3. Párrafos 4 a 6 del artículo 5: Gestión del riesgo

8.160 Recordamos que hay que distinguir entre la evaluación del riesgo, que es un examen científico, y la gestión del riesgo, que implica juicios sociales de valor.³⁷² Una vez evaluados los riesgos, es decir una vez que se han identificado los riesgos y la probabilidad de que se materialicen, los Miembros habrán de decidir, sobre la base de sus propios juicios de valor, si pueden aceptar dichos riesgos. Al hacerlo, los Miembros establecen su "nivel adecuado de protección sanitaria". La determinación y aplicación por un Miembro del nivel adecuado de protección sanitaria forma parte de la gestión del riesgo.

8.161 Recordamos la definición de "nivel adecuado de protección sanitaria":

"Nivel de protección que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria ... para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales ..." (párrafo 5 del Anexo A del Acuerdo sobre MSF; sin itálicas en el original).

Observamos además que, según el texto del párrafo 5 del artículo 5, que se examina con mayor detenimiento más adelante:

"... en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria ... contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará ..."

Ateniéndonos al texto de esas disposiciones y al objeto y fin del Acuerdo sobre MSF, estimamos que a falta de testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable, la única base para adoptar una medida tendente a lograr un nivel de protección sanitaria de conformidad con el Acuerdo sobre MSF es la que proporciona el párrafo 7 del artículo 5. De lo contrario, es decir, si un Miembro pudiera adoptar un nivel de protección y aplicar medidas sanitarias sin presentar testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable, la obligación recogida en el artículo 5 de basar las medidas sanitarias en una evaluación de los riesgos carecería de aplicación práctica. Esa posibilidad desvirtuaría el texto del Acuerdo sobre MSF, y socavaría su objeto y fin.

8.162 Hemos constatado ya³⁷³ que las Comunidades Europeas no han aportado pruebas de la existencia de un riesgo identificable asociado a la presencia de cinco de las seis hormonas en cuestión respecto de las que existen normas internacionales cuando tales hormonas se utilizan de conformidad con las buenas prácticas para estimular el crecimiento. En consecuencia, las Comunidades Europeas no han establecido la existencia de ningún riesgo identificable contra el que las medidas de las CE en cuestión, en cuanto esas medidas prohíben también la utilización de conformidad con las buenas prácticas de las cinco hormonas como agentes estimuladores del crecimiento puedan proteger la vida o la salud de las personas. Dado que hemos estimado³⁷⁴ que la adopción de una medida sanitaria presupone la existencia de un riesgo identificable (excepto en el supuesto previsto en el párrafo 7 del artículo 5), las Comunidades Europeas no pueden prohibir la utilización de conformidad con las buenas prácticas de esas hormonas como agentes estimuladores del crecimiento.

8.163 No obstante, aun en el supuesto de que hubiéramos constatado que las Comunidades Europeas han satisfecho la carga de probar que sus medidas se basan en una evaluación de los riesgos conforme a lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 5 y que, por esa razón, las Comunidades Europeas podían haber adoptado una medida encaminada a lograr su nivel adecuado de protección contra esos riesgos, seguiría siendo necesario examinar si la determinación y aplicación de ese nivel de protección es compatible con los párrafos 4 a 6 del artículo 5. Por consiguiente, examinaremos a continuación esas disposiciones.

8.164 Las partes en la presente diferencia parecen coincidir en que el establecimiento de un "nivel adecuado de protección sanitaria" por un Miembro constituye un acto soberano, por cuanto se trata, como establece la definición del párrafo 5 del Anexo A del Acuerdo sobre MSF del nivel de protección "que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria ..." (sin itálicas en el original). No obstante, como hemos indicado antes³⁷⁵, hay que señalar que los Miembros han convenido en observar, al ejercer el derecho soberano de establecer sus niveles adecuados de protección, lo dispuesto en el Acuerdo sobre MSF y en especial en los párrafos 4 y 5 de su artículo 5. Además, los Miembros han acordado atenerse a las disposiciones de los párrafos 5.1 a 5.3 y 5.6 del artículo 2 al elegir una medida destinada a lograr ese nivel adecuado de protección.

8.165 Recordamos, por último, las conclusiones a que hemos llegado antes sobre la carga específica de la prueba en el marco del párrafo 3 del artículo 3.³⁷⁶ En particular, hemos constatado que la carga de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el párrafo 3 del artículo 3 (entre otros, la compatibilidad con el artículo 5), para justificar una medida sanitaria que se desvíe de una norma internacional, incumbe al Miembro que establece la medida en cuestión. Puesto que las medidas de las CE examinadas en esta sección (relativas a todas las hormonas en cuestión excepto el MGA) no se basan en normas internacionales existentes y han de justificarse al amparo de las excepciones previstas en el párrafo 3 del artículo 3, incumbe a las Comunidades Europeas la carga de probar que la determinación y aplicación de su nivel de protección es compatible con los párrafos 4 a 6 del artículo 5.

