3.103 La India señaló a la atención del Grupo Especial la historia de la negociación del Entendimiento de 1994 y de su nota. Recordó que, en junio de 1990, las delegaciones de los Estados Unidos y del Canadá propusieron formalmente la adopción de una "Declaración sobre las medidas comerciales adoptadas por motivos de balanza de pagos". ⁹³ Las disposiciones de la declaración propuesta relativas a la solución de diferencias decían los siguiente:

3.104 En opinión de la India, el objetivo de los Estados Unidos y del Canadá había sido establecer otro procedimiento posible para determinar la justificación de las restricciones por motivos de balanza de pagos. La propuesta fue rechazada y no se incluyó en el texto final del Entendimiento. Además, los Estados Unidos y el Canadá propusieron que el acceso a los procedimientos normales de solución de diferencias fuera irrestricto, como en el caso de las referencias normales al ESD en los Acuerdos de la OMC. Esa propuesta tampoco fue incorporada al texto final. La India añadió que, aunque algunos de los elementos de la propuesta hecha en 1990 por los Estados Unidos fueron incluidos en la versión final del Entendimiento de 1994, la propuesta de que las cuestiones que el Comité y el Consejo General hubieran dejado sin resolver fueran solucionadas en el marco de los procedimientos normales de solución de diferencias no fue incorporada al Entendimiento de 1994. Por el contrario, la nota al Entendimiento de 1994 no permitía abrigar duda alguna de que no había nada en el Entendimiento de 1994 que modificara el derecho en virtud de la sección B del artículo XVIII a mantener las restricciones a la importación hasta que el Consejo General, sobre la base de una recomendación del Comité, constatara que eran incompatibles. De conformidad con la India, la referencia a "todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones" que se hace en la nota del Entendimiento no había sido incluida por accidente sino que formaba parte de un texto que representaba una solución de avenencia cuidadosamente negociada y que debía ser interpretada de modo consecuente con esto.

3.105 La India opinó que la nota confirmaba indirectamente que las diferencias que se plantearan respecto de las demás cuestiones reguladas por el Entendimiento de 1994, en particular las cuestiones reguladas por el párrafo 13 titulado "Conclusiones de las consultas sobre las restricciones impuestas por motivos de balanza de pagos", no debían ser resueltas por grupos especiales, o los términos de la nota no se habrían limitado de modo explícito a la aplicación de las medidas. De no haber sido así, se habría elegido la formula general, que abarcaba todos los casos, utilizada para los demás Entendimientos del GATT (excepto para el relativo al artículo XXIV, respecto del cual se planteaban cuestiones análogas de competencia) y para todos los Acuerdos de la OMC, o la fórmula propuesta por los Estados Unidos en 1990. En opinión de la India, esas consideraciones ponían de manifiesto que los redactores habían hecho referencia a la aplicación de las medidas porque supusieron que la decisión final sobre su justificación seguiría siendo adoptada por el Consejo General de conformidad con los procedimientos establecidos en el párrafo 2 del artículo XV y el párrafo 12 del artículo XVIII y en el párrafo 13 del Entendimiento de 1994.

3.106 Por consiguiente, en opinión de la India la afirmación hecha por los Estados Unidos de que los argumentos de la India no tenían "fundamento alguno en los textos" no podía apoyarse de ningún modo en lo enunciado en la sección B del artículo XVIII ni en el Entendimiento de 1994. Los Estados Unidos tenían derecho a recurrir a los procedimientos de solución de diferencias, pero esos procedimientos no autorizaban a los grupos especiales a hacer caso omiso de los derechos del demandado en virtud de las disposiciones pertinentes del GATT. Por consiguiente, la India invocaba su derecho a una eliminación y atenuación progresiva de sus restricciones a la importación en espera de una decisión del Consejo General. La India arguyó que ese derecho no había desaparecido simplemente porque los Estados Unidos tuvieran derecho a recurrir al ESD con respecto a la aplicación por la India de las restricciones a la importación.

