97. Con respecto al apartado h) del párrafo 5 del artículo 3, según el cual los Miembros no desalentarán la utilización íntegra de los contingentes, y más en especial al apartado i) de dicho párrafo, que disponía que los Miembros tendrían en cuenta la conveniencia de que las licencias se expidieran para cantidades de productos que presentaran un interés económico, el Brasil consideró que si la asignación de licencias se hacía de forma tal que cada solicitante recibía una licencia para poder importar aproximadamente cinco toneladas no podía considerarse que esta cantidad presentara un interés económico. Dicho apartado i) no exigía que las licencias se expidieran siempre para cantidades de productos que presentaran un interés económico, sino que reconocía la conveniencia de que fuese así. Este apartado debía interpretarse en el contexto de la prescripción de que el sistema de licencias no debía distorsionar el comercio. Si una licencia se expedía para cantidades de productos que no presentaban un interés económico no era ni fácil ni económico que los exportadores efectuaran ventas, y menos desde países abastecedores distantes. Además, la penalidad económica aplicada a un importador por no utilizar la licencia no era grave. ⁶⁵

98. La CE contestó que, como se mencionó anteriormente, el sistema de licencias había sido modificado constantemente para asegurarse de que las licencias fueran asignadas sobre la base de cantidades de productos que presentaran un interés económico entre un número de importadores que era cada vez mayor. Entre los 200 importadores "verdaderos", la Comisión había tratado de que hubiese un mínimo de distribución del 5 por ciento de la cantidad solicitada. La CE afirmó que el hecho de que el contingente hubiese sido íntegramente utilizado corroboraba que el monto de la garantía exigida (500 ecus por tonelada, o sea el 38 por ciento del derecho imponible) era suficiente para asegurar una utilización íntegra de las licencias concedidas. La cantidad trimestral media para las licencias de importación del Brasil en el marco del contingente arancelario de 1997 fue de 5,6 toneladas. Esto resultaba de que la cantidad máxima que podía solicitar un operador de conformidad con el artículo 3 del Reglamento Nº 1431/94 era el 10 por ciento del volumen trimestral (1.775 toneladas) y el porcentaje promedio de asignación, según lo publicado cada trimestre, había sido de 3,17 por ciento. Sobre la base de estas cifras, 315 importadores solicitaron licencias en 1997. Según se mostraba en el cuadro del Anexo II la cantidad de licencias correspondiente a 1997 no era representativa de la cantidad de licencias correspondiente al período de aplicación del contingente arancelario. El número de importadores en la Comunidad cuando se estableció el contingente arancelario era de 200. La Comunidad ya había mencionado anteriormente que durante el período de aplicación del contingente arancelario había aumentado el número de importadores.

99. El Brasil contestó que los importadores no recibían un mínimo del 5 por ciento de la cantidad solicitada. El Reglamento (CE) Nº 2120/97 de la Comisión⁶⁶, de 28 de octubre de 1997, había determinado la proporción en que se aceptarían las solicitudes de licencias de importación correspondientes al cuarto trimestre de 1997; su anexo se disponía que sólo el 3,24 por ciento de las solicitudes de licencia del Brasil habían sido satisfechas, una cifra que no alcanzaba "un mínimo de distribución del 5 por ciento de la cantidad solicitada". (La cifra para el tercer trimestre de 1997 fue de 3,13 por ciento, 3,13 por ciento para el segundo trimestre y 3,19 por ciento para el primer trimestre.) El Brasil sostuvo que el volumen de licencias de 5.751 toneladas no presentaba interés económico. El comercio de pollos congelados entre el Brasil y la CE se realizaba en barcos portacontenedores. Los contenedores eran de 20 o de 40 pies, con una capacidad de 16 a 18 toneladas o de 26 a 28 toneladas, respectivamente. El costo por tonelada de transportar 5,5 toneladas en un contenedor era de 320 dólares EE.UU. mientras que el costo por tonelada de transportar un contenedor íntegro era de 115 dólares EE.UU. Por lo tanto no era económico un transporte a 320 dólares EE.UU. por tonelada. Además, para poder obtener una licencia el importador debía demostrar un volumen de importaciones de 100 toneladas en un período representativo anterior de dos años. Un importador que deseara importar desde el Brasil no tenía derecho a obtener una licencia en base a las importaciones realizadas dentro del contingente arancelario solamente sino que debía importar de otras procedencias o fuera del contingente. En cada trimestre se expedía un promedio de 315 licencias a un promedio de 315 importadores. Por lo tanto, si la CE consideraba que había 200 importadores "serios" era que había unos 115 importadores no "serios". El Brasil no entendía qué quería decir la CE con la palabra "serio" aplicada a los importadores. ¿Significaba que la CE aceptaba que, en promedio, 115 importadores solicitaban licencias para comerciar en licencias y no para importar del Brasil?.

