BRASIL - PROGRAMA DE FINANCIACIÓN DE
LAS EXPORTACIONES PARA AERONAVES

Recurso del Canadá al párrafo 5 del artículo 21 del ESD

Informe del Grupo Especial

(Continuación)

6.61 En segundo lugar, podrán demostrar que una medida que constituye una subvención supeditada a los resultados de exportación está, no obstante ello, permitida porque se puede amparar en la cláusula de protección especial prevista en el segundo párrafo del punto k) para las prácticas de créditos a la exportación que estén en conformidad con las disposiciones relativas a los tipos de interés del Acuerdo de la OCDE. Como se señaló antes en el presente informe (párrafo 6.52, supra), la práctica en materia de créditos a la exportación seguida por un Miembro que no sea Participante en el Acuerdo pero que en la "práctica [aplique] las disposiciones relativas al tipo de interés" del Acuerdo de la OCDE puede ampararse en la cláusula de protección especial del segundo párrafo del punto k) siempre que dicha práctica esté "en conformidad con esas disposiciones [es decir, las relativas a los tipos de interés]".

6.62 Ya hemos visto que, incluso si un país en desarrollo Miembro en la práctica no puede proporcionar una financiación directa a los créditos a la exportación al tipo CIRR, puede ampararse en la cláusula de protección especial del segundo párrafo del punto k) proporcionando apoyo al tipo de interés a fin de que el tipo de interés de los créditos a la exportación otorgados por los prestamistas comerciales descienda al nivel del CIRR.⁶³ Queda en pie la cuestión relativa a si el segundo párrafo del punto k) permitiría en otros casos a los países desarrollados Miembros proporcionar o apoyar créditos a la exportación que los países en desarrollo solamente pudieran igualar a través de la invocación a contrario sensu del primer párrafo del punto k) que propone el Brasil.

6.63 A este respecto el Brasil se remite en primer lugar a la cuestión de las "ventanas de mercado". Según el Brasil, algunos Participantes en el Acuerdo de la OCDE, incluso el Canadá, opinan que los créditos a la exportación proporcionados por sus organismos de créditos a la exportación no constituyen "apoyo oficial" y, por tanto, no están sujetos a los términos de dicho Acuerdo si se otorgan a tipos iguales o superiores al costo de los fondos para ellos⁶⁴. Según el Brasil, esto "significa que los países desarrollados que pueden tomar prestados dólares de los EE.UU. a un tipo inferior al CIRR, pueden prestarlos a ese mismo tipo inferior al CIRR de conformidad con la actual interpretación del Acuerdo".⁶⁵ En otras palabras, al parecer, el Brasil alega que los países desarrollados están facultados, en virtud del Acuerdo de la OCDE y por tanto del Acuerdo sobre la OMC, para otorgar tales créditos a la exportación a tipos inferiores al CIRR. Dado que los países en desarrollo tienen que pagar un costo más alto por los fondos que los países desarrollados, su tipo de interés mínimo en virtud del segundo párrafo sería el CIRR, y ellos no podrían igualar las operaciones de ventana de mercado de los países desarrollados. Por tanto, el Brasil sostiene, debe "permitirse" a los países en desarrollo, en virtud de la aplicación del primer párrafo del punto k), efectuar pagos que den lugar a créditos a la exportación en condiciones equivalentes.

6.64 El Canadá responde que el Brasil interpreta en forma errónea la posición del Canadá sobre las transacciones de ventana de mercado. En opinión del Canadá, la expresión "ventanas de mercado" se refiere a circunstancias en las que un organismo de crédito a la exportación ofrece una financiación directa en condiciones comparables a las que el receptor puede obtener en el mercado. En tales circunstancias, el organismo opera de manera análoga a un banco comercial privado, y no a un organismo oficial de crédito a la exportación. Por tanto, el Canadá alega que, por ejemplo, la Corporación de Fomento de las Exportaciones del Canadá, al operar en el marco de su Cuenta mercantil, en ningún caso confiere un beneficio y, en consecuencia, no otorga subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.⁶⁶

