3.70 Por lo demás, las únicas revistas concretas que Estados Unidos ha optado por presentar en este caso son Pulp & Paper¹⁰⁶, que no constituye una edición separada y no tiene relación con la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo, Paris Match y The Economist. Paris Match es una publicación importada que no es edición separada y The Economist es una publicación importada que sí lo es y que está exenta del impuesto, ya que esta edición de América del Norte no contiene publicidad dirigida especialmente al mercado canadiense. Ninguna de estas revistas es útil para efectuar la comparación entre los productos nacionales e importados que debe hacerse con arreglo a la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Pero los elementos de prueba son fáciles de conseguir, ya que existen ediciones separadas amparadas por la cláusula de anterioridad en el Canadá, que pueden compararse con otras revistas nacionales canadienses. El Canadá ha presentado estos elementos, a pesar de que no le incumbe la carga de la prueba. Consisten en Time US, Time Canada y Maclean's -lo que los Estados Unidos llamarían una revista extranjera "paralela", una edición separada que sería gravable si no fuera por la cláusula de anterioridad, y una revista nacional original. Y la cuestión, en muy pocas palabras, es si ambas -Time Canada y Maclean's- son productos "similares" teniendo en cuenta la interpretación restrictiva y el enfoque caso por caso que impone la decisión del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas.

3.71 Los elementos de prueba presentados por el Canadá y consistentes en revistas reales suministran ejemplos típicos de una edición separada -Time Canada-, la edición principal -Time US- y una revista nacional -Maclean's. La base apropiada de comparación está constituida por supuesto por Maclean's y Time Canada. Casi todos los artículos de Maclean's versan sobre el Canadá. Esto es cierto del editorial, las cartas, las noticias empresariales, las secciones de ocio y esparcimiento, arte, sucesos, gente, la ley, gran parte de las noticias -todo, prácticamente, salvo los artículos sobre temas internacionales que abarcan alrededor de 8 a las 88 páginas. Una ojeada comparativa a Time Canada muestra que prácticamente no contiene referencia al Canadá o a temas canadienses. De 21 cartas, dos son de origen canadiense. Hay un artículo que sugiere que se visite Montreal, pero se trata en realidad de una exposición dedicada a un arquitecto paisajista estadounidense. La diferencia entre Time Canada y Maclean's, es notable. Ningún lector, ningún consumidor, dejaría de advertirla. Éste es uno de los ejemplos más característicos que puedan encontrarse. Se trata de revistas destinadas al público en general, de gran circulación. El Canadá sostiene que existe una diferencia importante, objetiva, perceptible, entre una edición separada y una revista creada con un contenido original para el mercado canadiense.

3.72 Los Estados Unidos rechazaron el argumento del Canadá de que las ediciones separadas importadas no eran similares a las demás publicaciones, no eran directamente competidoras con ellas, ni podían sustituirlas directamente, porque éstas últimas tenían un contenido original que adoptaba una perspectiva canadiense. Un examen de la estructura del impuesto demostraba que ello era falso. Además, incluso si esa afirmación fuera cierta no constituiría una base legítima para distinguir entre productos que por lo demás eran similares. En primer lugar, por sus propios términos, el impuesto se aplicaba o no a revistas determinadas con independencia de su "perspectiva" editorial. Por ejemplo, una revista publicada exclusivamente para el mercado canadiense, o que no contuviese publicidad específicamente dirigida a los canadienses, evitaba automáticamente el impuesto, con independencia de cuán "extranjero" fuese su contenido. Exactamente la misma revista, sin embargo, quedaba sujeta al impuesto si tenía una edición paralela extranjera algo diferente. En segundo lugar, el contenido editorial no necesitaba ser "original" en absoluto. Una revista podía evitar el impuesto, pero seguir siendo idéntica a la vendida en el extranjero, en tanto el editor no incluyese publicidad dirigida a los canadienses. Esto indicaba que la base real de la distinción era simplemente si la revista podía competir por los ingresos derivados de la publicidad con las revistas canadienses de producción exclusivamente nacional. Ese es, en realidad, un propósito que el Canadá no oculta. Por último, incluso si de algún modo se pudiera dar crédito al argumento del Canadá de que, mediante el impuesto especial de consumo está tratando de asegurar el "contenido original" de las revistas vendidas en el país, este propósito sería igualmente ilegítimo. Si el GATT permitiese que los gobiernos impusieran la condición de que las mercancías importadas fuesen diseñadas exclusiva o principalmente para sus mercados, se podría aislar fácilmente a éstos de las ventajas económicas comparativas de otros Miembros de la OMC. Tal resultado socavaría las bases del comercio internacional.

3.73 En su reciente informe sobre el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, el Órgano de Apelación adoptó un enfoque análogo al que había adoptado el Grupo Especial en el caso Estados Unidos - Pautas para la gasolina, al centrar su atención en las diferencias objetivas entre los productos, para apreciar la similitud entre ellos. El Órgano de Apelación observó en ese informe:

"El Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes fiscales en frontera, adoptado por las PARTES CONTRATANTES en 1970, establece el enfoque fundamental para la interpretación de la expresión "productos similares" en general en las diversas disposiciones del GATT de 1947:

... la interpretación de dicha expresión debía examinarse caso por caso. Así se podría llegar en cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto "similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar"; uso final de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país; las propiedades, naturaleza y calidad de los productos.