100. La CE alegó que la cantidad promedio por trimestre para las licencias de importación del Brasil en el marco de los contingentes arancelarios en 1997 era de 5,6 toneladas. Esto resultaba de que la cantidad máxima que podía solicitar un operador de conformidad con el artículo 3 del Reglamento Nº 1431/94 era el 10 por ciento del volumen trimestral (1.775 toneladas) y, el porcentaje medio de asignación, publicado cada trimestre, era del 3,17 por ciento. Basándose en estas cifras, 315 importadores solicitaron licencias en 1997. Además, la Comunidad consideraba que como el contingente había sido íntegramente utilizado no había pruebas de que las cantidades no presentaran interés económico o de que la cantidad asignada para las licencias hubiese disuadido a los importadores de aprovechar las ventajas en las condiciones de intercambio ofrecidas por el contingente arancelario. El apartado i) del párrafo 5 del articulo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación establecía que los Miembros "tendrán en cuenta la conveniencia de que éstas se expidan para cantidades de productos que presenten un interés económico" (cursiva añadida). Pero éste era solamente uno de los factores que debían tenerse en cuenta para asegurarse de que el procedimiento de licencias fuese administrado, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 1, de manera neutra, justa y equitativa. También debían tenerse en cuenta los factores enumerados en el apartado j) del párrafo 5 del artículo 3, especialmente la necesidad de "procurar" asegurar una distribución razonable de licencias a los nuevos importadores. Además, la CE consideraba que el volumen del envío de aves de corral era irrelevante. Ninguna disposición del Acuerdo sobre Licencias de Importación justificaba la afirmación brasileña de que el volumen de una licencia debía determinarse teniendo en cuenta el método de transporte de un producto. Además, como una licencia podía emplearse para parte de un envío y no necesitaba abarcar el envío en su totalidad, el volumen promedio del envío era irrelevante para examinar la utilización del contingente arancelario. La CE entendía que las empresas de origen brasileño que, en palabras del Brasil, "tenían una presencia tradicional en el mercado de la CE", eran, en realidad, los principales exportadores de productos de carne de aves de corral. Como ya se había explicado anteriormente, la cantidad de importadores en la Comunidad había aumentado, principalmente porque se había ampliado la Comunidad y porque los importadores tradicionales habían establecido filiales jurídicamente independientes.

101. El Brasil alegó que en las normas de la CE no existían disposiciones relativas a los nuevos importadores. Pero el apartado j) del párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación disponía que se procuraría asegurar una distribución razonable de licencias a los nuevos importadores. La falta de una disposición sobre nuevos importadores significaba que los exportadores brasileños no podían comenzar a importar estableciéndose en la Comunidad y adquiriendo la categoría de nuevos importadores.

102. La CE contestó que el contingente arancelario no quedaba limitado sólo a los importadores tradicionales que habían importado del Brasil. Los requisitos impuestos en relación con las cantidades importadas durante un período de dos años naturales tenían por objeto asegurar un equilibrio entre el acceso de todos los importadores a los contingentes arancelarios y la necesidad de expedir las licencias en cantidades que presentaran un interés económico. La CE alegó que no existía incompatibilidad con las disposiciones del apartado j) del párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación. La cantidad de importadores había aumentado durante el período de aplicación del contingente arancelario. Además, según las pruebas con que contaba la Comisión, la mayoría de los exportadores brasileños de importancia habían establecido oficinas de venta en la CE desde donde también solicitaban licencias de importación, contrariamente a lo afirmado por el Brasil.

103. El Brasil respondió que no muchos exportadores brasileños se habían convertido en importadores a la CE, contrariamente a lo que afirmaba la CE. Sólo dos empresas de origen brasileño tenían, en asociación con empresas de la Comunidad, una presencia tradicional en el mercado comunitario. La asignación de licencias de importación sobre la base de la actividad anterior significaba que a los exportadores brasileños no les convenía económicamente establecerse en la CE con el fin de importar y de solicitar licencias.

104. La CE contestó que era una cuestión de imposibilidad matemática esperar que se pudieran aumentar las cantidades de las licencias sin reducir el número de importadores con acceso a los contingentes arancelarios. Los requisitos impuestos con respecto al acceso a los contingentes arancelarios tenían por objeto asegurar un equilibrio entre el acceso de todos los importadores a los contingentes y la necesidad de expedir licencias en cantidades que presentaran un interés económico. Si las normas debían modificarse para que la cantidad de la licencia tuviese el volumen de un contenedor, como pretendía el Brasil (16 a 18 toneladas o 26 a 28 toneladas) entonces resultaría imposible asegurar "una distribución razonable de licencias a los nuevos importadores", como lo exigía el apartado j) del párrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación.