6.65 Entendemos que en el debate que está en curso entre los Participantes sobre las operaciones de "ventana de mercado" la cuestión que se plantea es si determinadas prácticas de créditos a la exportación constituyen "apoyo oficial" y por lo tanto están sujetas al Acuerdo de la OCDE. Sin embargo, una práctica de créditos a la exportación no está "en conformidad con" las "disposiciones relativas al tipo de interés" del Acuerdo de la OCDE, en el sentido del segundo párrafo del punto k) del Acuerdo SMC, simplemente porque no está sujeta a dicho Acuerdo. Al contrario, consideramos que las "disposiciones relativas al tipo de interés" a las que se remite el segundo párrafo del punto k) son aquellas disposiciones que establecen tipos de interés mínimos.⁶⁷ En la actualidad, el único tipo de interés mínimo generalmente aplicable en virtud del Acuerdo de la OCDE es el CIRR. Por tanto, un crédito a la exportación que se otorga a través del sistema de "ventana de mercado" a un tipo de interés inferior al CIRR no puede decirse que esté "en conformidad con" las disposiciones relativas al tipo de interés del Acuerdo y, por tanto, no puede beneficiarse de la cláusula de protección especial prevista en ese párrafo.⁶⁸ En consecuencia -y a la luz de nuestra interpretación del sentido corriente de la nota 5- que una práctica de créditos a la exportación en la que estén en juego tipos de interés inferiores al CIRR constituya o no una subvención prohibida por el Acuerdo SMC dependerá exclusivamente de si está o no comprendida en el ámbito del párrafo 1 a) del artículo 3 y, en particular si confiere o no un beneficio y, por consiguiente, representa una subvención en el sentido del artículo 1.⁶⁹

6.66 En pocas palabras, una interpretación de la nota 5 que esté en conformidad con su sentido corriente y no consienta una lectura a contrario sensu del primer párrafo del punto k) que "permita" ciertas medidas, no solamente no da lugar a una "desventaja estructural permanente" para los países en desarrollo Miembros en las condiciones de los créditos a la exportación sino que, al contrario, impide a los países desarrollados Miembros obtener, a través de una invocación a contrario sensu de la Lista ilustrativa, una ventaja constante frente a los países en desarrollo en las condiciones de los créditos a la exportación. Por lo tanto, no estamos de acuerdo con el Brasil en que el objeto y fin del Acuerdo SMC nos exija dar a la nota 5 una interpretación más amplia que la que sugiere su sentido corriente.

vi) Conclusión

6.67 Por las razones precedentes, concluimos que el primer párrafo del punto k) no puede utilizarse para determinar que una subvención que está supeditada a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 está "permitida".⁷⁰

b) ¿Son los pagos efectuados en el marco del PROEX "pago" en el sentido del primer párrafo del punto k) que "se [utilizan] para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación"?

6.68 Como se indicó supra, no consideramos que el primer párrafo del punto k) pueda utilizarse para determinar que una medida que constituye una subvención supeditada a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 está, no obstante, "permitida". Sin embargo, consideramos que deberíamos solucionar la cuestión de si los pagos en el marco del "nuevo" PROEX se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación porque tales constataciones deberían facilitar al Brasil la aplicación de las recomendaciones del OSD.

i) ¿Son los pagos efectuados en el marco del PROEX "pagos" en el sentido del primer párrafo del punto k)?

6.69 El Brasil alega que los pagos PROEX constituyen el pago por el Brasil de la totalidad o parte de los costos en que incurren Embraer o las instituciones financieras para obtener créditos en el sentido del primer párrafo del punto k). Como explicamos en nuestro informe inicial⁷¹, el argumento del Brasil parece tener un doble aspecto. En primer lugar, el Brasil sostiene que las instituciones financieras deben solicitar fondos a fin de financiar sus propios préstamos, que los créditos a la exportación financiados de esa forma se conceden a un costo inferior al costo que han representado, y que los pagos PROEX se efectúan para compensar esta diferencia a los prestamistas. La diferencia entre el costo del préstamo para el prestamista y el tipo que éste cobra por los créditos a la exportación representa uno "de los costes en que [incurren ...] instituciones financieras para la obtención de créditos". En segundo lugar, el Brasil afirma que, aunque Embraer mismo no concede créditos a la exportación a sus clientes, incurre en determinados costos en relación con la concesión de créditos a la exportación por instituciones financieras. Los argumentos del Brasil están vinculados al principio de que tanto Embraer como las instituciones financieras brasileñas incurren en costos elevados al solicitar préstamos como consecuencia del "riesgo Brasil", es decir, los costos de los préstamos para el Gobierno del Brasil son muy altos, y las entidades brasileñas no pueden solicitar préstamos en condiciones más favorables que las existentes para su Gobierno.