1. Párrafo 4 del artículo 5: Reducción al mínimo de los efectos sobre el comercio

8.166 El párrafo 4 del artículo 5 estipula lo siguiente:

"Al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio" (sin itálicas en el original).

Ateniéndonos al texto del párrafo 4 del artículo 5, y en particular al empleo de las palabras "deberán tener en cuenta" (en vez de "tendrán en cuenta") y "objetivo", estimamos que esta disposición del Acuerdo sobre MSF no impone una obligación. No obstante, ese objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio ha de tenerse en cuenta al interpretar las demás disposiciones del Acuerdo sobre MSF.

2. Párrafo 5 del artículo 5: Distinciones en los niveles de protección

8.167 El párrafo 5 del artículo 5 estipula lo siguiente:

"Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Los Miembros colaborarán en el Comité, de conformidad con los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 12, para elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición. Al elaborar esas directrices el Comité tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, con inclusión del carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad" (sin itálicas en el original).

8.168 Tomamos nota, a este respecto, de las obligaciones básicas recogidas en el párrafo 3 del artículo 2:

"Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional" (sin itálicas en el original).

El párrafo 3 del artículo 2 se refiere en términos generales a las medidas sanitarias que discriminan entre Miembros o que se aplican de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional. En cambio, el párrafo 5 del artículo 5 se ocupa, de forma más específica, de las distinciones en los niveles de protección (que generalmente se reflejarán en una o varias medidas sanitarias) que tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

8.169 Estimamos que la primera parte de la primera frase del párrafo 5 del artículo 5 ("Con objeto de lograr coherencia en la aplicación de concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales ..."; sin itálicas en el original), a diferencia de la segunda parte de esa misma frase, no impone una obligación a los Miembros. La coherencia no es una obligación que se impone a los Miembros, sino un objetivo que ha de tenerse en cuenta al interpretar el párrafo 5 del artículo 5.

8.170 Observamos además que la segunda frase del párrafo 5 del artículo 5 encomienda al Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, establecido en virtud del artículo 12 del Acuerdo sobre MSF con el fin de servir "regularmente de foro para celebrar consultas" el mandato de "elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición" y, que al hacerlo, el Comité ha de tener en cuenta "todos los factores pertinentes, con inclusión del carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad". Aunque hasta la fecha no se han elaborado esas directrices, habida cuenta del carácter vinculante del texto de la segunda parte de la primera frase del párrafo 5 del artículo 5 ("cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones ..."; sin itálicas en el original) y de las obligaciones básicas recogidas en el párrafo 3 del artículo 2³⁷⁷, constatamos que la inexistencia de directrices elaboradas por el Comité no limita en absoluto el carácter jurídico vinculante de la segunda parte de la primera frase del párrafo 5 del artículo 5.

8.171 Los Estados Unidos sostienen que las Comunidades Europeas no justifican las siguientes diferencias en su sistema reglamentario: i) la prohibición de la utilización de las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento, de un lado, y el hecho de que no se establezcan límites para los residuos de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne no tratada y en otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos) ni para los residuos de esas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro; y ii) la prohibición de la utilización de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento, por una parte, y la autorización de la utilización del medicamento veterinario carbadox como agente estimulador del crecimiento en la producción de carne de porcino, por otra. Sólo con respecto a la última diferencia de trato mencionado recurren los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 5.³⁷⁸

8.172 Las Comunidades Europeas rechazan esas alegaciones y sostienen que no establecen distinciones en sus niveles de protección en diferentes situaciones y que, en caso de establecerlas, tales distinciones están justificadas y no tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.³⁷⁹

Los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5

8.173 Examinamos a continuación los elementos que es necesario evaluar para determinar si una medida sanitaria de un Miembro no está en conformidad con las prescripciones de la segunda parte de la primera frase del párrafo 5 del artículo 5. El texto de la parte pertinente de ese precepto es el siguiente:

"cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.174 El primer elemento del párrafo 5 del artículo 5 es que el Miembro en cuestión adopte niveles adecuados distintos de protección sanitaria en "diferentes situaciones". El segundo es que las distinciones en los niveles de protección en diferentes situaciones sean "arbitrarias o injustificables". El tercero es que las distinciones en los niveles de protección tengan por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional". Para que pueda constatarse que una medida sanitaria es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 es necesario que concurran estos tres elementos.