105. El Brasil alegó que en el Acuerdo sobre Licencias de Importación estaba implícito el principio de transparencia. Las disposiciones sobre publicación de información contenidas en el párrafo 4 del artículo 1 y en el párrafo 2 del artículo 3, como así también las disposiciones sobre consultas e información contenidas en el párrafo 4 del artículo 1 y en el párrafo 5 del artículo 3 eran casos específicos de este derecho a la transparencia. Con el sistema de licencias y de control del comercio aplicado al pollo congelado, la CE no había podido, y menos el Brasil, determinar decididamente si existían o no distorsiones del comercio debido al funcionamiento del sistema de licencias. Pero existían pruebas suficientes de presunción de esta distorsión y la CE no había hecho nada para solucionar las cuestiones planteadas por el Brasil a este respecto. La imposibilidad de determinar qué envíos se importaban dentro o fuera del contingente arancelario y la incapacidad de la CE de confirmar al Brasil que la parte del contingente arancelario que le había sido asignada había sido agotada significaba, según el Brasil, que la CE no estaba administrando el sistema de licencias en una forma transparente.

106. La CE contestó que la afirmación de que existían pruebas suficientes de presunción de la distorsión del comercio era totalmente infundada y no cumplía las normas sobre pruebas fijadas por el Órgano de Apelación que figuraban infra. Por lo tanto el Grupo Especial debía rechazar esta alegación por inadmisible. Por lo que se refería a la afirmación del Brasil de que la CE no había cumplido con las disposiciones sobre transparencia contenidas en el Acuerdo sobre Licencias de Importación cuando cambió los criterios relativos a la concesión de licencias, la CE alegó que los cambios en las condiciones de acceso al mercado realizadas por la Comisión tenían por objeto asegurar una distribución razonable de las licencias entre una cantidad de solicitantes que tenían intenciones serias de importar productos avícolas a la CE. Como el mismo Brasil lo reconoció, se habían publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas los detalles completos del procedimiento para el trámite de licencias, incluidos los criterios aplicados para solicitarlas. Por lo tanto, estaba asegurada la transparencia en los criterios aplicados para la asignación de licencias. Los cambios efectuados a estos criterios fueron necesarios para asegurar el funcionamiento correcto del sistema, y como se deducía de las razones aducidas en los diversos Reglamentos, fueron necesarios para sacar provecho de la experiencia adquirida en el funcionamiento del régimen.

107. El Brasil afirmó que, según lo dispuesto en los incisos iii) y iv) del artículo 3.5 a) del Acuerdo sobre Licencias de Importación, la CE estaba obligada a suministrar toda la información pertinente sobre la repartición de las licencias entre los países abastecedores y las estadísticas sobre volúmenes y valores. En opinión del Brasil la CE no lo había hecho. Además, las disposiciones sobre transparencia implícitas en el Acuerdo sobre Licencias de Importación no habían sido respetadas por la CE. Los exportadores no sabían qué medidas comerciales eran aplicables con respecto a un determinado envío de pollo congelado expedido a la CE. Las exportaciones comprendidas en los contingentes arancelarios estaban exentas de derechos y no pagaban derechos adicionales. Las exportaciones fuera de los contingentes arancelarios pagaban derechos consolidados completos, y, además, las importaciones estaban sujetas a salvaguardias basadas en el precio. Las salvaguardias basadas en el precio podían resultar en derechos adicionales si el exportador no mantenía un precio c.i.f. en la frontera de la Comunidad. La forma en que se administraba el sistema de licencias no permitía al exportador saber qué normas comerciales se aplicaban, en contradicción con el objetivo fundamental del Acuerdo sobre Licencias de Importación. ⁶⁷ Era imperativo que el sistema de licencias se administrara en una forma transparente que no impidiera a los exportadores conseguir de modo pleno el acceso al mercado y precios de mercado.

108. La CE contestó que la prescripción de proporcionar estadísticas estaba sujeta a la petición de un Miembro de la OMC. La CE había presentado la información pertinente cuando se le habían solicitado. Además, el sistema comunitario era, por su misma naturaleza, transparente. Se habían publicado las cifras relativas a la asignación de los contingentes así como el porcentaje de solicitudes de licencia que se habían satisfecho. Por lo tanto el Brasil era perfectamente capaz de determinar la distribución de licencias y sus volúmenes como lo habían demostrado claramente sus comunicaciones al Grupo Especial.

