Australia - Medidas que Afectan a la Importación de Salmón Informe del Grupo Especial (Continuación) 8.89 A continuación pasamos examinar si el Informe final de 1996 cumple este requisito. Tomamos nota de que dicho Informe final examina los factores de reducción de riesgos, enfermedad por enfermedad. En el título 7 ("Factores de reducción de riesgos") así lo hace en lo que respecta a las 24 enfermedades examinadas en la sección 2. Por ejemplo, en lo que se refiere a la Aeromonas salmonicida, en el indicado título se examinan los elementos siguientes: Restricción del lugar de origen, especies de origen, fase del ciclo vital; cuarentena antes y después de la expedición; comprobación del producto con pruebas que tengan elevada sensibilidad; tratamiento, maduración y almacenamiento durante un período de tiempo definido y a una temperatura determinada; tratamientos (por ejemplo, tratamiento térmico, desinfección); limitación de la importación; vacunación; y certificación.292 Se lleva a cabo un examen similar en lo que se refiere a las demás 23 enfermedades de que se trata. En lo que respecta a la mayoría de estos factores de reducción de riesgos, el Informe final de 1996 evalúa en cierta medida hasta qué punto pueden reducir el riesgo. Repitiendo algunos de los factores de reducción de riesgos a que se hace referencia en la sección 2, en la sección 1, bajo el título "Factores del análisis de riesgos" se esboza una versión resumida de este examen, enfermedad por enfermedad.293 8.90 En lo que respecta a las opciones en materia de cuarentena que se considera reducen el riesgo total que llevan aparejadas todas las enfermedades examinadas, el Informe final de 1996 es menos explícito. En su sección 1 resume una serie de "medidas de gestión del riesgo" que "contribuirán a disminuirse la probabilidad de que el producto importado contenga organismos patógenos" y "reducirán la probabilidad de que ese producto cause enfermedades si con él se alimenta, de forma accidental o deliberadamente, a peces australianos". (El subrayado es nuestro.) También figuran definiciones de la mayor parte de estas medidas.294 En la sección 1.5.4 del Informe final de 1996 se determinan cinco posibles opciones en materia de política de cuarentena -presentadas para reducir el riesgo total de enfermedad que llevan consigo las importaciones examinadas- que incorporan y desarrollan algunos de los factores de reducción del riesgo antes indicados.295 No obstante, tomamos nota de que el Informe final de 1996 no evalúa de forma sustantiva los riesgos relativos de estas diferentes opciones.296 Aunque la definición de evaluación del riesgo requiere una "evaluación ... según las medidas sanitarias ... que pudieran aplicarse", el Informe final de 1996 determina cuáles serán esas medidas pero no evalúa de ninguna forma sustancial su eficacia relativa para reducir el riesgo general de enfermedad. 8.91 Considerando las pruebas de que disponemos, recordamos que el Informe final de 1996 se refiere a una serie de factores de reducción del riesgo que en cierta medida evalúa, en particular en lo relativo a cada enfermedad. Por consiguiente, sin llegar a ninguna conclusión sobre esta cuestión, supondremos que el Informe final de 1996, en la medida en que antes supusimos que "evalúa la probabilidad de entrada, radicación o propagación" de las enfermedades de que se trata297, sí efectúa esa evaluación según las medidas u opciones sanitarias que pudieran aplicarse y que se considere reducen el presunto riesgo. Resumen 8.92 Con referencia a nuestras conclusiones que figuran en los párrafos 8.73, 8.75, 8.80 y 8.88 y a nuestros supuestos que figuran en los párrafos 8.83 y 8.91, recordamos que el Informe final de 1996 determina una por una las enfermedades que son motivo de preocupación, así como sus consecuencias biológicas y económicas conexas. Hasta cierto punto también se ocupa de los elementos de probabilidad del riesgo identificado. Analiza para cada una de las enfermedades los factores de reducción del riesgo y determina cinco posibilidades de cuarentena para reducir el riesgo total de enfermedad. Por consiguiente, a efectos de proseguir nuestro examen supondremos -sin llegar a una conclusión sobre esta cuestión- que el Informe final de 1996 cumple los requisitos necesarios para una evaluación del riesgo según lo establecido en los párrafos 1 y 2 del artículo 5. iv) La medida sanitaria examinada ¿"se basa en" una evaluación del riesgo según lo establecido en el párrafo 1 del artículo 5? 8.93 Suponemos que el Informe final de 1996 cumple los requisitos correspondientes a la evaluación del riesgo. Sin embargo, el párrafo 1 del artículo 5 estipula que "los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias ... se basen en una evaluación ... de los riesgos. (El subrayado es nuestro). Por consiguiente, la siguiente cuestión que se plantea en virtud del párrafo 1 del artículo 5 es si la medida de que se trata, en tanto en cuanto se aplique a los productos de salmón examinados con más detalle, "se basa en" una evaluación del riesgo. 8.94 Tomamos nota de que el Órgano de Apelación, en Comunidades Europeas-Hormonas, declaró lo siguiente con respecto al requisito del párrafo 1 del artículo 5 de que las medidas sanitarias "se basen en" una evaluación del riesgo: "Creemos que el párrafo 1 del artículo 5, cuando se lee dentro del contexto como debe ser, conjuntamente con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF e inspirado por él, exige que los resultados de la evaluación del riesgo justifiquen suficientemente -es decir, apoyen razonablemente - la medida sanitaria o fitosanitaria que está en juego. El requisito de que una medida sanitaria o fitosanitaria "se base en" una evaluación del riesgo es un requisito sustantivo de que exista una relación racional entre la medida y la evaluación del riesgo".298 (El subrayado es nuestro). Aplicando esta prueba a la medida examinada en Comunidades Europeas-Hormonas, el Órgano de Apelación llegó a la conclusión siguiente: "La falta de evaluación del riesgo, considerada conjuntamente con la conclusión a que llegan de hecho la mayoría, si no la totalidad, de los estudios científicos relativos a los demás aspectos del riesgo anteriormente señalados, nos lleva a la conclusión de que no se facilitó al Grupo Especial ninguna evaluación del riesgo que apoye o justifique razonablemente la prohibición de las importaciones contenida en las Directivas de las CE."299 (El subrayado es nuestro.) 