Este enfoque se siguió en casi todos los informes de grupos especiales adoptados después del de los ajustes fiscales en frontera".¹⁰⁷

El Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que la expresión "productos similares" de la primera frase del segundo párrafo del artículo III debía "interpretarse en sentido restringido" habida cuenta de la existencia de la segunda frase del mismo párrafo, que se refería a productos "directamente competidor[es] o que puede[n] substituir[se] directamente" y que la distinción entre los "productos similares" y los productos "directamente competidor[es] o que puede[n] substituir[se] directamente" es una "decisión discrecional que [los grupos especiales] deben adoptar al considerar las diversas características de los productos en determinados casos".¹⁰⁸

3.74 Así pues, en la decisión del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, al igual que en la decisión del asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina, se adoptó el enfoque caso por caso que se centra en las diferencias de los productos, más bien que en distinciones basadas en factores extraños, como el método de producción. Los factores de similitud de los productos mencionados a título ilustrativo por el Órgano de Apelación -usos finales, propiedades de los productos, etc.- son idénticos en el caso de una revista vendida sólo en el Canadá y de otra que tiene una edición paralela vendida en el extranjero. Si bien la expresión "productos similares" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III debe ser interpretada en sentido restringido, no puede serlo de manera tan restrictiva que permita dar un trato menos favorable a productos literalmente idénticos, según que se venda o no en otro mercado un producto paralelo. Esta interpretación sería tan estrecha que eliminaría totalmente el concepto de "producto similar" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

3.75 El Canadá estimaba que los argumentos de los Estados Unidos relativos a la cuestión de los productos similares no aportaban ningún elemento concreto tendente a demostrar que las ediciones separadas importadas tenían lo bastante en común con las revistas canadienses de contenido original para que pudiesen considerarse productos similares. La ausencia de esos elementos de prueba era decisiva, ya que la carga de la prueba incumbía a los Estados Unidos. El Canadá no pretendía que una revista tuviera un solo atributo. Ni negaba la afirmación que debían tenerse en cuenta en la evaluación todas las circunstancias pertinentes. Pero las circunstancias tenían que ponderarse y sopesarse según su importancia, y el contenido editorial era el rasgo distintivo más importante: la principal y, a todos los efectos prácticos, la única característica distintiva de una revista. Una revista no era nada sin su contenido, que definía su uso final y su valor para sus lectores. El tratar el contenido como "un atributo entre muchos" como dirían los Estados Unidos, tendería a arrojar todas las revistas, o por lo menos a clases muy amplias de ellas, en la misma categoría. Se abandonaría así la caracterización estricta de los productos similares exigida por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas.

3.76 En su carácter de reclamante, incumbe a los Estados Unidos la carga de la prueba de que el Canadá ha actuado de manera incompatible con las obligaciones que le impone la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Este es un principio recogido desde hace mucho tiempo en la jurisprudencia del GATT. Hasta la fecha, los Estados Unidos no han hecho esfuerzo alguno por satisfacer este requisito. En lugar de ello, se han basado en alegaciones y afirmaciones generales tales como la de que "no existe ninguna diferencia identificable entre las revistas con ediciones separadas, por una parte, y las revistas que no tienen una edición paralela, por la otra, en lo que se refiere a sus características físicas, apariencia, usos, clarificaciones arancelarias o incluso contenido editorial". Esas afirmaciones no constituyen los elementos de prueba empíricos necesarios para fundamentar la afirmación de los Estados Unidos de que todas las revistas son iguales, o de que las revistas basadas en un contenido local son iguales a las que reproducen contenido extranjero, y para cumplir con la carga de la prueba que incumbe a ese país.

3.77 Si bien el Canadá admitía también la definición de lo que constituía un "producto similar" formulada por el Grupo de Trabajo de los Ajustes Fiscales en Frontera, estimaba que el examen de la similitud de los productos exigía un análisis mucho más refinado que el que los Estados Unidos proponían. El Grupo de Trabajo había llegado a la conclusión de que la determinación de lo que constituían "productos similares" debía hacerse caso por caso a fin de permitir que se tuviesen en cuenta las circunstancias propias de cada uno de ellos. En tal sentido, el Grupo de Trabajo proponía algunos criterios: "... uso final de un producto en un mercado determinado; los gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país; las propiedades, naturaleza y calidad de los productos".¹⁰⁹ Este modo de pensar conformó una práctica establecida del GATT y fue reafirmado recientemente por el Grupo Especial encargado del examen del asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina.

