el principio de que los derechos dimanantes de la consolidación arancelaria no habían quedado extinguidos por la posterior celebración de negociaciones sobre los aranceles.⁴⁹⁴ Así, en este caso, cuando Guatemala no había consentido la infracción de la consolidación del 20 por ciento por la CE, sino que había disentido expresamente de ella, y se había reservado todas sus reclamaciones con respecto a ella, también se debía resolver que sus derechos se habían transmitido a la nueva OMC. En consecuencia, se debía considerar que la estructura arancelaria aplicada a los proveedores de terceros países era incompatible con el artículo II y debía ser armonizada plenamente con las disposiciones pertinentes del GATT.

4.98 La CE afirmó, ante todo, que no aceptaba los cálculos hechos. En segundo lugar, y ello era más importante, al establecer el contingente arancelario la CE no había infringido ninguna norma del GATT, incluyendo el artículo II. La CE tomaba nota de la referencia hecha al informe no aprobado del segundo Grupo Especial sobre el banano. Sin siquiera entrar en el examen del informe de ese Grupo Especial ­que, como todos los informes no aprobados de grupos especiales, no tenía absolutamente ninguna autoridad, dado que las PARTES CONTRATANTES DEL GATT no habían aceptado ni refrendado nunca sus conclusiones­, bastaba con señalar que el Grupo Especial había estudiado una situación de hecho totalmente diferente de la actual. En la fecha del informe no se había concluido la Ronda Uruguay y no estaba en vigor el contingente arancelario. En esas circunstancias, la CE no creía que el informe pudiera tener ninguna utilidad o pertinencia.

4.99 Además, los Miembros habían firmado y ratificado libremente la Ronda Uruguay, que entre otras cosas incluía la Lista LXXX de la CE, que por consiguiente había sido aceptada incondicionalmente por todos. Cualquier comparación con el pasado, en una situación en que había tenido lugar una nueva negociación general, no sólo era inaceptable sino que carecía de toda base lógica, a menos que los Miembros estuvieran dispuestos a aceptar que, después de todo, las negociaciones de la Ronda Uruguay no habían quedado concluidas y que se podía examinar de nuevo, a voluntad de cualquiera de las partes contratantes, cualquier nuevo arreglo a que se hubiera llegado en la Ronda. No había ninguna duda de que cualesquiera directrices que existieran para la consignación en listas en el sector agropecuario se habían dejado intencionalmente fuera del Acuerdo sobre la Agricultura. Para los participantes en la negociación era evidente que, después del proceso de verificación que había tenido lugar a principios de 1994, no habría ninguna posibilidad de modificar las consolidaciones agropecuarias acordadas en la Ronda Uruguay.

4.100 La CE también afirmó que ninguno de los anteriores litigios planteados en el GATT que se habían mencionado guardaba relación con la controversia que se estudiaba: en el informe del Grupo Especial Estados Unidos - Restricciones a las importaciones de azúcar se indicaba solamente que una lista de concesiones "no puede justificar el mantenimiento de restricciones cuantitativas ... incompatibles con la aplicación del párrafo 1 del artículo XI". Por consiguiente, la cuestión resuelta por ese Grupo Especial estaba relacionada con la existencia de cualquier infracción de una disposición del GATT (fuera de la Parte I del Acuerdo General) que no pudiera justificarse por indicaciones en contrario que figurasen en la lista. En cambio, en el asunto que se examinaba se discutía la posibilidad de modificar las listas (pasando de un derecho ad valorem a un contingente arancelario). El informe no aprobado del segundo Grupo Especial sobre el banano no abordó nunca la cuestión planteada: la cuestión de que trataba era la aplicabilidad del conocido principio de derecho internacional de la "preclusión" y sus consecuencias sobre esa diferencia. En el informe no aprobado del Grupo Especial simplemente se subrayaba que "el mero hecho de que la CEE hubiera notificado esas restricciones a las PARTES CONTRATANTES y que éstas no hubieran actuado respecto de tales medidas hasta ahora no había modificado las obligaciones que impone [...] el Acuerdo General". La situación actual no era una situación en que se hubiera hecho una "mera" notificación de una restricción a unas partes que por lo demás se mantendrían pasivas: durante una Ronda oficial se había negociado una lista que había sido expresamente aceptada por las PARTES CONTRATANTES con su ratificación, por lo que la cuestión de la "preclusión" simplemente no se planteaba en este caso. Por último, el informe no aprobado del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Ayudas concedidas para la producción de melocotones en lata, peras en lata, macedonias de fruta en lata y pasas trataba de una pretensión de que no se había incurrido en infracción al establecer subvenciones que podían haber redundado en menoscabo de concesiones arancelarias otorgadas por la CE con arreglo a la Lista. La introducción unilateral de ciertas subvenciones, sin previa modificación de la Lista de la CE relativa a los productos en cuestión, había desencadenado la controversia. La CE argumentó de nuevo a este respecto que ninguno de los aspectos de ese procedimiento guardaba relación con la situación actual, en la que se trataba de la modificación expresamente aceptada por la CE de una de sus Listas durante una Ronda oficial de negociaciones.