8.175 En lo que respecta al primer elemento, las partes han interpretado las palabras "diferentes situaciones" de la forma que a continuación se expone. Las Comunidades Europeas sostienen que la expresión "diferentes situaciones" abarca únicamente situaciones diferentes en relación con los mismos residuos o con diferentes residuos cuando el efecto perjudicial para la salud es el mismo. Según las Comunidades Europeas no puede entenderse que el empleo de la expresión "diferentes situaciones" indique que haya de aplicarse el mismo nivel de protección a peligros similares para la salud, independientemente de su naturaleza o gravedad, derivados de sustancias similares. Los Estados Unidos sostienen que las "diferentes situaciones" a que se hace referencia en el párrafo 5 del artículo 5 han de ser necesariamente situaciones comparables. Aducen, por ejemplo, que el supuesto riesgo que entrañan para la salud el carbadox y las hormonas en cuestión, cuando se utilizan para estimular el crecimiento es, en uno y otro caso, el cáncer en los seres humanos, por lo que, las diferentes situaciones a que hacen referencia los Estados Unidos son comparables.³⁸⁰

8.176 Observamos que las dos partes en la diferencia coinciden en que la expresión "diferentes situaciones" del párrafo 5 del artículo 5 abarca tanto situaciones en las que se trata de la misma sustancia como situaciones que implican el mismo efecto perjudicial para la salud. Por esa razón, habida cuenta de la inexistencia de directrices del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, y sin definir o delimitar más el alcance de la expresión "diferentes situaciones", constatamos que, a los efectos de la presente diferencia, podemos comparar como "diferentes situaciones", en el sentido del párrafo 5 del artículo 5, situaciones en las que se trate de la misma sustancia o del mismo efecto perjudicial para la salud. Para mayor claridad en este caso concreto, denominaremos en adelante "situaciones comparables" a esas "diferentes situaciones", puesto que es necesario comparar esas situaciones a los efectos del párrafo 5 del artículo 5 y, por consiguiente, ha de tratarse de situaciones "comparables".

8.177 El segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5 es que las distinciones en los niveles de protección en situaciones comparables sean "arbitrarias o injustificables".

8.178 Los Estados Unidos sostienen que, cuando no exista un principio o criterio al que responda la elección de los diferentes niveles de protección sanitaria, la distinción en los niveles de protección es arbitraria e injustificable.³⁸¹ Las Comunidades Europeas sostienen que el párrafo 5 del artículo 5 establece claramente que han de evitarse las distinciones "arbitrarias o injustificables" si tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional y, concluyen que las distinciones no están prohibidas por el párrafo 5 del artículo 5 si no tienen ese resultado.³⁸²

8.179 El tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5 es que las distinciones en los niveles de protección tengan por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.180 Los Estados Unidos no han hecho alegaciones con respecto a la existencia de una "discriminación", sino sólo con respecto a la existencia de una "restricción encubierta del comercio internacional". Sostienen que se produce "una restricción encubierta" del comercio internacional en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 cuando un Miembro, sosteniendo que hay una base legítima para la diferenciación en los niveles de protección elegidos que se comparan, utiliza en realidad los distintos niveles de protección por razones comerciales para restringir el comercio. ³⁸³ Según las Comunidades Europeas, las medidas objeto de la diferencia no tienen por resultado una discriminación y el hecho de que las medidas sanitarias afecten a las importaciones no es razón suficiente para sostener que restringen el comercio y menos aún que establecen discriminaciones.

8.181 Observamos, en primer lugar, la relación entre este tercer elemento de la existencia de "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" del párrafo 5 del artículo 5 y las obligaciones básicas recogidas en el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo sobre MSF, que estipula lo siguiente:

"Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional" (sin itálicas en el original).

Hay que observar asimismo la relación entre esas dos disposiciones y el texto de la introducción general del artículo XX del GATT, que establece lo siguiente:

"A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: ..." (sin itálicas en el original).

8.182 En lo que respecta al significado de "discriminación" y de "restricción encubierta del comercio internacional", recordamos las conclusiones a que llegó el Órgano de Apelación en su informe sobre "Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional", en el que hizo el siguiente análisis de las expresiones "discriminación arbitraria o injustificable" y "restricción encubierta del comercio internacional" de la introducción general del artículo XX del GATT:

"Por consiguiente "discriminación arbitraria", " discriminación injustificable" y "restricción encubierta" al comercio internacional pueden interpretarse en aposición; se dan sentido recíprocamente. Para nosotros es claro que "restricción encubierta" incluye discriminación encubierta en el comercio internacional. Es igualmente claro que restricción o discriminación oculta o tácita en el comercio internacional no agota el significado de "restricción encubierta". Estimamos que puede interpretarse adecuadamente que la "restricción encubierta", cualesquiera que sean los demás aspectos que comprenda, abarca las restricciones equivalentes a una discriminación arbitraria o injustificable en el comercio internacional aplicadas en la forma de una medida formalmente comprendida en el ámbito de una de las excepciones enumeradas en el artículo XX. Dicho de modo algo diferente, los tipos de consideraciones pertinentes para decidir si la aplicación de una medida determinada equivale a una "discriminación arbitraria o injustificable" pueden también tomarse en consideración para determinar si hay "restricción encubierta" al comercio internacional. La cuestión fundamental ha de hallarse en el propósito y objeto de evitar el abuso o el uso ilícito de las excepciones a las normas sustantivas, que se prevén en el artículo XX" (itálicas en el original).³⁸⁴