3.78 Los Estados Unidos estimaban que, con su argumento de que el análisis estadounidense de la similaridad de los productos era incompleto porque sólo se basaba en las características físicas de las revistas y prescindía de su contenido editorial el Canadá parecía admitir que no había otra base para considerar que las revistas en edición separada no eran "similares" a otras revistas con arreglo a los criterios concretos establecidos por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas. Al concentrarse únicamente en el "contenido editorial", el Canadá olvida las instrucciones del Órgano de Apelación de que en el análisis de lo que son "productos similares" debían tenerse en cuenta "las diversas características de los productos en determinados casos".¹¹⁰ El contenido editorial es sólo uno de los atributos de una revista, entre muchos. El tipo, textura, color, espesor e incluso perfume del papel pueden ser importantes factores que influyan en el interés que despiertan en el mercado. Las dimensiones de la revista, la manera en que están unidas sus páginas, los tipos de imprenta y el aspecto de la tinta, pueden ser también importantes. Asimismo, es posible que sea un factor en la decisión de compra del consumidor el tipo, aspecto y frecuencia de los anuncios publicitarios. Los lectores pueden comprar una revista, en parte, por la información que contienen sus anuncios sobre dónde y cómo comprar productos o servicios en el lugar donde viven. Todos estos atributos -incluido el contenido editorial- se combinan para constituir un conjunto global que atrae o no al consumidor. Para las compañías editoras canadienses y estadounidenses, el contenido editorial representa generalmente bastante menos del 20 por ciento del costo de producción de una revista destinada a los consumidores.

3.79 Incluso si se examinase el contenido editorial aisladamente, el argumento del Canadá de que las revistas sólo podían diferenciarse según el porcentaje de contenido editorial "original" frente al "no original" resultaba insostenible. No existía simplemente ninguna diferencia fácilmente identificable de contenido editorial real entre lo que el impuesto especial de consumo considera un contenido "original" y uno "no original". Ello se debe a que la distinción trazada por ese impuesto no se basa en el contenido concreto de las revistas distribuidas en el Canadá, sino simplemente en si el mismo se utiliza en revistas distribuidas en el extranjero. Un lector de una revista en el Canadá no puede distinguir si la revista es "original" examinando su contenido, por lo que no puede suponerse que considere a las revistas "no originales" en nada diferentes de las "originales". A los efectos de la utilización por el consumidor -así como por los anunciantes- las revistas se juzgan por lo que ellas mismas ofrecen y no por lo que pueda contener una edición paralela.

3.80 En realidad, el requisito de "contenido original" del Canadá no está realmente destinado a garantizar que las revistas que se vendan en el Canadá tengan ningún tipo particular de contenido. Tiene el propósito de asegurar que no pueda emplearse para las revistas vendidas en el mercado canadiense un método de producción dado: las ediciones regionales o separadas. Una distinción trazada en favor de un método de producción tiene consecuencias obviamente proteccionistas y el GATT no debe admitirla para distinguir entre productos por lo demás similares.

3.81 Además, el argumento del Canadá de que las ediciones separadas generalmente difieren de las revistas vendidas exclusivamente en el Canadá en lo que se refiere a la perspectiva y orientación de su contenido editorial no tiene ninguna importancia jurídica. Un grupo especial debe evaluar la distinción que una medida realmente hace, no una distinción que la medida podía haber hecho pero no hace. En este caso, el impuesto especial de consumo, en cuanto se refiere al contenido, distingue entre las revistas cuyo contenido figura en una publicación vendida en otro país y aquellas cuyo contenido se ofrece sólo en el Canadá. El impuesto simplemente no distingue entre los contenidos sobre la base de su orientación o perspectiva canadiense. Su aplicación no depende meramente de la "originalidad" de la revista. Una revista distribuida tanto dentro como fuera del Canadá pasará a estar sujeta al impuesto por el sólo hecho de que se incluya un único anuncio publicitario que no sea idéntico en ambas ediciones. Exactamente la misma revista, si la publicidad no difiere en sus diversas ediciones, no es gravada. El Canadá no ha invocado ninguna razón para distinguir entre las revistas según el tipo de anuncios publicitarios que contengan.

3.82 Por ejemplo, una revista de temas científicos evita el impuesto incluso si no contiene ningún artículo acerca de científicos canadienses o de la investigación científica en el Canadá, siempre que no se venda fuera del país. Exactamente la misma revista estaría sujeta al impuesto si se vendiese tanto en el Canadá como en el extranjero y contuviese en la versión vendida en el Canadá un anuncio que difiriese del de la versión vendida en el exterior. No obstante, la misma revista no estaría sujeta al impuesto si se vendiese tanto dentro como fuera del Canadá pero no contuviese ese anuncio. Así pues, el impuesto especial de consumo no distingue, en realidad, entre las revistas según su contenido editorial, y menos aún según la orientación de éste. En lugar de ello, el impuesto se aplica sobre la base de factores vinculados con el hecho de que una revista se produzca para más de un mercado, y relacionados con su contenido publicitario. El párrafo 2 del artículo III no autoriza a los gobiernos a distinguir entre productos por lo demás similares en función de tales factores empresariales y comerciales.