3.107 Los Estados Unidos respondieron que la India no había dado explicación alguna del rechazo de ese texto, por lo que el simple hecho de que el fundamento del Entendimiento de 1994 hubiera sido un texto diferente del texto propuesto por los Estados Unidos y el Canadá no demostraba nada. ⁹⁴

3.108 Además, los Estados Unidos recordaron que los negociadores del Entendimiento de 1994 (y los negociadores del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994) tenían pleno conocimiento del informe del Grupo Especial sobre el asunto Comunidad Europea - Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos procedentes de algunos países de la región del Mediterráneo ⁹⁵ (Productos cítricos) y los informes más recientes de los Grupos Especiales sobre los asuntos República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna ⁹⁶ (Corea - Carne vacuna) y Regímenes de importación, del banano de algunos Estados miembros de la CEE ⁹⁷ (Bananos I), y eran plenamente conscientes de las críticas a la constatación hecha en el asunto CE - Productos cítricos. En ese contexto, la carga de las negociaciones recaía sobre las partes contratantes (como, aparentemente, la India) que deseaban evitar que se recurriera a la solución de diferencias. Por consiguiente, si la India deseaba lograr el resultado a que aspiraba ahora -es decir, que se impidiera a los grupos especiales que decidieran cuestiones relacionadas con la balanza de pagos- la India debería haber negociado una excepción explícita al artículo XXIII. Era evidente que la India no había obtenido esa excepción. Los negociadores eran conscientes de la posibilidad de que los grupos especiales examinaran las restricciones cuantitativas que se habían establecido por motivos de balanza de pagos, e intencionalmente no las habían excluido del alcance del examen realizado por los grupos especiales en el sistema de la OMC. ⁹⁸

3.109 La India observó que la referencia a la aplicación de medidas que se hacía en el texto de la nota al Entendimiento de 1994 era idéntica a la que se hacía en el texto del párrafo 12 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994. Ninguna de las demás cláusulas de los Acuerdos y Entendimientos de la OMC que daban acceso al ESD contenían una referencia análoga a la aplicación de medidas. Esas dos cláusulas limitaban el acceso al ESD respecto a las restricciones a la importación y a los acuerdos comerciales regionales de modo idéntico y por las mismas razones. En esas dos esferas existían controversias arraigadas e importantes entre las partes contratantes del GATT de 1947 con respecto a la procedencia de recurrir a los procedimientos del artículo XXIII. Se habían manifestado diferentes opiniones sobre la relación entre los procedimientos en virtud del artículo XXIV y del artículo XXIII durante los debates del Consejo del GATT de 1982 relativos al recurso entablado por los Estados Unidos al artículo XXIII con respecto a preferencias arancelarias otorgadas por la CE en el marco de los acuerdos de asociación con los países mediterráneos. ⁹⁹ Después de amplios debates y consultas, se estableció el Grupo Especial del GATT sobre el asunto CE - Productos cítricos, que constató que:

3.110 La India mencionó que esa cuestión se había planteado también en las actuaciones del Grupo Especial sobre el asunto "Bananos I", en que se adujo el argumento de que las preferencias arancelarias otorgadas a los bananos por la CEE con arreglo al Convenio de Lomé estaban justificadas por el artículo XXIV interpretado a la luz de la Parte IV del GATT relativa a Comercio y Desarrollo. El Grupo Especial reconoció que podía argumentarse que los procedimientos del artículo XXIV prevalecían sobre los del artículo XXIII. Sin embargo, el Grupo Especial no tuvo que hacer una determinación sobre ese asunto porque constató que la Parte IV no modificaba el artículo XXIV. ¹⁰¹

3.111 En esa diferencia, la Comunidad Económica Europea (la CEE) argumentó que los procedimientos de examen de los acuerdos regionales de libre comercio establecidos en el párrafo 7 del artículo XXIV debían prevalecer sobre los procedimientos generales de solución de diferencias enunciados en el artículo XXIII del GATT de 1947 y que, por consiguiente, los grupos especiales no debían examinar ninguna medida justificada en virtud de un acuerdo de libre comercio. El Grupo Especial estimó que:

3.112 En el asunto Bananos I, incluso la CEE admitió que la medida impugnada en la diferencia "se justificaba no por el artículo XXIV en sí mismo, sino por el artículo XXIV tomado conjuntamente con las disposiciones de la Parte IV del Acuerdo General". Sin embargo, el Grupo Especial constató que:

Por consiguiente, el razonamiento del Grupo Especial en el asunto Bananos I apoyaba de hecho examinar únicamente si la medida impugnada se relacionaba prima facie con el artículo XXIV. Si la medida estaba abarcada prima facie por el artículo XXIV, el Grupo Especial debía abandonar el examen de dicha medida.

3.113 La India llegó a la conclusión de que los términos idénticos en que estaban redactados la nota al Entendimiento de 1994 y el párrafo 12 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV representaban una solución de avenencia respecto de las posiciones opuestas adoptadas por las partes contratantes en esas diferencias. Por una parte, confirmaban el derecho a utilizar los procedimientos del ESD; por otra parte, limitaban ese derecho a "todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación" de medidas por motivos de balanza de pagos o en el marco de acuerdos regionales. Esa solución de avenencia aseguraba que la aplicación de todas esas medidas pudiera ser examinada por un grupo especial y que los Miembros no pudieran eludir sus obligaciones con arreglo al ESD invocando simplemente la sección B del artículo XVIII o el artículo XXIV. Al mismo tiempo, aseguraba que la justificación de las restricciones a la importación y de los acuerdos comerciales regionales pudiera ser determinada por los órganos de la OMC a los que se había asignado la facultad de hacer esa determinación.

3.114 Los Estados Unidos observaron que el Grupo Especial sobre el asunto Bananos I comprendió las consecuencias del argumento (que habían aducido las Comunidades Europeas en aquel asunto y la India en el asunto presente) en contra de permitir la utilización de los procedimientos de solución de diferencias con arreglo al artículo XXIII en una situación en que estaban disponibles los procedimientos con arreglo al artículo XXIV (o, trasladando el argumento a la posición de la India en el presente asunto, al artículo XVIII): las consecuencias serían que la simple invocación por un Miembro del artículo XXIV (o del artículo XVIII) aislaría las acciones de ese Miembro de los derechos que tenían todos los demás Miembros en virtud del artículo XXIII. Por consiguiente, el Grupo Especial sobre el asunto Bananos I razonó que, como mínimo, los grupos especiales podían adoptar decisiones basándose en el artículo XXIII sobre si una medida respecto de la cual se hubiera invocado el artículo XXIV (o el artículo XVIII) era "a primera vista justificable en virtud de" ese artículo. ¹⁰⁴ El Grupo Especial sobre el asunto Bananos I procedió entonces a determinar si el acuerdo de que se trataba en ese asunto era a primera vista un acuerdo del tipo comprendido en el artículo XXIV; el Grupo Especial observó que ese acuerdo no cumplía al menos una de las prescripciones del artículo XXIV (a saber la prescripción de que el acuerdo abarcara el comercio entre las partes y no únicamente el comercio dirigido al territorio de una de las partes procedente de las demás).

3.115 Con respecto a la afirmación hecha por la India de que -debido a la analogía de los textos de los dos Entendimientos de la OMC relativos a las medidas por motivos de balanza de pagos y a la interpretación del artículo XXIV- no se podía recurrir al procedimiento de solución de diferencias para examinar la "justificación" de las medidas supuestamente justificadas en base al artículo XVIII o al artículo XXIV, los Estados Unidos observaron que la India no parecía aceptar ella misma esa posición; en la diferencia Turquía - Restricciones aplicadas a las importaciones de productos textiles y prendas de vestir, la India había obtenido recientemente que se estableciera un grupo especial para examinar si determinadas restricciones cuantitativas aplicadas por Turquía de conformidad con el acuerdo de unión aduanera concertado entre Turquía y la Unión Europea podían justificarse con arreglo al artículo XXIV. ¹⁰⁵

3.116 Los Estados Unidos también recordaron su posición respecto al contexto en que se habían celebrado las negociaciones de la Ronda Uruguay y su posición de que, habida cuenta de ese contexto, los textos de los dos Entendimientos no hacían sino confirmar en lugar de limitar la disponibilidad del procedimiento de solución de diferencias con arreglo al artículo XXIII.