8.183 Recordamos además que en su informe sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas" el Órgano de Apelación constató que para dar al texto y el contexto de esta disposición todo su significado deben abordarse tres cuestiones distintas con el fin de determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT: si los productos son "directamente competidores o pueden sustituirse directamente"; ii) si "no están sujetos a un impuesto similar" y iii) si se aplican impuestos diferentes "de manera que se proteja la producción nacional".³⁸⁵ El Órgano de Apelación concluyó que el Grupo Especial había incurrido en error por haber difuminado la distinción entre la segunda y la tercera cuestión, al equiparar la disparidad de tributación (diferencia entre los impuestos por encima de un nivel de minimis) con el requisito independiente y distinto de demostrar que la medida fiscal se aplica "de manera que se proteja la producción nacional".³⁸⁶ En consecuencia, el Órgano de Apelación llegó a la siguiente conclusión:

"Como antes se ha dicho, para concluir que existe infracción de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, es preciso constatar que "productos directamente competidores y directamente sustituibles entre sí" "no están sujetos a un impuesto similar". Sin embargo, esto es no es suficiente. La tributación diferente debe ser más que de minimis. Puede ser tanto mayor que resulte claro de ese mismo diferencial que la tributación diferente se aplica "de manera que protege la producción nacional". En algunos casos esto puede bastar para mostrar una infracción. En el caso presente, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que era suficiente. Sin embargo, en otros casos puede haber otros factores que sean tan pertinentes o más para demostrar que la tributación diferente en cuestión se aplica "de manera que protege la producción nacional" ... Además, en cada caso debe hacerse un análisis cuidadoso y objetivo de cada uno de los datos pertinentes y de todas las circunstancias relevantes para determinar "la existencia de tributación protectora". Aunque el Grupo Especial oscureció su argumentación jurídica a este respecto, nosotros llegamos a la conclusión de que razonó correctamente al afirmar en este caso que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no está en conformidad con el párrafo 2 del artículo III" (sin itálicas en el original).³⁸⁷

8.184 Consideramos que el razonamiento seguido en ambos informes del Órgano de Apelación es pertinente también a la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5. Estos tres elementos se dan recíprocamente sentido. No obstante, consideramos que para dar efecto a los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 y pleno sentido al texto y al contexto de esa disposición, es necesario distinguir esos tres elementos y analizarlos separadamente. Sin embargo, admitimos que en algunos casos en los que un Miembro establezca, para situaciones comparables, medidas sanitarias que reflejen distintos niveles de protección, la magnitud de la diferencia en los niveles de protección, unida a su carácter arbitrario, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa diferencia en los niveles de protección "tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 (lo mismo que la magnitud del propio diferencial de una tributación distinta puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa tributación distinta se aplica de manera que proteja la producción nacional, conforme a lo previsto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT).

8.185 Examinamos a continuación, a la luz de los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 descritos, las supuestas distinciones en los niveles de protección sanitaria establecidas por las Comunidades Europeas a que se han referido los Estados Unidos. Con objeto de realizar nuestro examen de esta diferencia en relación con el párrafo 5 del artículo 5 de la forma más eficiente posible, nos ocuparemos en primer lugar de las supuestas diferencias en el trato dado por las Comunidades Europeas a las hormonas naturales en cuestión. En ese examen comparamos el trato dado a esas hormonas cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y el dado a esas mismas hormonas cuando se producen de forma endógena en la carne y otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos) o se administran con fines terapéuticos o zootécnicos. A continuación, analizamos las supuestas diferencias de trato en las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales y las hormonas sintéticas en cuestión. Por último, analizamos las supuestas diferencias entre el trato dado por las Comunidades Europeas a todas las hormonas en cuestión (a excepción de la MGA) cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y el dado por las CE al carbadox, un agente antimicrobiano estimulador del crecimiento.

Comparación entre las hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento, de un lado y i) las que están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, y ii) las administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro

1. Situaciones comparables con distintos niveles de protección sanitaria

8.186 Este examen implica una comparación entre los niveles de protección adoptados para una misma sustancia (estradiol-17B, testosterona y progesterona, respectivamente) en diferentes situaciones, en función de su origen o de su utilización. Dado que hemos constatado ya que podemos comparar como situaciones "diferentes" (a las que a los efectos de la presente diferencia denominamos situaciones "comparables") en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 situaciones en la que se trata de la misma sustancia³⁸⁸, constatamos que el trato dado a las tres hormonas naturales en cuestión cuando éstas se utilizan para estimular el crecimiento, de un lado, y el dado a esas mismas hormonas cuando i) están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y ii) cuando han sido administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro, constituyen situaciones comparables en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