109. El Brasil afirmó que la compensación debía servir para restablecer el equilibrio general de las concesiones. Esto se lograba mejorando las condiciones de competencia en que el producto en cuestión podía venderse en el mercado importador. Esto se podía lograr mediante mayores concesiones en materia de precios ⁶⁸ o -en el caso de un contingente arancelario- mediante la concesión de un beneficio económico a los exportadores. Si no mejoraban las condiciones de competencia y los beneficios económicos no se materializaban, entonces podría considerarse que no se había dado ninguna compensación. Además, el Brasil consideraba correspondía a la naturaleza de un contingente arancelario compensatorio de derechos nulos que al Miembro con derecho a este beneficio se le permitiera competir en el mercado importador en igualdad de condiciones con los productores locales. Esto significaba que los exportadores tuvieran la posibilidad de beneficiarse de las condiciones de competitividad prevalecientes en el mercado importador. Uno de los beneficios era el precio obtenible en el mercado de importación. De forma que el exportador debía ser capaz de obtener este precio. La falta de transparencia del contingente arancelario había dado como resultado, sin embargo, que el exportador no había podido obtener este precio. Si el costo de producción en el mercado de exportación era menor que el costo promedio de producción en el mercado de importación éste era un beneficio que debía poder aprovechar el exportador. El Brasil pensaba que cualquier administración del contingente arancelario que intentara impedir que el exportador se beneficiara de las ventajas que tenía en los costos era una denegación de la compensación que el contingente arancelario tenía por objeto crear.

110. La CE contestó que sin una cita clara de la disposición pertinente del Acuerdo sobre Licencias de Importación o de cualquier otra disposición de la OMC, le resultaba difícil contestar a una vaga afirmación relativa a la "falta de compensación" y, por lo tanto, se limitaba a recordar que las disposiciones del Acuerdo General habían sido constantemente interpretadas como disposiciones que establecían condiciones de competencia. Por lo tanto los compromisos intercambiados en el marco de esas negociaciones eran "compromisos sobre las condiciones de competencia" para el comercio, no sobre los volúmenes de éste. ⁶⁹ Para la CE las afirmaciones del Brasil estaban en contradicción con este principio fundamental en la medida en que exigían que el exportador debía poder obtener un precio determinado en el mercado del país importador.

111. Para concluir, el Brasil alegó que la combinación de todos estos elementos tenía el efecto de socavar los objetivos del Acuerdo sobre Licencias de Importación, en especial las prescripciones de transparencia, de evitar las distorsiones del comercio y de que el sistema de licencias tuviese un mínimo de cargas administrativas. Era esta combinación de incumplimientos, junto con los incumplimientos individuales, lo que producía un efecto negativo en el comercio dentro y fuera de los contingentes arancelarios, e impedía la consecución de los principios implícitos en el Acuerdo sobre la Agricultura.

112. La CE destacó la necesidad de que el Brasil, al hacer sus diversas alegaciones, demostrara como mínimo una presunción de infracción de las citadas disposiciones del Acuerdo sobre Licencias de Importación. Según lo afirmado por el Órgano de Apelación en su informe sobre el asunto Camisas y blusas, "una parte que alega la infracción de una disposición del Acuerdo sobre la OMC por otro Miembro debe afirmar y probar su alegación" (cursiva añadida). ⁷⁰ Por lo tanto correspondía a la parte que alegaba la infracción de una obligación en el marco de la OMC presentar pruebas y argumentos jurídicos suficientes para demostrar su alegación. Con respecto a varias de las alegaciones relativas al funcionamiento del régimen de licencias en cuestión, la CE opinaba que el Brasil no había aportado ninguna prueba, o no había aportado pruebas suficientes, de que existiera un incumplimiento de las obligaciones contraídas por la CE en virtud del Acuerdo sobre Licencias de Importación. Algunas de las alegaciones del Brasil no eran más que afirmaciones infundadas.

113. Citando el párrafo 8 del artículo 3 del ESD⁷¹, el Brasil contestó que en el informe sobre el asunto Camisas y blusas, el del Órgano de Apelación había afirmado que "en el contexto del GATT de 1994 y del Acuerdo sobre la OMC, la cuantificación precisa y la determinación del tipo de pruebas que se necesitará para establecer esa presunción variará necesariamente para cada medida, para cada disposición y para cada caso". El Brasil consideraba que había aportado el nivel de prueba necesario para fundamentar sus alegaciones. La CE no había contestado los hechos que el Grupo Especial tenía ante sí y no había señalado en qué forma el Brasil no había cumplido con la carga de la prueba. El Brasil, citando las constataciones del Órgano de Apelación en el asunto Camisas y blusas⁷², consideró que había aportado pruebas de hecho y de derecho de que la CE no había cumplido con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. El Brasil consideró que había establecido la existencia de una presunción. El Brasil pensaba que el peso de la prueba aportada era tal que la carga de la prueba había pasado a la CE. Ahora le correspondía a la CE refutar esta prueba. El Brasil no estaba en condiciones de aportar todas las pruebas fácticas referentes a este asunto y, menos, las relacionadas con el uso de las licencias, con los métodos empleados para determinar el precio representativo o con el precio representativo en sí. Éstos eran datos que sólo la CE podía aportar y que, en opinión del Brasil, no había aportado. El Brasil consideraba que al no haber contestado las cuestiones de hecho establecidas por el Brasil y al no haber presentado, ni al Brasil ni al Grupo Especial, las cuestiones de hecho que sólo la CE podía aportar, la CE no había cumplido la parte que le correspondía de establecer los hechos en esta diferencia.