3.117 La India respondió que en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, la India había alegado la violación únicamente de los artículos XI y XIII del GATT de 1994 y del artículo 2 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV). En el entendimiento de que ello era sin perjuicio para sus derechos en el procedimiento ante el Grupo Especial encargado de examinar la diferencia entre la India y Turquía, la India explicó que no había solicitado que se hiciera ninguna constatación respecto a la justificación de la unión aduanera entre la UE y Turquía con arreglo al artículo XXIV. Cuando Turquía intentó defender su decisión haciendo referencia al artículo XXIV, la India señaló que el apartado a) ii) del párrafo 8 del artículo XXIV no podía aplicarse de modo tal que modificara las obligaciones de los Miembros respecto del párrafo 4 del artículo 2 del ATV ni del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994. Por consiguiente, la India consideraba que no había adoptado una posición en la presente diferencia con los Estados Unidos que contradijera su posición en su diferencia con Turquía. La India señaló que, en el procedimiento ante el presente Grupo Especial, la reclamación de los Estados Unidos no era sobre la aplicación de las medidas, que se hacía sobre bases NMF no discriminatorias, sino sobre su justificación. La India reiteró que, sobre la base de su texto, esto quedaba fuera del alcance de las disposiciones del Entendimiento de 1994, que enunciaba claramente que las disposiciones sobre solución de diferencias podían invocarse "con respecto a todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones adoptadas por motivos de balanza de pagos".

Para continuar con Práctica seguida en el marco del GATT de 1947

⁹³ Propuesta del Canadá y los Estados Unidos, Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Grupo de Negociaciones sobre Mercancías (GATT), Grupo de Negociación sobre los Artículos del Acuerdo General, MTN.GNG/NG7/W/72, 15 de junio de 1990.

⁹⁴ Los Estados Unidos consideraban que el artículo 32 de la Convención de Viena también obligaba al Grupo Especial a hacer caso omiso del argumento de la India. Ese fragmento aislado de la historia de la negociación no confirmaba el significado de las disposiciones de que se trataba, y la interpretación de esas disposiciones no era ambigua, oscura, manifiestamente absurda ni irrazonable.

⁹⁵ L/5776, op. cit.

⁹⁶ Informe del Grupo Especial sobre República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/233, página 262; informe del Grupo Especial sobre República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/271, página 308; informe del Grupo Especial sobre República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/312, página 354; citado en adelante como Corea - Carne vacuna.

⁹⁷ WT/DS32/R, op. cit.

⁹⁸ En opinión de los Estados Unidos, la nota 1 cumplía la función de confirmar, poco después de haberse presentado los informes sobre CE - Productos cítricos, Bananos y Corea - Carne vacuna, la disponibilidad de la solución de diferencias con arreglo al artículo XXIII en los asuntos relacionados con la balanza de pagos.

⁹⁹ Documentos C/M/159-162 del GATT.

¹⁰⁰ Informe del Grupo Especial sobre Comunidad Europea - Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos procedentes de algunos países de la región del Mediterráneo, op. cit., páginas 88 y 89.

¹⁰¹ DS32/R, 3 de junio de 1993, página 89, (sin adoptar).

¹⁰² Ibíd., párrafo 367.

¹⁰³ Ibíd., párrafo 372.

¹⁰⁴ Ibíd., párrafo 367.

¹⁰⁵ WT/DS34/2, distribuido el 2 de febrero de 1998; WT/DSB/M/43.