8.187 Las Comunidades Europeas sostienen que hay diferencia entre esas hormonas por razón de su origen (según sean de producción endógena o se administren por vía exógena) y aducen que las hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos han formado durante siglos parte de la dieta de los seres humanos. No obstante, observamos que las Comunidades Europeas no han presentado testimonios en apoyo de su tesis de que esas hormonas tienen distintos efectos. Además, todos los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial han llegado a la conclusión de que los residuos de las tres hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y en otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos son cualitativamente idénticos a los residuos de esas mismas hormonas cuando éstas se han administrado para estimular el crecimiento y que, en caso de que pudiera haber diferencias entre unas y otras (en cuanto a las vías o a los metabolitos), esas diferencias carecerían en todo caso de trascendencia para los posibles efectos perjudiciales de dichas hormonas.³⁸⁹ Así pues, aun en el supuesto de que esas hormonas no sean sustancias absolutamente idénticas, presentan, en cualquier caso, los mismos efectos perjudiciales para la salud, por lo que, según la constatación que hemos hecho antes³⁹⁰, puede considerarse que implican situaciones comparables a los efectos del párrafo 5 del artículo 5.

8.188 Examinamos a continuación si las Comunidades Europeas han adoptado distintos niveles de protección para esas situaciones comparables.

8.189 Con respecto a las tres hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas mantienen que su nivel de protección sanitaria afecta únicamente a las hormonas añadidas; dicho de otra forma, "la Comunidad no considera admisible exponer a los consumidores a la presencia en sus alimentos de cualquier tipo de hormonas en concentraciones superiores a las que se presentan en la naturaleza, porque cualquier exposición adicional a esas sustancias puede representar un peligro para la salud".³⁹¹ (Sin itálicas en el original.)

8.190 El nivel adecuado de protección establecido por las Comunidades Europeas para las hormonas naturales que están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos es un nivel no limitado de residuos.³⁹² Dicho de otra forma, las Comunidades Europeas no han adoptado un nivel máximo de residuos para estas categorías de hormonas naturales.³⁹³ En el caso del estradiol-17B utilizado con fines terapéuticos o zootécnicos, las Comunidades Europeas han confirmado recientemente este nivel de protección basado en la inexistencia de una limitación de los residuos, al adoptar las conclusiones a las que se llegó en el informe del JECFA de 1988 y ha clasificado a esa hormona, cuando es administrada con fines terapéuticos o zootécnicos, como una sustancia para la que no es necesario establecer un LMR.³⁹⁴ En lo que respecta a las otras dos hormonas naturales en cuestión, la progesterona y la testosterona, cuando se administran con fines terapéuticos o zootécnicos, las autoridades competentes de las CE no han adoptado aún una decisión definitiva.³⁹⁵

8.191 En consecuencia, constatamos que los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y para esas mismas hormonas i) presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y ii) utilizadas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro, son diferentes (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) y que, por lo tanto, existen distinciones en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

2. Distinción "arbitraria o injustificable" en los niveles de protección sanitaria

8.192 Seguidamente examinamos si esas dos distinciones en los niveles de protección son "arbitrarias o injustificables". Analizamos en primer lugar la distinción entre las tres hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y las mismas hormonas presentes de manera endógena en la carne y otros alimentos, y a continuación la distinción entre las tres hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y esas mismas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos.

8.193 Hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos. Las Comunidades Europeas no han expuesto otras razones que las antes analizadas de la adopción de un nivel diferente de protección para los residuos de esas dos categorías de hormonas naturales. En particular, las Comunidades Europeas no han aportado ninguna prueba de que el riesgo asociado a las hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento sea en algún sentido mayor que el asociado a las hormonas naturales producidas de forma endógena. Recordamos asimismo que los expertos que asesoraron al Grupo Especial llegaron a la conclusión de que ambas categorías de hormonas (las administradas por vía exógena a los animales y las presentes de forma endógena en los animales, la carne, otros alimentos o los seres humanos) presentan los mismos efectos perjudiciales potenciales.³⁹⁶

8.194 A este respecto recordamos la conclusión a que llegó el informe de 1988 del JECFA de que la concentración total de residuos de hormonas naturales en la carne de animales tratados (es decir, la suma de las hormonas naturales presentes de forma endógena y añadidas para estimular el crecimiento) está comprendida dentro de la gama fisiológica de concentraciones que se encuentran en la carne de animales no tratados, concentraciones que varían según el sexo y la edad del animal.³⁹⁷ Señalamos también que, según los datos presentados al Grupo Especial, la concentración de residuos de hormonas naturales en muchos productos naturales (como los huevos y el aceite de soja) es muy superior tanto a la concentración de residuos de esas hormonas administradas para estimular el crecimiento como a su concentración total en la carne de animales tratados.³⁹⁸ A este respecto, señalamos además que el Codex ha establecido también LMR para sustancias que se presentan de forma endógena en los productos naturales.³⁹⁹