3.83 Por lo que respecta a la afirmación del Canadá de que el análisis de los Estados Unidos de la similitud de los productos en relación con el impuesto especial de consumo es inaceptable por su carácter general y conduciría necesariamente a la conclusión de que todas las revistas son el mismo producto similar, con independencia de su contenido, el Órgano de Apelación dejó aclarado en Japón - Bebidas alcohólicas que la similitud de los productos a los efectos del artículo III debía examinarse caso por caso y a la luz de todas las circunstancias pertinentes. Por tanto, no procede efectuar determinaciones de esa similitud de carácter general y una vez para siempre, se trate de revistas o de otros productos. La distinción entre un contenido "original" y uno "no original" no se funda en diferencia objetiva de contenidos, o cualquier otra diferencia, verificada en comparaciones de productos vendidos en el Canadá. Si sería o no posible establecer alguna vez distinciones correctas entre las revistas en función de su contenido editorial, no es una cuestión que este Grupo Especial deba resolver. El impuesto especial de consumo distingue entre los productos teniendo en cuenta si un producto similar se vende en el extranjero, y no a causa de diferencias objetivas de contenido entre productos que se venden en el Canadá.

3.84 El Canadá aduce que, dado que las revistas tienen un contenido intelectual o cultural, deben ser objeto de un trato particular en la aplicación del GATT. Muchos productos, tan diversos como las obras de arte, las prendas de vestir de especial diseño, los discos de fonógrafo y las películas cinematográficas tienen contenido intelectual o cultural. Al igual que las revistas, estos productos estaban difundidos antes de la adopción del GATT de 1947. No obstante, de todos ellos, sólo las películas cinematográficas recibieron un trato especial en ese Acuerdo. Si los redactores del mismo hubiesen querido tratar a otros productos intelectuales o culturales de manera diferente que a los productos en general, lo habrían hecho.

3.85 El Canadá observó que los Estados Unidos insistían en que era imposible determinar si una revista constituía una edición separada mediante el mero examen de su forma física, su contenido editorial o su publicidad. Esto simplemente no hacía al caso. Es cierto que un lector ocasional podría ignorar si se trata de una edición separada de una revista o sencillamente de una revista extranjera importada. Podría no haber prácticamente ninguna diferencia entre ambas. Time US y Time Canada son muy parecidas. Pero esa base de comparación es inaplicable, ya que no se trata de comparar dos revistas importadas entre sí. La comparación ha de hacerse entre la edición separada importada y la revista nacional: Time Canada y MacLean's. Y al hacerlo el posible el lector advertirá sin dificultad que se trata de dos productos muy diferentes y que lo que le ofrecen es completamente distinto. La cuestión, en suma, no consiste en saber si una edición separada puede ser identificada como tal por el consumidor. Consiste en si puede identificarse como un producto significativamente diferente cuando se la compara con una revista nacional que no es una edición separada.

3.86 Los Estados Unidos invocan el mismo argumento cuando afirman que un lector de revistas del Canadá no puede distinguir si una revista es o no original mediante el examen de su contenido, por lo que no cabe prever que considerará a las revistas que no son originales en nada diferentes de las originales. Esto se basa en la misma confusión. La cuestión no es si la originalidad es perceptible como tal, sino si existe una diferencia entre los dos productos de que se trata: la reproducción de una revista extranjera en edición separada, por una parte, y la revista nacional de contenido original por la otra. Y nada de lo que han dicho los Estados Unidos arroja duda alguna sobre la afirmación de que la diferencia sería obvia para cualquier lector. Esto nada tiene que ver con un trato subjetivo y variable que depende de factores extraños, como aquel al que se refiere el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina. Aquella situación evidentemente no tenía relación alguna con diferencias objetivas entre los productos. El hecho de que la gasolina hubiese pasado por las manos de refinadores, mezcladores o productores, o los datos de que era probable que dispusiesen esas distintas compañías, no introducía diferencia alguna en cuanto a las características del producto. La gasolina es la gasolina, pero cualquier examen cuidadoso permitirá advertir que las diferencias de contenido entre las ediciones separadas y las revistas canadienses originales son características de los productos en sí mismos.

3.87 En algunas ocasiones los Estados Unidos se refieren a las ediciones separadas como a un método de producción. En realidad, no se trata de un método de producción, sino de un tipo determinado de revista. Los Estados Unidos afirman que trazar una distinción para favorecer un método de producción sobre otro tiene consecuencias proteccionistas que no deben admitirse en el marco del GATT. Esto refleja la tesis de un pasaje de la decisión adoptada en el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta ("Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta"), que fue expresamente rechazada en el caso Japón - Bebidas alcohólicas.¹¹¹ En cualquier supuesto, ello constituye una descripción inexacta de la legislación, que no introduce distinciones basadas en el método de producción sino en el contenido del producto. El argumento de los Estados Unidos relativo a la similitud de los productos se basa en una lectura muy abstracta de la legislación canadiense, aislada del contexto del mundo real. Procede en realidad de la negativa a tener en cuenta el efecto de la distinción entre el contenido original y el contenido reproducido, en la que la legislación se funda. Pero sólo teniendo en cuenta el efecto de la distinción es posible determinar si en realidad la legislación conduce a gravar más ciertos productos importados que otros productos nacionales similares.