114. En opinión de la CE el Brasil no había cumplido con la carga de la prueba que le incumbía de demostrar que los procedimientos empleados en la aplicación del contingente arancelario habían causado una distorsión del comercio. El Brasil no podía presentar pruebas fácticas claras porque estas pruebas no existían.

El Acuerdo sobre la Agricultura

115. El Brasil afirmó que el Acuerdo sobre la Agricultura obligaba a los Miembros de la OMC a lograr compromisos vinculantes en materia de productos agropecuarios, sobre acceso a los mercados, ayuda interna y competencia de las exportaciones, como así también a llegar a un acuerdo sobre las cuestiones sanitarias y fitosanitarias. Con respecto a las disposiciones sobre acceso a los mercados contenidas en el párrafo 2 del artículo 4 ⁷³ y en su nota a pie de página ⁷⁴ el Brasil alegó que el artículo 4 era una prohibición amplia de mantener cualquier tipo de medidas de protección en frontera distinto de los aranceles. Esa era la consagración del principio de la arancelización y uno de los pilares del Acuerdo. Sin embargo, el artículo 4 contenía dos excepciones a la prohibición general, que era "la cláusula de trato especial" (Anexo 5) y "la cláusula de salvaguardia especial" (artículo 5). El Brasil señaló que como excepciones a la norma general ambas "cláusulas" debían interpretarse en forma estricta. El Brasil presentó dos alegaciones distintas en relación con las salvaguardias basadas en el precio. En primer lugar, que según los términos del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura se debía hacer un examen del precio al que las importaciones de ese producto entraban en el territorio aduanero de la CE; y, en segundo lugar, que el precio representativo era incompatible con las disposiciones del artículo 5.

116. El Brasil opinó que las salvaguardias especiales no se podían aplicar en todos los casos. La CE, sin embargo, se había reservado la posibilidad de introducir salvaguardias especiales para las aves de corral y, especialmente, para los tres productos específicos de pollo congelado que eran objeto de esta reclamación. El Brasil observó que la CE había invocado las salvaguardias especiales de precio para los pollos congelados desde la fecha de aplicación de las disposiciones de la Ronda Uruguay en el sector agropecuario, el 1º de julio de 1995. Según el Brasil lo había hecho en infracción de las disposiciones estrictas del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura. Por lo tanto el mantenimiento por la Comunidad de este derecho adicional variable para el pollo congelado era un incumplimiento de la obligación de suprimir todos los gravámenes variables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.

117. La CE contestó que el artículo 5 era una disposición de salvaguardia especial aplicable a los productos agropecuarios. Citando el párrafo 1 del artículo 21 del Acuerdo sobre la Agricultura⁷⁵, la CE recordó que el Órgano de Apelación, al aplicar este artículo en el informe sobre el asunto Banano III había afirmado que: "las disposiciones del GATT de 1994 ... son aplicables a los compromisos en materia de acceso a los mercados relativos a productos agropecuarios, salvo en la medida en que el Acuerdo sobre la Agricultura contenga disposiciones especiales que traten específicamente de la misma cuestión." ⁷⁶ Según la CE era indudable que el artículo 5 constituía "una disposición especial" que trataba específicamente de las salvaguardias en el sector agropecuario. Por lo tanto formaba un código completo, autosuficiente, de las normas aplicables a las salvaguardias especiales en el sector agropecuario que podrían ser necesarias como resultado de la arancelización. La CE opinaba que había aplicado correctamente las disposiciones de salvaguardia especial de conformidad con el artículo 5. La alegación brasileña a este respecto, que se refería, en particular, a la definición del precio c.i.f., y a la presunta obligación de demostrar el daño antes de aplicar la salvaguardia especial, sumponía en realidad una nueva redacción de ese Acuerdo, lo cual excedía claramente las facultades y el mandato de este Grupo Especial.

118. El Brasil afirmó que el artículo 5 contemplaba la posibilidad de imponer un derecho aduanero adicional, además del derecho de aduana consolidado (o derecho arancelizado), cuando para el producto en cuestión se había alcanzado un precio "de activación" o un volumen "de activación". ⁷⁷ El recurso a la salvaguardia especial exigía dos condiciones previas que estaban establecidas en la primera parte del párrafo 1: la "arancelización" (o la conversión en un derecho de aduana propiamente dicho de las medidas no arancelarias aplicadas en la frontera) de aquellos productos a los que se impondría la salvaguardia especial; y la designación del producto en cuestión con el símbolo "SGE" en la lista del Miembro. Según el Brasil, cuando se reunieran estas dos condiciones previas el Miembro podría invocar la cláusula de salvaguardia especial. El Brasil observó que la CE había notificado al Comité de Agricultura que mantenía una salvaguardia basada en el precio con respecto a los trozos de pollo congelado.