8.195 En lo concerniente a las posibles dificultades para detectar la presencia de hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento nos remitimos a las conclusiones a las que hemos llegado antes⁴⁰⁰, según las cuales el problema de la forma de distinguir las hormonas naturales endógenas de las añadidas sólo se plantea en el régimen actual de las CE (la prohibición), mientras que en un régimen en el que estuviera autorizado el uso de esas hormonas (con un LMR o nivel de tolerancia, por ejemplo, para todas las hormonas naturales) no habría ninguna necesidad de distinguir las hormonas naturales endógenas de las añadidas por vía exógena. Señalamos además, que en cualquier caso, las dificultades de detección serían las mismas en los casos de las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y de las hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (dado que los expertos científicos afirman que ambas son cualitativamente idénticas)⁴⁰¹, por lo que no pueden servir para justificar un trato diferente.

8.196 Por último, señalamos que aunque de los argumentos expuestos por las Comunidades Europeas pudiera inferirse algún tipo de justificación, esa justificación no podría, en todo caso, salvar la enorme diferencia que existe en los niveles de protección entre un "nivel de residuos cero" en el caso de las hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento y un nivel no limitado de residuos en el de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos.

8.197 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de probar que la distinción que establecen entre los niveles de protección para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos es justificable y, por consiguiente, que esta distinción concreta en los niveles de protección es "arbitraria o injustificable", en el sentido del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5.

8.198 Hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y hormonas naturales utilizadas con fines terapéuticos o zootécnicos. Las Comunidades Europeas sostienen que la utilización de las hormonas naturales para fines terapéuticos y zootécnicos se produce en pequeña escala, está sujeta a condiciones muy estrictas (como su administración por un veterinario y estrictos períodos de suspensión del tratamiento) y sólo afecta normalmente a ganado destinado a la cría y no al sacrificio, en tanto que la utilización de esas hormonas como agentes estimuladores del crecimiento se produce a una escala mucho mayor y su control resulta más difícil y costoso.⁴⁰² Según las Comunidades Europeas, esas diferencias en cuanto a la utilización y el control previenen cualquier riesgo asociado a la utilización terapéutica o zootécnica de esas hormonas y hacen posible en la práctica lograr un "nivel de residuos cero", como el exigido para su utilización como agentes estimuladores del crecimiento. Por esas razones, según las Comunidades Europeas, la distinción en los niveles de protección está justificada.⁴⁰³

8.199 Hay que señalar que, según los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial, la utilización de esas hormonas con fines zootécnicos puede producirse en gran escala a intervalos regulares, concretamente todos los años para sincronizar el estro de hatos enteros.⁴⁰⁴ Además, aun cuando esas hormonas se usen con fines terapéuticos o zootécnicos, tanto todas las partes como los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial coinciden en que siempre habrá alguna concentración de residuos, por pequeña que sea, en la carne cuando el animal tratado sea finalmente sacrificado.⁴⁰⁵ Por consiguiente, en la práctica no es posible alcanzar un "nivel de residuos cero" cuando esas hormonas se usan con fines terapéuticos o zootécnicos.

8.200 Sin embargo, dado que hemos llegado ya a la conclusión de que no es posible justificar la diferencia entre los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales cuando éstas se utilizan para estimular el crecimiento y para las mismas hormonas cuando se presentan de forma endógena en la carne y otros alimentos, no consideramos necesario determinar si está justificada o no la distinción hecha por las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y las hormonas naturales usadas con fines terapéuticos o zootécnicos.

3. Distinción que tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional"

8.201 Seguidamente examinamos si la distinción entre los niveles de protección adoptados para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y para los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne de otros animales tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional, en el sentido del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5.⁴⁰⁶

8.202 Recordamos las consideraciones que antes hemos hecho sobre la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5.⁴⁰⁷ Recordamos, en particular, que en algunos casos la magnitud de la diferencia en los niveles de protección en situaciones comparables, unido al carácter arbitrario de esa diferencia, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa distinción en los niveles de protección tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.203 En el caso que examinamos, señalamos, en primer lugar, la magnitud de la diferencia entre los niveles de protección aplicados a las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y a los residuos de esas mismas hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo). En segundo lugar recordamos que las Comunidades Europeas no han dado ninguna justificación plausible de esta importante diferencia. Por último, señalamos que esta distinción en los niveles de protección tiene como resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las tres hormonas naturales en cuestión para estimular el crecimiento) que restringe el comercio internacional. Por esas razones, constatamos que la diferencia entre los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y para esas mismas hormonas cuando están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

8.204 Consideramos que otros dos factores avalan esta constatación. En primer lugar recordamos algunos de los objetivos (aparte de la protección de la salud humana) que las Comunidades Europeas han tenido presentes al adoptar o mantener la prohibición del uso de las hormonas naturales para estimular el crecimiento, que se exponen en los preámbulos de las medidas de las CE objeto de la diferencia.⁴⁰⁸ En los informes del Parlamento Europeo y en los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE citados por las Comunidades Europeas⁴⁰⁹: una armonización de las regulaciones de los diversos Estados miembros de las CE, con la consiguiente eliminación de las distorsiones de las condiciones de competencia y de los obstáculos al comercio intracomunitario de carne de bovino, que dé lugar a un aumento del consumo que permita reducir los excedentes internos de carne de bovino y dar un trato más favorable a los productores comunitarios.