4.101 Guatemala afirmó que había demostrado que la CE solamente había concluido sus renegociaciones sobre la consolidación arancelaria del 20 por ciento con Colombia, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela, pero aún tenía que concluirlas en el marco del artículo XXVIII con todos los demás Miembros que tenían un interés comercial en esa consolidación. Guatemala adujo que análogamente había demostrado que el proceso de verificación con respecto a los aranceles aplicados por la CE al banano procedente de terceros países no había quedado concluido antes de la ratificación de la Ronda Uruguay. Con esos procedimientos sin finalizar, las disposiciones del GATT dejaban claramente sentado que todos los derechos e intereses dimanantes de la infracción por la CE de su consolidación del 20 por ciento continuaban siendo exigibles. La CE rechazaba esa interpretación, según Guatemala, argumentando que todas las deficiencias jurídicas relativas a la consolidación habían quedado subsanadas al firmar Guatemala en Marrakech. A juicio de la CE, corroboraban ese argumento los conceptos de la "aquiescencia" y de la "preclusión". No obstante, en el informe del primer Grupo Especial sobre el banano se aclaraba que la "aquiescencia" y la "preclusión" generalmente sólo eran pertinentes, con arreglo a las disposiciones del GATT, en los casos en que las partes contratantes hubieran renunciado expresamente a sus derechos en el GATT.⁴⁹⁵ Ahora bien, no se podía decir que Guatemala hubiera aceptado, expresa o tácitamente, los tipos arancelarios del contingente arancelario. Los informes de otros grupos especiales reforzaban la opinión de Guatemala de que la infracción de la consolidación por la CE no había quedado subsanada por la Lista de la Ronda Uruguay de la CE. El Grupo Especial del azúcar había llegado a la conclusión de que no cabía inferir que los países hubiesen aceptado los términos contenidos en una lista si esos términos eran en algún otro aspecto ilegales desde el punto de vista del GATT.⁴⁹⁶ La tentativa de la CE de reducir el alcance de la decisión relativa al azúcar a las obligaciones dimanantes del GATT no comprendidas en la Parte I no estaba corroborada, en opinión de Guatemala, por la afirmación categórica de ese Grupo Especial de que "[el artículo II] no podía justificar ninguna incompatibilidad con cualquier artículo del Acuerdo General".⁴⁹⁷

4.102 Tampoco había razón para que la CE rechazase los cálculos sobre las equivalencias ad valorem presentados por Guatemala. Si la CE deseaba refutar la existencia de una infracción técnica de la consolidación que se examinaba, debía proporcionar información en apoyo de su tesis. Ahora bien, no había tal información. Al segundo Grupo Especial sobre el banano también se le habían presentado unos cálculos similares a los contenidos en el primer documento de Guatemala y Honduras, datos que habían llevado al Grupo Especial a la conclusión de que:

"la CEE no había alegado que ese derecho nunca pudiera exceder del 20 por ciento ad valorem ... En consecuencia, el Grupo Especial constató que los nuevos derechos específicos implicaban la percepción de un derecho sobre las importaciones de plátanos cuyo equivalente ad valorem era, de hecho o potencialmente, superior al 20 por ciento."⁴⁹⁸

4.103 Guatemala sostuvo que la constatación relativa al artículo II, dado que no había sido rectificada ni legalmente alterada por los acontecimientos posteriores, tenía que reafirmarse en este caso. Aunque sólo Guatemala había reivindicado la aplicación del artículo II, la decisión del Grupo Especial sobre la cuestión debería surtir efectos jurídicos para todos los demás Miembros que tuvieran un interés comercial en la consolidación del 20 por ciento por la CE. Confirmaba el derecho de los demás Miembros a reivindicar la aplicación del artículo II el informe del primer Grupo Especial sobre el banano, en el que se dejada claramente sentado que el mero hecho de que un país no hubiera presentado una reclamación no significaba que ese país consintiese en liberar a la CE de las obligaciones que le imponía el GATT en relación con la medida en cuestión.⁴⁹⁹

4.104 La CE contestó que la situación jurídica era clara: en el Protocolo de Marrakech se indicaba que "La lista de concesiones relativa a un Miembro anexa al presente Protocolo pasará a ser la Lista relativa a ese Miembro anexa al GATT de 1994 en la fecha en que entre en vigor para él el Acuerdo sobre la OMC". Al ratificar el conjunto de resultados de la Ronda Uruguay, Guatemala había aceptado la totalidad de la Lista LXXX de la CE y el contingente arancelario aplicable al banano que aparecía en esa Lista. Guatemala afirmó entonces que había "preservado" sus derechos mediante una declaración anexa al Acuerdo de Marrakech. El efecto de tal declaración, si es que tenía alguno, sería reducir el alcance de la ratificación por Guatemala del Protocolo de Marrakech, que formaba parte integrante del GATT. Una declaración hecha con esa finalidad no podía entenderse, según la CE, más que como una reserva.⁵⁰⁰