6.70 El Canadá está de acuerdo con la idea central de la interpretación brasileña del concepto de pagos. En opinión del Canadá, existe un pago en el sentido del primer párrafo del punto k) cuando un exportador o una institución financiera obtiene créditos a un tipo de interés superior al tipo al que podría proporcionar créditos a la exportación a un comprador y, por lo tanto, incurre en un costo, y el Gobierno paga la totalidad o parte de esta diferencia. Sin embargo, en opinión del Canadá, los pagos PROEX no son "pagos" en este sentido. A este respecto, pone de relieve que Embraer no proporciona ella misma financiación a la exportación a sus compradores. Además, el Canadá afirma que los pagos PROEX en la práctica se pagan cuando los compradores no brasileños financian sus compras a través de instituciones financieras no brasileñas. Por tanto, el "riesgo Brasil" no es pertinente. En consecuencia, el Canadá considera que los pagos PROEX no son pagos para cubrir los costos en que incurren los exportadores o las instituciones financieras brasileñas para obtener fondos destinados a la financiación de compras.

6.71 Se recordará que el punto k) se refiere al pago por los gobiernos de "la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos". Al interpretar esta disposición, por supuesto, debemos comenzar por su sentido corriente. A este respecto, observamos en primer lugar el empleo de la palabra "créditos" en plural. Parece claro en ese contexto que la palabra "créditos" se refiere a los créditos a la exportación, tal como se utilizó esta expresión antes en el mismo párrafo. En segundo lugar, los costos de que se trata son aquéllos relacionados con la obtención de créditos a la exportación, y no los costos relacionados con el otorgamiento de dichos créditos.

6.72 A la luz de las consideraciones precedentes, pensamos que no puede decirse que los pagos PROEX constituyan "el pago por [los gobiernos] de la totalidad o parte de los costes en que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de créditos". El argumento del Brasil equipara el costo en que incurre una institución financiera para reunir capital con el costo para "la obtención de créditos [a la exportación]". Si bien las instituciones financieras que se ocupan de financiar las transacciones con apoyo del PROEX que por cierto proporcionan créditos a la exportación, no puede considerarse que obtienen esos créditos. Además, si los redactores hubiesen tenido la intención de referirse a pagos relacionados con el costo de los fondos para una institución financiera, la primera parte de la primera frase del punto k) demuestra que sabían cómo hacerlo. En pocas palabras, no estamos de acuerdo en que los pagos a un prestamista que equivalen a un apoyo a los tipos de interés puedan razonablemente considerarse pagos de la totalidad o parte de los costos para la obtención de créditos a la exportación.

6.73 Incluso si estuviésemos de acuerdo en que la concesión de créditos a la exportación por debajo del costo de los fondos para una institución financiera entrañara un "[coste incurrido por] ... instituciones financieras para la obtención de créditos", no estamos convencidos de que los pagos PROEX sirvan necesariamente para reembolsar tales créditos a la exportación a un tipo inferior al costo de los fondos solicitados. A este respecto, observamos que el argumento del Brasil se centró en el hecho de que Embraer y las instituciones financieras brasileñas debían pagar un alto costo por los fondos que solicitaban debido al "riesgo Brasil". Sin embargo, como señala el Canadá, Embraer no otorga ella misma financiación para los créditos a la exportación, y las instituciones financieras que reciben los pagos PROEX no son necesariamente instituciones financieras brasileñas. Incluso, en muchos casos se trata de instituciones financieras internacionales importantes que no encuentran un obstáculo en el "riesgo Brasil". Por tanto, no tenemos ningún fundamento para formular la conclusión, ni siquiera la hipótesis, de que las instituciones financieras en cuestión están concediendo créditos a la exportación por debajo de los costos en que incurren para obtener los fondos.

ii) ¿Son utilizados los pagos PROEX "para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación"?

6.74 El tercer y último elemento de la defensa del Brasil sobre la ventaja importante es que los pagos PROEX no "se [utilizan] para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" en el sentido del primer párrafo del punto k).