8.205 En segundo lugar, hay que señalar que antes de entrar en vigor la prohibición de las CE, el porcentaje de animales tratados con alguna de las hormonas en cuestión era mucho menor en las Comunidades Europeas que en los Estados Unidos. En aquel momento, según las Comunidades Europeas, sólo cuatro o cinco Estados miembros de las CE permitían la utilización de alguna de esas hormonas. Un Estado miembro (el Reino Unido) que ha contestado a la solicitud de información de las CE al respecto, señaló que testimonios ocasionales indicaban que era posible que antes de la prohibición se hubieran utilizado hormonas estimuladoras del crecimiento en un porcentaje de las cabezas de ganado vacuno del Reino Unido que podía llegar al 40 por ciento.⁴¹⁰ En cambio, según un cuadro facilitado por los Estados Unidos, en ese período se administraban una o varias de esas hormonas al 70 por ciento, por término medio, de todo el ganado vacuno de los Estados Unidos.⁴¹¹ Al prohibir la importación y la venta en el mercado comunitario de carne de animales tratados con hormonas naturales para estimular el crecimiento (carne que representa una proporción de la oferta total de carne estadounidense mucho mayor que de la oferta total de carne de las Comunidades Europeas) en tanto que siguen permitiendo cualquier concentración de los residuos de esas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne, las Comunidades Europeas favorecen el consumo de carne de origen comunitario y, en consecuencia, establecen de hecho una discriminación de la carne estadounidense en beneficio de la originaria de las CE. En este sentido puede decirse que la diferencia entre los niveles de protección de las Comunidades Europeas para los residuos de hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y los residuos de esas mismas hormonas naturales cuando éstas se administran para estimular el crecimiento tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.206 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de justificar la distinción que establecen entre los niveles de protección adoptados para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando éstas se administran para estimular el crecimiento y para los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, a la luz de los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5, y que, por tanto, las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren a las tres hormonas naturales en cuestión, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5.

Para Continuar con WT/DS26/R/USA

³⁷² Véanse los párrafos 8.91 y siguientes.

³⁷³ Véase el párrafo 8.137.

³⁷⁴ Véase el párrafo 8.161.

³⁷⁵ Véanse los párrafos 8.161 y siguientes.

³⁷⁶ Véanse los párrafos 8.85 y siguientes.

³⁷⁷ Véase el párrafo 8.168.

³⁷⁸ Véase el párrafo 4.220.

³⁷⁹ Véase el párrafo 4.218.

³⁸⁰ Véase el párrafo 4.220.

³⁸¹ Ibid.

³⁸² Véase el párrafo 4.218.

³⁸³ Véase el párrafo 4.221.

³⁸⁴ Informe del Órgano de Apelación sobre "Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional", adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 29.

³⁸⁵ Informe del Órgano de Apelación sobre "Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, página 29.

³⁸⁶ Informe del Grupo Especial sobre "Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/R, párrafos 6.33, 6.34 y 7.1 ii).

³⁸⁷ Informe del Órgano de Apelación sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/R, páginas 36 y 37.

³⁸⁸ Véase el párrafo 8.176.

³⁸⁹ Véanse las respuestas de los expertos a las preguntas 2 y 4 del Grupo Especial, párrafos 6.22 a 6.31 y 6.40 a 6.50, así como las opiniones de todos los expertos que asesoraron al Grupo Especial expuestas en respuesta a una pregunta oral del representante de los Estados Unidos en la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997, transcripción, párrafos 77, 79, 84, 85 y 87.

³⁹⁰ Véase el párrafo 8.176.

³⁹¹ Ibid.

³⁹² Ibid.

³⁹³ Con respecto a las hormonas administradas con fines de tratamiento terapéutico, las Comunidades Europeas aducen que en la práctica los consumidores no ingerirán residuos de esas hormonas, al no estar permitido el sacrificio de los animales que están sometidos a ese tratamiento. Sin embargo, lo cierto es que las Comunidades Europeas han decidido que no es necesario adoptar un LMR para los residuos de esas hormonas, y, en consecuencia, no han establecido ningún límite de residuos (véase el párrafo 8.190 in fine).