4.105 Además, la CE sostuvo que en el párrafo 5 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC se disponía que "No podrán formularse reservas respecto de ninguna disposición del presente Acuerdo. Las reservas respecto de cualquiera de las disposiciones de los Acuerdos Comerciales Multilaterales sólo podrán formularse en la medida prevista en los mismos". El GATT no establecía ningún derecho a formular reservas. Así pues, cualquier declaración a tal efecto era inadmisible en virtud del GATT y se consideraría que no tenía valor jurídico alguno. En consecuencia, todas las referencias hechas por las partes reclamantes a los informes de anteriores grupos especiales eran inútiles, por la sencilla razón de que esos grupos especiales no podían haber tenido en cuenta, en su análisis, la existencia de disposiciones que, como el artículo XVI de la OMC, habían sido aprobadas después de la publicación de esos informes.

4.106 Con respecto a la cuestión de la no verificación de la Lista de la CE, planteada en una pregunta del Grupo Especial, la CE afirmó que no se había presentado ninguna prueba en apoyo de esa pretensión, y que de hecho no se podía presentar ninguna porque el Presidente del Comité de Negociaciones Comerciales no había mencionado la Lista de la CE entre las listas no verificadas en la penúltima reunión del Comité, celebrada el 30 de marzo de 1994. La propia Guatemala, que se había reservado su posición sobre la oferta de la CE referente a los plátanos en la misma reunión, no consideró pertinente continuar el examen de la cuestión en la última reunión del Comité, el 7 de abril de 1994. La CE hizo también referencia a la nota de la Secretaría del GATT contenida en el documento MTN.GNG/MA/W/25, en el que se indicaba que el plazo de verificación de las listas expiraba el 31 de marzo de 1994. El corrigendum de la CE sobre su concesión relativa a los plátanos estaba fechado el 29 de marzo de 1994. Sin embargo, no tenía ningún efecto jurídico sobre la naturaleza vinculante de la Lista de la CE, incluso admitiendo que no se hubiera terminado la (re)negociación y la verificación. El Protocolo de Marrakech al GATT de 1994 era terminante a este respecto:

"La lista de concesiones relativa a un Miembro anexa al presente Protocolo pasará a ser la Lista relativa a ese Miembro anexa al GATT de 1994 en la fecha en que entre en vigor para él el Acuerdo sobre la OMC."

Al ratificar el conjunto de resultados de la Ronda Uruguay, incluyendo las listas anexas a él, los Miembros habían aceptado las listas como vinculantes para sí mismos y para los demás. Incluso si se hubieran producido irregularidades durante los procedimientos que habían llevado a la preparación de esas listas (suponiendo que esos procedimientos estuviesen sometidos a normas vinculantes), la ratificación final de las listas y la imposibilidad de formular reserva alguna a ninguna disposición (incluyendo las listas) del Acuerdo, a menos que tales reservas estuvieran previstas en los acuerdos incluidos en el Anexo 1A (lo que no era el caso con respecto a las listas), hacía que no se pudieran impugnar las listas contenidas en los resultados de la Ronda Uruguay (párrafo 5 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC). Las partes en este asunto no habían alegado dolo, corrupción o coacción (artículos 49 a 51 de la Convención de Viena de 1969) para invalidar las listas. De ahí que las listas, incluyendo el arancel consolidado de la CE aplicable a los plátanos y el contingente arancelario, formasen parte de un acuerdo debidamente ratificado y no pudieran ser impugnadas ya.

2. Cuestiones de asignación

4.107 En esta sección se reseñan las deliberaciones sobre las cuestiones de asignación. Se examinan primero las asignaciones generales y después la reasignación de déficit en el contexto del AMB.

1. Asignaciones generales

4.108 Seguidamente se exponen los argumentos generales de las partes reclamantes sobre las prescripciones del párrafo 2 del artículo XIII del GATT, y después las respuestas de la CE a las pretensiones y a los argumentos subsiguientes de las partes reclamantes. Las respuestas de la CE incluyen las principales cuestiones horizontales planteadas por la CE: i) la existencia de dos regímenes distintos de acceso de los plátanos, y ii) el Acuerdo sobre la Agricultura y su relación con los artículos I y II del GATT. Tras los argumentos relacionados con el párrafo 2 del artículo XIII, se reseñan los argumentos aducidos por las partes en relación con el párrafo 1 del artículo XIII y con el párrafo 1 del artículo I. Finalmente, se presentan los argumentos referentes a la aplicación de la Convención de Lomé a las cuestiones de asignación.