119. Refiriéndose al los apartados a) y b) del párrafo 5 del artículo 5 ⁷⁸ del Acuerdo sobre la Agricultura, el Brasil alegó que por la estructura del párrafo 1) del artículo 5 quedaba claro que las disposiciones del párrafo 5 de ese artículo sólo podrían invocarse cuando se reunieran las condiciones establecidas en el párrafo 1 más las condiciones establecidas en el apartado b) del párrafo 1. Para satisfacer las condiciones de aplicación del apartado b) del párrafo 1 era necesario determinar el precio al que el producto podía entrar en el territorio aduanero del Miembro que invocara la salvaguardia. El Brasil alegó que la Comunidad no había incluido un sistema para calcular el precio al que el producto entraba en el mercado de la Comunidad. Se había limitado a calcular el precio c.i.f. y, cuando dicho precio resultaba inferior al precio de referencia, imponía un derecho adicional.

120. La CE contestó que la afirmación del Brasil de que el artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura estipulaba que el precio de un producto debía medirse "después" de que el producto hubiese entrado al mercado estaba en clara contradicción con las disposiciones del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 donde se mencionaba el precio al que las importaciones "pueden entrar" en el territorio aduanero. La CE afirmó que las cifras presentadas por el Brasil, destinadas a demostrar una reducción del volumen de importaciones a la CE, no eran representativas de todo el período en que se había aplicado la salvaguardia especial. La salvaguardia especial se había aplicado desde el 1º de julio de 1995. En 1995, el volumen total de importaciones había sido de 53.067 toneladas, y esta cifra había aumentado a 86.501 toneladas en 1996. Estas estadísticas mostraban que había existido una tendencia de aumento de las importaciones.

121. El Brasil afirmó que el Grupo Especial debía examinar la frase completa "determinado sobre la base del precio de importación c.i.f." del artículo 5, y no solamente la abreviatura c.i.f. Este precio no era el precio c.i.f. en sí mismo; era algo más que el precio c.i.f., era "el precio al que las importaciones de ese producto puedan entrar en el territorio aduanero del Miembro que otorgue la concesión". El precio c.i.f. era el precio en frontera antes de entrar o, el precio franco frontera a que hacía referencia la CE en el artículo 2 del Reglamento Nº 1484/95. ⁷⁹ El precio (determinado sobre la base del precio c.i.f., pero no el precio c.i.f. en sí mismo) al que el producto podía entrar en el territorio aduanero era el precio c.i.f. más el derecho consolidado. Según el Brasil éste era el significado claro del texto. El Brasil no compartía la opinión de que, como el precio de activación basado en el valor unitario c.i.f. del producto de que se tratara, el precio comparativo a los fines del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 debía ser el precio c.i.f. Un precio de entrada al mercado determinado sobre la base del precio c.i.f. permitía una comparación equitativa si el elemento distinto del valor c.i.f. era el arancel fijo y consolidado en la Lista.

122. La CE contestó que la alegación del Brasil con respecto a la interpretación que debía darse a la frase "sobre la base del precio de importación c.i.f." no estaba justificada por el texto que, en opinión de la Comunidad, establecía en forma clara y precisa exactamente lo contrario de lo que afirmaba el Brasil. La CE consideró que la afirmación del Brasil corrompía el significado llano de las palabras empleadas por los autores del Acuerdo. Ninguna disposición del Acuerdo sobre la Agricultura sugería como intención de las partes que el "precio de importación c.i.f." tuviese algún significado especial en este contexto. Por lo tanto, afirmó la CE, el Grupo Especial debería dar su significado corriente a la frase "sobre la base del precio de importación c.i.f.", vale decir el costo del producto más las cargas del seguro y del flete. Más razones en apoyo de ello se pueden encontrar en la estructura del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5, y en el hecho de que contemplara que el cálculo se realizaría con anterioridad a la entrada del producto en el mercado de la Comunidad. La CE alegó que "sobre la base de" significaba "fundado en" ⁸⁰ y que, por lo tanto, el objetivo de los autores del Acuerdo al emplear esta terminología era que el precio c.i.f. fuese el principal punto de referencia. La CE no se había desviado de esta norma. La sugerencia del Brasil sobre el precio de entrada al mercado no tenía, por el contrario, ninguna relación con la norma establecida en el artículo 5, e incluso se apartaba completamente de esta norma. El Brasil parecía haber propuesto que el Grupo Especial volviera a redactar el Acuerdo sobre la Agricultura.