6.75 El Brasil considera que ha modificado el PROEX con respecto a las aeronaves regionales de manera que los pagos PROEX ya no se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación. Concretamente, el Brasil alega que la Resolución 2667

"significa, en la práctica ... que las solicitudes de apoyo para la equiparación de los tipos de interés del PROEX para aeronaves de transporte regional sólo recibirán una consideración favorable si indican un tipo de interés neto para el prestatario igual o superior al de los Bonos del Tesoro a 10 años de los Estados Unidos (T-Bill) más un 0,2 por ciento anual. Si bien se utilizará preferiblemente como punto de referencia el tipo de los Bonos del Tesoro de los Estados Unidos, las autoridades tienen la facultad de utilizar el LIBOR como punto de referencia alternativo en circunstancias de mercado adecuadas".⁷²

El Brasil solicita al Grupo Especial que constate que "al disponer que el tipo de interés neto en cualquier transacción hecha con el apoyo del PROEX sea igual a algún tipo de referencia apropiado del mercado o supere ese tipo -siendo el tipo de referencia preferido el del Bono del Tesoro estadounidense más 20 puntos básicos- el Brasil ha retirado los aspectos prohibidos del programa PROEX".⁷³

6.76 A fin de determinar si es correcta la opinión del Brasil de que los pagos en el marco del programa PROEX ya no se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación, debemos en primer lugar tratar de resolver determinadas diferencias de opinión entre las partes con respecto al sentido de la cláusula de la "ventaja importante" tal como fue interpretada por el Órgano de Apelación, y en particular con respecto al papel del CIRR para determinar si los pagos se utilizan o no para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación.

6.77 A juicio del Brasil, el Órgano de Apelación consideró que el PROEX tenía el defecto de carecer de un punto de referencia basado en el mercado. Según el Brasil, el Órgano de Apelación señaló que los Miembros estaban autorizados a obtener una "ventaja" en las condiciones de los créditos a la exportación siempre y cuando esa ventaja no fuera "importante". También dejó claro que la referencia adecuada para determinar si se logra una ventaja importante es el mercado y no una transacción específica.⁷⁴ Dicho en otras palabras, el Brasil alega que el "principal defecto" del PROEX que el Órgano de Apelación ha identificado fue "la ausencia de un tipo de interés neto mínimo basado en un tipo de interés de referencia reconocido en el mercado comercial".⁷⁵ En opinión del Brasil, si bien el Órgano de Apelación identificó al CIRR como "un ejemplo" de un punto de referencia adecuado, el Brasil eligió para el PROEX un punto de referencia distinto del CIRR sobre la base de pruebas de que, en el caso de las aeronaves, el mercado mantiene de hecho tipos de interés más bajos.⁷⁶

6.78 El Canadá no ve que las resoluciones del Órgano de Apelación puedan apoyar la alegación del Brasil con respecto a un punto de referencia inferior al CIRR, aun cuando el Brasil pudo demostrar que los tipos de interés en el mercado fueron inferiores al CIRR en determinado momento. A juicio del Canadá, el Órgano de Apelación utilizó el segundo párrafo del punto k), y por consiguiente el Acuerdo de la OCDE, como un contexto útil para llegar al punto de referencia adecuado que se debía utilizar en el primer párrafo del punto k). El Órgano de Apelación constató que el CIRR constituía el tipo de interés comercial mínimo a efectos del Acuerdo de la OCDE. Determinó en consecuencia que un tipo de interés neto inferior al CIRR pertinente era una indicación positiva de que se estaba logrando una ventaja importante. No hubo ninguna sugerencia en absoluto por parte del Órgano de Apelación de que fuera adecuado utilizar cualquier otro punto de referencia más bajo en lugar del CIRR por lo que se refería al punto k).

6.79 De lo precedente, es evidente que el Canadá y el Brasil sostienen opiniones fundamentalmente distintas con respecto a la importancia jurídica del CIRR como punto de referencia para determinar si un pago se utiliza o no para lograr una ventaja importante. El Canadá considera que un pago que da lugar a un tipo de interés neto inferior al CIRR proporciona ipso facto una ventaja importante. El Brasil considera que, si se puede demostrar que el "mercado" mantiene de hecho tipos más bajos, sería apropiado emplear un punto de referencia más bajo para determinar si un pago se utiliza para lograr una ventaja importante.

6.80 Como vimos antes, la Resolución 2667 fija el tipo que el Brasil caracteriza como tipo de interés neto mínimo para los créditos a la exportación apoyados por los pagos PROEX, basado en el tipo de los Bonos del Tesoro de los Estados Unidos a 10 años más 0,2 puntos porcentuales (20 "puntos básicos"). El Canadá alega, y el Brasil no lo objeta, que tal tipo de interés mínimo es inferior al CIRR.⁷⁷ En consecuencia, si es correcta la opinión del Canadá de que un pago que da lugar a un tipo de interés neto inferior al CIRR se utiliza ipso facto para lograr una ventaja importante, los pagos PROEX se utilizan para lograr una ventaja importante. En cambio, si es correcta la opinión del Brasil de que un tipo de interés inferior al CIRR no implica una ventaja importante si el mercado mantiene tal tipo de interés más bajo, debemos examinar las pruebas presentadas por las partes con respecto a los tipos de interés vigentes en el mercado de aeronaves regionales.