³⁹⁴ Véase la respuesta al Dr. Arnold a la pregunta 5 del Grupo Especial, párrafo 6.55.

³⁹⁵ Ibid, párrafo 6.56.

³⁹⁶ Véase el párrafo 8.187 y, en particular, la nota a dicho párrafo.

³⁹⁷ Véase el párrafo 8.62. Ni las partes ni los expertos que asesoraron al Grupo Especial han puesto en tela de juicio esta conclusión. Por ejemplo, según los datos presentados al Grupo Especial (cuya exactitud no ha sido puesta en duda por las partes), la concentración de residuos de testosterona en 500 g de carne de toro no tratado es de 1.560 nanogramos, y en 500 g de carne de vaquillona a la que se haya implantado testosterona de 35 nanogramos.

³⁹⁸ Por ejemplo, según los datos presentados al Grupo Especial (cuya exactitud no han puesto en duda las partes), la concentración de residuos equivalentes de estradiol-17b en un huevo de gallina de 50 a 60 g de peso asciende a 1.750 nanogramos (20.000 nanogramos en 10 ml de aceite de soja), en 500 g de carne de novillo al que se haya implantado estradiol-17b a 11,4 nanogramos y en 500 g de carne de vaca no tratada a 75 nanogramos. Dicho de otra forma, el contenido de estrógenos de un huevo de gallina equivale al de 76,5 kg de carne de novillo al que se hayan hecho implantes. A este respecto, señalamos también que un niño en la edad previa a la pubertad produce de forma natural 41.000 nanogramos de estrógenos en 24 horas, un hombre adulto 136.000 y una mujer embarazada 20 millones.

³⁹⁹ Por ejemplo, el Codex ha adoptado LMR para el cianuro (presente de manera natural) en la harina de mandioca y en el gari (un producto de la mandioca).

⁴⁰⁰ Véase el párrafo 8.145.

⁴⁰¹ Véase el párrafo 8.187.

⁴⁰² Véase el párrafo 4.71.

⁴⁰³ Véase el párrafo 4.69.

⁴⁰⁴ Véanse las respuestas de los expertos a las preguntas 19 y 20 del Grupo Especial, párrafos 6.183 a 6.193.

⁴⁰⁵ Ibid. Véanse también las opiniones de todos los expertos que asesoraron al Grupo Especial sobre una pregunta formulada por el representante de los Estados Unidos en la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997. Transcripción, párrafos 90, 91, 93 y 95 y respuestas de los expertos a la pregunta 3 del Grupo Especial, párrafos 6.32 a 6.39 y 4.68.

⁴⁰⁶ Dado que no nos hemos pronunciado acerca de la justificabilidad de la distinción entre los niveles de protección aplicados respectivamente a las hormonas naturales en cuestión cuando se administran como agentes estimuladores del crecimiento y a las hormonas naturales administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, no analizamos, en lo que respecta a esa diferencia adicional en los niveles de protección, el tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

⁴⁰⁷ Véanse los párrafos 8.182 a 8.184.

⁴⁰⁸ Por ejemplo, en los párrafos quinto y sexto del preámbulo de la Directiva 88/146/CEE, que declaran, entre otras cosas, lo siguiente:

"Considerando que la administración a los animales de explotación de ciertas sustancias de efecto hormonal está regulada en la actualidad de forma diferente en los Estados miembros; ... que dicha divergencia supone una distorsión de las condiciones de competencia entre las producciones sujetas a organizaciones comunes de mercado, y obstáculos importantes en los intercambios intracomunitarios;

Considerando que es necesario, por consiguiente, poner fin a dichas distorsiones y obstáculos, garantizando con ello a todos los consumidores unas condiciones de abastecimiento de los productos a que se hace referencia sensiblemente idénticas, proporcionándoles, al mismo tiempo un producto que responda de forma óptima a sus preocupaciones y expectativas; que las posibilidades de salida a la venta de los productos referidos sólo pueden beneficiarse de tales medidas;"

⁴⁰⁹ Por ejemplo, el informe Nielsen de 1981, los informes Collins de 1985 y 1989 y el informe Pimenta de 1989 del Parlamento Europeo y los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE de 1981 y 1984, reseñados en los párrafos 2.28 a 2.33. Véase también la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto 331/88 entre el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación y el Secretario de Estado para la Salud, demandados por Fedesa y otros, 1990, ECR I-4023, página I-4065, párrafo 25, en el que se afirma que los elementos puestos a disposición del Tribunal ponen de manifiesto que en el curso del proceso que llevó a la adopción de la directiva [en este caso concreto, la Directiva 88/146/CEE] se tuvo realmente en cuenta la posibilidad de una reducción de los excedentes.

⁴¹⁰ Véase el párrafo 4.15, nota a pie de página 35.

⁴¹¹ Véase el párrafo 4.9, nota a pie de página 25.