123. Además, la CE señaló que en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura se mencionaba el precio en que las importaciones "puedan entrar" en el territorio aduanero. Esta redacción confirmaba que el precio en cuestión era el calculado al momento en que el envío llegaba, antes de entrar en el mercado comunitario, momento en que eran imponibles los gravámenes y derechos. Además, la nota de pie de página 2 del apartado b) establecía que el precio de referencia que se utilizaría para invocar lo dispuesto en ese apartado "será, por regla general, el valor unitario c.i.f. medio del producto en cuestión". Esto confirmaba la interpretación que había hecho la Comunidad de la letra de este apartado b). Cualquier otra interpretación transformaba en inútil la comparación entre el precio de importación y el precio de activación, ya que entonces no sería una comparación analógica.

124. El Brasil afirmó que los antecedentes de negociación del mecanismo de salvaguardia especial del artículo 5 mostraban que su objetivo era emplearlo cuando el derecho arancelizado siguiendo los principios de arancelación fuese insuficiente para proteger el mercado interno. Cuando en circunstancias excepcionales este nuevo arancel fuese insuficiente para proteger un mercado que antes había estado protegido por gravámenes variables, entonces eran aplicables las salvaguardias basadas en el precio. La protección del mercado no era un concepto abstracto.

125. La CE contestó que el Brasil había presentado al Grupo Especial resúmenes de los antecedentes de negociación del Acuerdo sobre la Agricultura. Pero como la letra del Acuerdo era clara, la CE opinaba que los antecedentes de negociación tenía poca relevancia para las deliberaciones del Grupo Especial sobre esta cuestión. ⁸¹

126. El Brasil afirmó que el texto del apartado b) del párrafo 1) del artículo 5 no decía exactamente cuál era el precio de entrada al mercado. Establecía que se determinaría "sobre la base del precio de importación c.i.f.". En opinión del Brasil estaba claro que no se trataba del precio c.i.f.. en sí mismo. Tampoco era el valor en aduana del producto en cuestión. Era algo más. El objeto cabal de las disposiciones de salvaguardia especial era proteger los mercados de los Miembros. Pero tenía que haber una medición del daño antes de que se pudiera tomar una medida de salvaguardia. La Comunidad no solamente no medía un precio de entrada al mercado sino que tampoco tenía mecanismos para examinar los efectos sobre el mercado de la Comunidad. La Comunidad, por lo tanto, no había mostrado una de las condiciones previas esenciales para la aplicación de la medida de salvaguardia especial; el Brasil consideraba que la CE aplicaba el derecho adicional sin un examen del posible daño al mercado de la Comunidad.

127. La CE contestó que un elemento de salvaguardia ya estaba incluido en el mecanismo del precio de referencia del artículo 5 del Acuerdo sobre la Agricultura y que, por lo tanto, no era necesario demostrar de modo separado el daño. En otras palabras, cada vez que el precio c.i.f. era inferior al precio de activación había, ipso facto, una perturbación de la producción interna. En opinión de la CE esto estaba claro en el párrafo 1 del artículo 5, donde se disponía que el símbolo "SGE" se aplicaría ya fuera cuando "el volumen de las importaciones de ese producto ... excede de un nivel de activación" o cuando "el precio al que las importaciones de ese producto puedan entrar en el territorio aduanero del Miembro que otorgue la concesión ... es inferior a un precio de activación igual al precio de referencia medio del producto en cuestión en el período 1986 - 1988". En el artículo 5 no había ninguna disposición que introdujera otra prescripción de que el país que impusiera la salvaguardia especial demostrara la naturaleza y el alcance de la alteración del mercado interno. ⁸² La CE recordó que, como se dijo anteriormente, las "disposiciones de salvaguardia especial" se referían específicamente a los productos agropecuarios. Si los autores del Acuerdo hubieran tenido la intención de agregar otro obstáculo con la demostración de más daño entonces lo habrían incluido en el texto del Acuerdo. La CE destacó que, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, el objetivo de un procedimiento de solución de diferencias era aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados y no aumentar las obligaciones vigentes en virtud de dichos acuerdos. La alegación del Brasil quebrantaba este principio básico.