6.81 Al considerar esta cuestión, hemos examinado cuidadosamente el informe del Órgano de Apelación en la diferencia inicial. El Órgano de Apelación tuvo ante sí la conclusión del Grupo Especial de que un pago se utiliza para lograr una ventaja importante cuando tal pago "ha dado lugar a la disponibilidad de créditos a la exportación en condiciones más favorables que las condiciones que en otro caso se hubiesen ofrecido al comprador en el mercado en relación con la transacción de que se trata".⁷⁸ El Órgano de Apelación rechazó la interpretación del Grupo Especial por dos razones. En primer lugar, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no había considerado en su examen el término "importante", omitiéndolo por lo tanto en su lectura del punto k). En segundo lugar, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial había interpretado la cláusula de la ventaja importante como equivalente al término "beneficio" que figura en el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, despojando, en consecuencia, de sentido a esa cláusula.

6.82 El Órgano de Apelación explicó entonces la forma en que debía interpretarse correctamente la cláusula "de la ventaja importante". Debido a que la solución de esta diferencia depende de que logremos una comprensión correcta de esta cláusula tal como ha sido interpretada por el Órgano de Apelación, citaremos in extenso sus constataciones:

180. Observamos que hay dos párrafos en el punto k), y que la cláusula de la "ventaja importante" aparece en el primer párrafo. Además, el segundo párrafo establece una salvedad con respecto al primero. El segundo párrafo se aplica cuando un Miembro es "parte en un compromiso internacional en materia de créditos oficiales a la exportación", que satisface las condiciones de la salvedad, o cuando un Miembro "aplica las disposiciones relativas al tipo de interés del compromiso correspondiente". En esas circunstancias, una "práctica seguida en materia de crédito a la exportación" que esté en conformidad con las disposiciones de "un compromiso internacional en materia de créditos oficiales a la exportación" no será considerada una subvención a la exportación prohibida por el Acuerdo SMC. El Acuerdo de la OCDE es un "compromiso internacional en materia de créditos oficiales a la exportación" que satisface los requisitos de la salvedad contenida en el segundo párrafo del punto k). Sin embargo, el Brasil no invocó en su defensa la salvedad contenida en el segundo párrafo del punto k). El Brasil alegó ante el Grupo Especial que había llegado a la conclusión de que la conformidad con las disposiciones de la OCDE era demasiado costosa. [Se omite la nota.]

181. Por lo tanto, el presente caso está comprendido en el primer párrafo y no en la salvedad del segundo párrafo del punto k) de la Lista ilustrativa. En consecuencia, la cuestión que aquí se plantea es si las subvenciones a la exportación para las aeronaves regionales en el marco del PROEX "se utilizan para lograr una ventaja importante" para el Brasil "en las condiciones de los créditos a la exportación". Sin embargo, consideramos que el segundo párrafo del punto k) es un contexto útil para interpretar la cláusula de la "ventaja importante" contenida en el texto del primer párrafo. El Acuerdo de la OCDE establece directrices relativas a tipos de interés mínimos para los créditos a la exportación apoyados por sus participantes ("créditos a la exportación con apoyo oficial"). El artículo 15 del Acuerdo define los tipos de interés mínimos aplicables a los créditos a la exportación con apoyo oficial como Tipos de Interés Comercial de Referencia ("CIRR"). El artículo 16 establece un método para determinar a este efecto un CIRR en relación con la moneda de cada participante. Entendemos que tal vez sea adecuado considerar el Acuerdo de la OCDE como ejemplo de un compromiso internacional que establece determinado punto de referencia comercial para determinar si los pagos efectuados por los gobiernos, comprendidos en las disposiciones del punto k), "se utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". En consecuencia, a nuestro juicio, la comparación que ha de realizarse para determinar si un pago "se utiliza para lograr una ventaja importante", en el sentido del punto k), es la comparación entre el tipo de interés efectivo aplicable a determinada transacción de ventas de exportación una vez deducido el pago del gobierno (el "tipo de interés neto") y el CIRR pertinente.