3.88 El Canadá se refirió a la afirmación de los Estados Unidos de que el contenido canadiense o la perspectiva canadiense carecían de importancia jurídica y de que un grupo especial debía determinar la distinción que realmente hacía la medida y no una distinción que podía haber hecho pero no hacía. En realidad, la cuestión consiste en establecer lo que la legislación realmente hace: no simplemente lo que dice, sino lo que hace. Es evidente que la base de la legislación -un contenido reproducido de fuentes extranjeras- tiene efectos concretos. Estos son efectos que cualquier lector puede ver: los artículos, las personas, los temas y -ciertamente- la perspectiva. Tales efectos determinan el carácter de la publicación y la materia de que trata. La afirmación de que no constituyen diferencias objetivas y visibles entre los productos carece de sentido. Cuando los Estados Unidos afirman que la naturaleza del contenido no tiene importancia porque no es la distinción que hace realmente la legislación, están pidiendo simplemente al Grupo Especial que cierre los ojos ante el verdadero funcionamiento y efecto de la ley en el contexto del mundo real. Se pretende así que se mire la forma y no la sustancia; que la determinación se haga en abstracto y que se prescinda del efecto concreto. Nada de ello tiene sentido en el contexto de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, que exige que se compruebe que existe de hecho una imposición superior. Una de las razones por las cuales las revistas del Canadá no se venden bien en el mercado de los Estados Unidos es precisamente porque tienen un contenido diferente, destinado a los canadienses. Este contenido no atrae al público estadounidense. Si los consumidores de los Estados Unidos pueden reconocer la diferencia entre una revista estadounidense y una canadiense, seguramente los canadienses la pueden reconocer con la misma facilidad.

3.89 Los Estados Unidos sostenían que los términos del propio impuesto especial de consumo establecían la distinción trazada por el Canadá, y que esto era lo que se discutía en este caso. Un análisis de la manera en que está estructurado el impuesto muestra que se trata de dos productos similares. Cuando el Canadá señala que los Estados Unidos no han aportado como prueba ediciones separadas importadas, olvida el hecho de que ha prohibido la importación de esas ediciones. El Canadá no puede prohibir, por una parte, la importación del producto de que se trata, y argumentar por otra que no existen ejemplos tomados de la "vida real" que muestren que el producto (prohibido) es realmente similar a los productos nacionales, o verdaderamente compite con ellos. De hecho, el ejemplo propuesto por el propio Canadá -Time Canada y Maclean's- no comprende una revista importada en edición separada. Además, simplemente no puede afirmarse que los efectos concretos de los términos del impuesto especial de consumo consisten en distinguir entre las ediciones separadas importadas (inexistentes) que no tienen contenido canadiense, y las revistas nacionales que no son ediciones separadas y que tienen tal contenido.

3.90 En el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Artículo 337, ese Grupo dijo que "tenía que determinar si el artículo 337 puede conducir a la aplicación a los productos importados de un trato menos favorable que el concedido a los productos de origen estadounidense [es decir, nacional]. El Grupo observó que este enfoque concuerda con los precedentes en materia de aplicación del artículo III, por las Partes Contratantes las cuales han basado sus decisiones en las distinciones hechas por las leyes, reglamentos o prescripciones y en su impacto potencial, en vez de basarlas en las consecuencias efectivas de esas disposiciones para determinados productos importados" (cursivas añadidas). En este caso, la propia ley del impuesto especial de consumo no distinguía entre el contenido editorial que se refería al Canadá y el contenido editorial que no lo hacía, sino que se basaba, en cambio, en la existencia o inexistencia de un producto similar en un país extranjero, y en la publicidad.