128. El Brasil no estuvo de acuerdo con la CE en que no hubiera necesidad de demostrar el daño para activar el mecanismo de salvaguardia basado en el precio. Ni tampoco con que si el precio c.i.f. era inferior al precio de activación hubiera "ipso facto" una perturbación de la producción interna. Según el Brasil había que mostrar un daño o perjuicio al mercado. La CE no lo había hecho. Los redactores del apartado b) del párrafo 1 del artículo 5, afirmó el Brasil, no habían considerado necesario definir el precio al que los productos entraban al territorio aduanero más que para afirmar que debía ser "determinado sobre la base del precio c.i.f.". La entrada en el territorio aduanero de un Miembro requería el pago de todos los gravámenes y el cumplimiento de todos los trámites administrativos. El precio de entrada al mercado era, por lo tanto, el precio c.i.f. más el arancel consolidado establecido en la Lista del Miembro. El Brasil opinaba que el hecho de no haber medido este precio de entrada al mercado o de que este precio no fuese el determinante para activar la aplicación de un derecho adicional era una infracción fundamental de las disposiciones del artículo 5. Significaba que el derecho adicional no era una "salvaguardia" en el sentido corriente de la palabra. Era un sistema de mantenimiento del precio c.i.f. y era independiente de cualquier elemento de salvaguardia. Los derechos adicionales que la CE aplicaba a los productos de pollo congelado no quedaban comprendidos en la excepción a la prohibición general de imponer gravámenes variables. No existía ninguna otra excepción a la prohibición de aplicar gravámenes variables a la que pudiera recurrir la CE. Por lo tanto, el Brasil consideraba que los gravámenes adicionales eran una clara infracción a las disposiciones del artículo 4.

Para continuar con El Acuerdo sobre la Agricultura, sección 129.

⁶⁵ 50 ecus por cada 100 kg.

⁶⁶ L 295/21, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de 1997.

⁶⁷ En el Preámbulo del Acuerdo sobre Licencias de Importación se establecía:

⁶⁸ Informe del Grupo Especial sobre Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal, adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37 S/93, párrafo 148.

⁶⁹ Véase, por ejemplo, Ibid, párrafos 150 y 151.

⁷⁰ Véase la sección IV, página 19, del informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Camisas y Blusas, op. cit.

⁷¹ "En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo. Esto significa que normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros Miembros que sean partes en el acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el que se haya presentado la reclamación refutar la acusación."

⁷² "Además, es una regla de prueba generalmente aceptada en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista, en el common law y, de hecho, en la mayor parte de las jurisdicciones, que la carga de la prueba incumbe a la parte, sea el demandante o el demandado, que afirma una determinada reclamación o defensa. Si esa parte presenta pruebas suficientes para fundar la presunción de que su reclamación es legítima, la carga de la prueba se desplaza a la otra parte, que deberá aportar pruebas suficientes para refutar la presunción." El Órgano de Apelación agregó: "Estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que, por consiguiente, correspondía a la India aportar pruebas y argumentos jurídicos suficientes para demostrar que la medida de salvaguardia de transición adoptada por los Estados Unidos era incompatible con las obligaciones contraídas por este país en virtud de los artículos 2 y 6 del ATV. La India así lo ha hecho en el presente caso. Por lo tanto, una vez que la India lo ha hecho, se traslada a los Estados Unidos la carga de aportar pruebas y argumentos para refutar la reclamación."

⁷³ "Salvo disposición en contrario en el artículo 5 y en el Anexo 5, ningún Miembro mantendrá, adoptará ni restablecerá medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos."

⁷⁴ "En estas medidas están comprendidas las restricciones cuantitativas de las importaciones, los gravámenes variables a la importación, los precios mínimos de importación, los regímenes de licencias de importación discrecionales, las medidas no arancelarias mantenidas por medio de empresas comerciales del Estado, las limitaciones voluntarias de las exportaciones y las medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos, con independencia de que las medidas se mantengan o no al amparo de exenciones del cumplimiento de las disposiciones del GATT de 1947 otorgadas a países específicos."

⁷⁵ "Se aplicarán las disposiciones del GATT de 1994 y de los otros Acuerdos Comerciales Multilaterales ... a reserva de las disposiciones del presente Acuerdo."

⁷⁶ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Banano III, op. cit., párrafo 155.

⁷⁷

⁷⁸ "El derecho adicional impuesto con arreglo al apartado b) del párrafo 1 se establecerá según la escala siguiente:

⁷⁹ Diario Oficial L 145/147 de 29 de junio de 1995.

⁸⁰ En el Oxford English Dictionary "base" está definido como: "fundamento, principio o elemento principal o determinante; punto de partida de un debate".

⁸¹ El artículo 31 de la Convención de Viena, que estableció las normas fundamentales de interpretación de los tratados y que ya había sido mencionado en varios informes del Órgano de Apelación, establecía que la letra del tratado constituía el fundamento del proceso de interpretación.

⁸² Se podría decir que una prescripción "adicional" se derivaba del párrafo 7 del artículo 5, según el cual los Miembros se comprometían a no recurrir a las disposiciones del apartado b) del párrafo 1 cuando estuviese disminuyendo el volumen de las importaciones; pero la CE observó que los Miembros sólo se comprometían a esto "en la medida posible" y que, de todas formas, no se habían presentado pruebas para sugerir que las importaciones estuviesen haciendo otra cosa sino aumentar o mantener su nivel.