4.109 Las partes reclamantes afirmaron que la CE había asignado el acceso a su mercado entre los países abastecedores de manera incompatible con el párrafo 2 del artículo XIII del GATT. Guatemala, Honduras, el Ecuador y los Estados Unidos argumentaron que la CE había asignado cuotas a determinados países (países ACP y signatarios del AMB), pero no a otros países con los que había tenido un comercio de un volumen similar o mayor. Además, las partes reclamantes afirmaron que la mayoría de las cuotas atribuidas a esos países favorecidos eran muy superiores a la participación en el comercio que habrían podido obtener de no haber existido restricciones. Las partes reclamantes consideraron que la CE también prescindía totalmente de los principios del artículo XIII cuando concedía a los signatarios del AMB el derecho exclusivo a aumentar su acceso cuando otros países partes en el AMB no llegaban a la cantidad que podían proporcionar a la CE. Además, Guatemala, Honduras, el Ecuador y México estimaron que esos aspectos de las asignaciones de la CE infringían el párrafo 1 del artículo XIII, y Guatemala y Honduras consideraron que, de no aceptarse esa tesis, eran incompatibles con el artículo I.

Para Continuar con Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos

⁴⁸⁰ "República Federal de Alemania c. Consejo de la Unión Europea", párrafo 101.

⁴⁸¹ Al describir estos compromisos, el informe sólo habla del Protocolo Nº 5. Véase, por ejemplo, los párrafos 16 y 41.

⁴⁸² Centre de Coopération Internationale en Recherche Agronomique pour le Développement, Montpellier.

⁴⁸³ Exención relativa al Convenio de Lomé, párrafo 1.

⁴⁸⁴ "Report on the Operation of the Banana Regime", Comisión de las Comunidades Europeas, SEC (95) 1565 final, página 2.

⁴⁸⁵ "Setting Up the Internal Market", párrafo 69.

⁴⁸⁶ Idem.

⁴⁸⁷ "Grupo Especial del papel prensa", IBDD 31S/128, párrafo 52 (informe adoptado el 20 de noviembre de 1984).

⁴⁸⁸ "Exportaciones de patatas al Canadá", IBDD 11S/92, párrafo 18 (informe adoptado el 16 de noviembre de 1962); "Aumento de los derechos de importación aplicables a los productos incluidos en la Lista XXV (Grecia)", IBDD 1S/54 (informe adoptado el 3 de noviembre de 1952); "Grupo Especial del papel prensa", IBDD 31S/128, párrafos 50 y 52 (informe adoptado el 20 de noviembre de 1984).

⁴⁸⁹ "DS38/R, párrafo 134 (publicado el 11 de febrero de 1994).

⁴⁹⁰ Las cifras relativas a los ecus por tonelada utilizadas por Guatemala y Honduras reflejaban los aranceles dentro y fuera del contingente aplicados al banano en los períodos considerados.

⁴⁹¹ Véase la carta de fecha 15 de abril de 1994 dirigida al Sr. Peter Sutherland, Director General del GATT, por la Sra. G. Vielman, Ministra de Relaciones Exteriores de Guatemala, por la que se notifican al GATT las reservas de Guatemala a la Lista de concesiones de la Ronda Uruguay relativas a las bananas presentada por la CE.

⁴⁹² "Estados Unidos - Restricciones a las importaciones de azúcar", IBDD 36S/386, párrafos 5.1 a 5.3 (informe adoptado el 22 de junio de 1989).

⁴⁹³ DS32/R, párrafos 361 a 363 (publicado en junio de 1993).

⁴⁹⁴ L/5778, párrafos 71 y 75 (publicado el 20 de febrero de 1985). El Grupo Especial resolvió que las negociaciones multilaterales sobre los aranceles celebradas en 1979 no habían hecho que se extinguieran los derechos que como resultado de la consolidación de los aranceles aplicados a los melocotones en lata se habían conferido a los Estados Unidos en las concesiones arancelarias otorgadas en 1974 antes de que la CE introdujese las ayudas para la elaboración de melocotones en lata.

⁴⁹⁵ Primer Grupo Especial sobre el Banano, citando el informe del Grupo Especial "Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios", IBDD 35S/185, adoptado el 2 de febrero de 1988, y "Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta", adoptado el 19 de junio de 1992, DS23/R.

⁴⁹⁶ 36S/386, párrafos 5.1 a 5.3.

⁴⁹⁷ 36S/386, párrafo 5.8.

⁴⁹⁸ Segundo Grupo Especial sobre el Banano, párrafo 134.

⁴⁹⁹ Primer Grupo Especial sobre el Banano, párrafo 363.

⁵⁰⁰ Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, artículo 17, párrafo 1.