3.91 Los Estados Unidos pusieron en duda que se necesitasen ejemplos de productos concretos, habida cuenta de este análisis del Grupo Especial en el caso Estados Unidos - Artículo 337 y de la prohibición de importación establecida por el Canadá desde hace mucho tiempo. Señalaron que, aunque no había ejemplos concretos de ediciones separadas importadas porque éstas no existían, si el Grupo Especial estimaba que los ejemplos concretos tenían importancia, existía una comparación útil para demostrar la "similitud" de las revistas importadas y las producidas en el Canadá, entre una revista estadounidense (que no era una edición separada), Pulp & Paper, por una parte y Pulp & Paper Canada, una revista canadiense no relacionada con la anterior, por la otra. El contenido editorial y las materias tratadas son esencialmente similares en ambas publicaciones: la tecnología, productos, procesos y comercialización del papel y de la pasta de papel. Ambas contienen varios informes técnicos sobre distintos temas relacionados con el papel y la pasta de papel que tienen poca o ninguna conexión con actividades particulares del sector en el Canadá o los Estados Unidos. Ambas contienen información acerca de actividades y estadísticas del sector tanto en el Canadá como en los Estados Unidos. Ambas contienen una amplia variedad de anuncios de proveedores de productos y servicios directamente relacionados con el papel y la pasta de papel. Ambas contienen secciones de anuncios clasificados y ambas contienen un índice de anunciantes. Sólo unas pocas de las 78 páginas de Pulp & Paper Canada están dedicadas exclusivamente a la pasta de papel y el papel en el Canadá y, con mucho, la mayor parte de la publicación consiste en anuncios y artículos que no se centran especialmente en la producción canadiense o en temas canadienses. Además, un estudio sobre los lectores canadienses de las publicaciones relativas a la industria del papel realizado por una agencia de publicidad independiente indica que ambas revistas tienen un público comparable y que los lectores las utilizan para los mismos propósitos, tales como informarse sobre los productos y sobre las novedades relacionadas con los establecimientos industriales. Fundándose en éstas y otras similitudes, los Estados Unidos sostenían que no cabía duda de que Pulp & Paper Canada era "similar" a Pulp & Paper (Estados Unidos). Adujeron además que estos ejemplos mostraban también la importante contribución de la publicidad al valor de las revistas como productos y al interés que presentan como tales. Los anuncios publicados en las revistas que tratan del papel y de la pasta de papel son evidentemente muy útiles para todos los que operan en el sector. Tanto las publicaciones canadienses como las estadounidenses contienen incluso una guía de anunciantes, para que los lectores puedan tener un acceso más fácil a los anuncios que les interesan.

3.92 En respuesta al argumento del Canadá basado en el contenido editorial de Time Canada y Maclean's, los Estados Unidos sostuvieron que tal contenido editorial no demuestra que la edición separada de una revista no es un producto similar a las demás revistas. En primer lugar, un ejemplo tomado entre más de 1.000 revistas vendidas en el Canadá difícilmente prueba ese punto. El hecho es que, con arreglo a los términos del impuesto especial de consumo, una revista que no sea una edición separada no necesita tener ningún contenido editorial "canadiense", en tanto no se venda fuera del Canadá, o los anuncios en el Canadá y en las ediciones extranjeras sean idénticos. En segundo lugar, incluso al examinar estas dos revistas, el Canadá prescinde de las similitudes entre ambos productos, en lo que se refiere a todos los factores distintos del tema canadiense. En realidad, las similitudes son tan grandes -incluso con respecto a los temas tratados- que testigos pertenecientes al sector reconocieron, en su testimonio ante un comité del Senado canadiense, que ambas revistas eran directamente competidoras.¹¹²

3.93 A juicio de los Estados Unidos, el Canadá estaba tratando de minimizar la importancia del hecho de que en los compromisos arancelarios que había contraído en el marco de la OMC no había introducido distinciones entre las publicaciones que eran ediciones separadas y las que no lo eran. La consolidación arancelaria pertinente del Canadá comprende también los diarios, que evidentemente no son productos similares. No obstante, el hecho de que la consolidación arancelaria del Canadá refleje la única partida existente en el Sistema Armonizado (SA) para todas las revistas, apoya la conclusión de que las que son ediciones separadas y las que no lo son constituyen el mismo producto similar. En el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, el Órgano de Apelación declaró que, si bien las consolidaciones arancelarias que abarcan distintas partidas del SA pueden no ser útiles para determinar la similitud de los productos, en la práctica del GATT de 1947 se había tenido en cuenta, a efectos de esa determinación, el hecho de que estuviesen clasificados conjuntamente en el propio SA.

"En la práctica del GATT de 1947 se reconocía que la clasificación uniforme en las nomenclaturas arancelarias basadas en el Sistema Armonizado (el "SA") era un criterio útil para confirmar la "similitud" de los productos. Sin embargo, existe una diferencia importante entre la nomenclatura arancelaria y las consolidaciones o concesiones arancelarias hechas por los Miembros de la OMC de conformidad con el artículo II del GATT de 1994. Es arriesgado utilizar consolidaciones arancelarias demasiadas amplias para determinar el grado de "similitud" de los productos ... En las listas de muchos ... países menos adelantados, así como de otros países en desarrollo, hay consolidaciones que incluyen amplias gamas de productos que abarcan distintas partidas arancelarias del SA."¹¹³

3.94 Así pues, el Órgano de Apelación efectuaba una distinción entre los casos en que los productos estaban comprendidos en las mismas categorías del SA y aquellos en que un Miembro había efectuado consolidaciones arancelarias amplias que abarcaban múltiples categorías de ese sistema. En el caso de que se trata, todas las publicaciones periódicas, sean o no ediciones separadas, y contengan o no publicidad, están incluidas en la misma categoría del SA: SA 49.02. El hecho de que la distinción que introduce el Canadá en este caso no se refleje en el SA sustenta la afirmación de los Estados Unidos de que las ediciones separadas y las que no lo son constituyen el mismo producto similar.

3.95 Con respecto al argumento canadiense de que la aplicación de su prohibición de importar mediante una disposición de su código arancelario constituye una prueba de que hay diferencias de clasificación arancelaria entre las ediciones separadas y las que no lo son, el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas se refería a la nomenclatura universalmente aceptada del SA, no a las restricciones proteccionistas de un Miembro que, se encuentran casualmente en el "arancel de aduanas" del mismo. La razón por la cual en la práctica seguida en el marco del GATT de 1947, se tenía en cuenta la nomenclatura del SA, era que en general ésta reflejaba una evaluación objetiva de la similitud intrínseca de los productos. Que los Estados Unidos sepan, el Canadá es el único país que traza líneas de separación (en una disposición "relacionada con los aranceles" o en cualquier otra parte) que se basan en una distinción artificial, como la de si se trata o no de una "edición separada". Por ello el Grupo Especial debe rechazar el intento del Canadá de que se lo recompense por su prohibición de importar, y ver en la clasificación de las ediciones separadas y las que no lo son en la misma partida del SA, una razón adicional para concluir que unas y otras son el mismo producto similar.

3.96 El Canadá estimaba que las referencias de los Estados Unidos a la clasificación arancelaria canadiense en la partida 49.02 tenía por consecuencia reunir, no sólo todas las publicaciones periódicas, sino también los diarios, en una sola y amplísima categoría. Lo improcedente de este tipo de conclusión había sido señalado por el Órgano de Apelación en su reciente decisión en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, cuando dijo que "las consolidaciones arancelarias que abarcan una amplia gama de productos no constituyen un criterio fiable para determinar o confirmar la "similitud" de los productos con arreglo al párrafo 2 del artículo III".¹¹⁴ El uso de las clasificaciones arancelarias en este caso es especialmente inapropiado. Las categorías de productos enumeradas en la partida arancelaria 49.02 son tan diversas como publicaciones periódicas y diarios. Cuando el marco de política se relaciona con las publicaciones periódicas y su contenido intelectual, el argumento de que los medios son "similares" es difícil de sostener. La partida 9958 del Código Arancelario ha excluido de hecho las ediciones separadas de la clasificación arancelaria general; ello ha estado en vigor durante más de 30 años, a través de varias rondas del GATT, entre ellas la muy reciente Ronda Uruguay. La exclusión de facto de las ediciones separadas de la clasificación arancelaria general significa, como mínimo, que la posición de los Estados Unidos no encuentra apoyo en esa clasificación.

3.97 Con respecto al apoyo que los Estados Unidos tratan de encontrar en la categoría del SA, el hecho es que esta clasificación es, con mucho, demasiado amplia para servir de base a una identificación de productos similares. No cabe duda de que el sentido fundamental de la decisión del Órgano de Apelación es que cualquier clasificación arancelaria muy amplia es inadecuada, se emplee en el SA o en las consolidaciones. La breve respuesta que debe darse al argumento de los Estados Unidos basado en la clasificación común del SA es que, por lo menos en el caso de esta categoría, esa clasificación es excesivamente amplia. Coloca a todas las revistas y todos los diarios en un sólo grupo global. También tiene por efecto práctico el hacer indiferente el contenido editorial. En las circunstancias del caso, el uso de las clasificaciones arancelarias es incompatible con lo estipulado por el Órgano de Apelación de que el concepto de "productos similares" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III debe ser objeto de una interpretación restringida.

Discriminación

3.98 El Canadá señaló que la primera frase del párrafo 2 del artículo III habla de los productos "importados en el [territorio]" de otra parte contratante, y trata de la discriminación impositiva contra productos importados. No existe tal discriminación en los hechos de este caso. Para salvar este obstáculo, los Estados Unidos han introducido la noción de ediciones separadas "basadas en el extranjero", lo que significa publicaciones periódicas producidas en el Canadá pero que repiten un contenido editorial extranjero. Este es un concepto que simplemente carece de significado jurídico en el contexto del párrafo 2 del artículo III. Un producto que se produce en el país, y no se transporta físicamente a través de la frontera, no es un producto importado. Y si no hay un producto importado, no hay nada a lo que pueda aplicarse el artículo III. Pero incluso si hubiera ediciones separadas importadas en el mercado canadiense, la ausencia de discriminación resultaría clara. Algunas revistas importadas pueden estar sujetas al impuesto, pero no en mayor medida que las ediciones separadas producidas en el país que eran y siguen siendo el objeto principal de la legislación. Por tal razón, la medida es compatible con el párrafo 2 del artículo III tanto considerada en sus propios términos como en su funcionamiento y efectos prácticos. No existe razón alguna por la cual una medida que no es discriminatoria ni en su forma ni en sus efectos -ni de jure ni de facto- ha de considerarse incompatible con el párrafo 2 del artículo III.

3.99 Como ha observado el Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos - Pautas para la gasolina en relación con el párrafo 4 del artículo III, cuando hay "identidad de trato -es decir una igualdad de trato real y no meramente formal- resulta difícil entender, ante todo, cómo podría haber una incompatibilidad". Esa conclusión es igualmente válida en el presente caso. Que el impuesto está exento de cualquier tacha de discriminación abierta resulta claro de los términos de la legislación, que no distingue entre productos nacionales e importados. El Canadá presenta como ejemplo la revista Harrowsmith Country Life de propiedad canadiense. Antes de la adopción de la Parte V.1, esta revista se publicaba en dos ediciones: una edición canadiense y una estadounidense. Las ediciones canadiense y estadounidense tenían anuncios diferentes y una cierta cantidad de contenido editorial común. Dado que más del 20 por ciento del contenido editorial de la edición canadiense era igual al de la edición de los Estados Unidos, el impuesto se habría aplicado a la primera (incluso si el contenido editorial se producía enteramente en el Canadá). Como resultado del impuesto especial de consumo, Harrowsmith Country Life dejó de publicar su edición estadounidense. Difícilmente podría pretenderse que el impuesto era discriminatorio en su aplicación práctica, ya que estaba destinado a evitar la producción de ediciones separadas en el Canadá.

3.100 En el asunto Japón - Bebidas alcohólicas¹¹⁵, el Órgano de Apelación sostuvo que cuando se aplicaban a productos importados impuestos superiores a los aplicados a "productos nacionales similares" podía presumirse que se infringía el principio general establecido en el párrafo 1 del artículo III. No es necesario por consiguiente emplear ese principio como un "criterio distinto" para determinar si hay incompatibilidad con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. El Órgano de Apelación ha establecido así un equilibrio en la interpretación de ese párrafo 2. El concepto de "producto similar" ha de interpretarse en sentido muy restringido, caso por caso, de una manera que requiere una "apreciación discrecional"; no obstante, una vez hecha la determinación, los impuestos superiores aplicados a los productos importados entrañan una infracción, sin necesidad de efectuar ninguna investigación ulterior en virtud del párrafo 1. Los elementos esenciales de la interpretación de esta disposición se han identificado así de manera autorizada.

3.101 Sin embargo, en la reciente decisión hay una cuestión que no se ha tratado: si la aplicación a productos importados de impuestos "superiores" a los aplicados a productos similares ha de determinarse en términos de categorías de productos, o si cualquier caso aislado de imposición diferencial crea una infracción automática per se, incluso cuando resulta de clasificaciones fiscales que no son en sí mismas discriminatorias, formalmente ni de hecho. La respuesta se infiere claramente tanto de la redacción de la primera frase del párrafo 2 del artículo III como del objeto y propósito de ese artículo en su conjunto, que es impedir la discriminación contra los productos importados. El uso del plural al referirse a los "productos ... importados" y a los "productos nacionales similares" indica con claridad que se trata de clases de productos, no de casos aislados de imposición diferencial que se dan necesariamente cuando se aplica a un producto "A" una tasa impositiva diferente de la aplicada al producto "B" porque resulta comprendido en una categoría fiscal diferente, pero no discriminatoria.

3.102 Esta interpretación también parece ser necesaria para crear una regla aplicable en la práctica. El párrafo 2 del artículo III no está destinado a imponer la armonización fiscal de los tipos, métodos o clasificaciones. Sigue siendo por tanto no sólo posible sino inevitable que las clasificaciones fiscales nacionales tengan en ciertos casos por efecto subdividir o reunir categorías distintas de "productos similares" o atravesar de otra manera los límites entre esas categorías. Dado que las clasificaciones fiscales no tienen otro propósito que permitir diferencias en el trato fiscal, toda clasificación que deje de corresponder precisamente a las categorías de "productos similares" previstas en la primera frase del párrafo 2 del artículo III conduciría automáticamente a una infracción. Además de imponer un grado de armonización que va más allá del lenguaje utilizado en esta disposición o de su objeto, tal interpretación conduciría a una imprevisibilidad intolerable en tanto las determinaciones de la "similitud" de los productos hayan de hacerse caso por caso, como se ha reafirmado en la reciente decisión.

Para Continuar con Canadá - Determinadas Medidas que Afectan a las Publicaciones

¹⁰⁶En el párrafo 3.91 se hace referencia a esta revista.

¹⁰⁷Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, páginas 24 y 25.

¹⁰⁸Ibid., en 21 (cursiva añadida).

¹⁰⁹Ajustes fiscales en frontera (informe del Grupo de Trabajo adoptado el 2 de diciembre de 1970), IBDD 18S/106.

¹¹⁰Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas, página 25 (cursiva añadida).

¹¹¹Informe del Grupo Especial de examen del asunto Estados Unidos- Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/327, párrafo 5.25.

¹¹²Véase, por ejemplo, Senate of Canada, Proceedings of the Standing Senate Committee on Banking. Trade and Commerce, Issue Nº 49 (30 de noviembre de 1995) páginas 57, 64 (testimonio de funcionarios de la Asociación de Editores de Revistas Canadienses).

¹¹³ Informe del Órgano de Apelación en Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, páginas 26 y 27.

¹¹⁴Ibid., página 27.

¹¹⁵Ibid.