8.95 Recordamos que la medida de que se trata es la Proclamación de Cuarentena QP86A de Australia, aplicada o confirmada con arreglo a las Condiciones de 1988, los Requisitos de 1996 y la Decisión de 1996, en la medida en que prohíbe la importación de productos de salmón fresco, refrigerado o congelado (para la finalidad que nos ocupa sólo nos referimos a los productos de salmón examinados con más detalle).300 La medida de que se trata, en su forma actual, prohíbe en la práctica la importación en Australia de salmón fresco, refrigerado y congelado.301 Excepto la importación autorizada con fines científicos de cantidades insignificantes de salmón congelado sin cocer, sólo se permite la importación de salmón tratado térmicamente, según establecen las Condiciones de 1988. También se autoriza la importación de salmón enlatado pero esas importaciones se ajustan a fortiori a las Condiciones de 1988. Desde una perspectiva comercial (centrada en el hecho de que el producto no puede entrar en el mercado australiano) la medida de que se trata constituye prácticamente una prohibición de las importaciones de, entre otros, el salmón fresco, el refrigerado y el congelado. Sin embargo, si consideramos la medida de que se trata para determinar sus aspectos sanitarios (centrándose en lo que se exige para autorizar la importación del producto) -enfoque que es preciso llevar a cabo en el contexto del Acuerdo MSF- llegamos a la conclusión de que en la práctica impone el termotratamiento como solución sanitaria del riesgo planteado por la importación de salmón. Estas dos perspectivas son las dos caras de una misma moneda: una consecuencia del requisito sanitario impuesto por Australia de que el salmón sea sometido a termotratamiento antes de su importación se concreta en la prohibición de las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado.302 Según el Canadá, pretender que las exigencias en materia de termotratamiento no tienen nada que ver con la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado equivale a decir que el requisito de "no ahumar" no tiene nada que ver con el ahumado o que la obligación de demostrar que se tiene la edad legal para beber alcohol al entrar en un bar no tiene nada que ver con prohibir que los menores consuman alcohol. La decisión de Australia (Decisión de 1996) de seguir prohibiendo las importaciones de salmón fresco, refrigerado o congelado no modifica los requisitos en materia de termotratamiento impuestos en las Condiciones de 1988 ni el hecho de que únicamente el producto térmicamente pueda importarse en Australia. En este sentido la Decisión de 1996 confirma las Condiciones de 1988. 8.96 Según este criterio tenemos que examinar si la medida de que se trata, en tanto en cuanto prohíbe la importación de cantidades comerciales de salmón fresco, refrigerado y congelado y, desde una perspectiva sanitaria, impone determinados requisitos de termotratamiento, "se basa en" una evaluación del riesgo. La única evaluación del riesgo presentada por Australia en apoyo de esta medida es el Informe final de 1996. Australia afirma que los requisitos en materia de termotratamiento actualmente en vigor (que, según Australia, son, provisionalmente, las Condiciones de 1988 hasta que lleven a cabo otras evaluaciones del riesgo) se basan en las pruebas científicas disponibles en el decenio de 1980. No obstante, Australia no ha presentado esas pruebas. Por consiguiente, tenemos que saber si la medida examinada "se basa en" el Informe final de 1996. 8.97 Recordamos que el Informe final de 1996 (sección 1.5.4) determina en primer lugar dos opciones en materia de cuarentena, a saber: 1) la supresión de todas las restricciones de cuarentena y 2) la prohibición de la importación de todos los productos de salmón. No obstante, afirmó que "ninguna de estas dos opciones pueden considerarse apropiadas razonablemente, teniendo en cuenta el riesgo de cuarentena conexo".303 Basándose en ello esas dos opciones dejaron de examinarse. Después, el Informe final de 1996 determina cinco posibles opciones en materia de política de cuarentena, que examina con más detalle: "Las opciones en materia de política de cuarentena, que no se presentan por orden de méritos, tienen las finalidades siguientes: 1. Autorizar la importación de producto efectivamente termotratado para eliminar los agentes patógenos motivo de preocupación: el producto puede tratarse térmicamente antes de la exportación, o; a su llegada, antes de su distribución general. 2. Aplicar, en todo o en parte, las recomendaciones del Informe BRS, titulado "Cuarentena de animales acuáticos en Australia: Informe del Grupo Científico de Trabajo sobre Cuarentena de Animales Acuáticos". 3. Autorizar la importación de filetes crudos preparados para la venta al por menor con arreglo a las condiciones especificadas. 4. Aplicar las recomendaciones del proyecto IRA del AQIS, es decir, permitir la importación de producto descabezado, sin branquias y eviscerado en condiciones especificadas. 5. Autorizar importación de producto que se ajuste a las normas internacionales vigentes del comercio de productos de salmón para el consumo humano (la OIE recomienda que el producto sea eviscerado y no considera necesario adoptar otras medidas de reducción del riesgo)."304 Tomamos nota de que de este modo el propio Informe final de 1996 -que sólo se refiere al producto fresco, refrigerado y congelado- considera que el termotratamiento es una de las opciones de política que debe imponerse al producto fresco, refrigerado o congelado y en consecuencia confirma la relación que percibimos anteriormente305 entre la prohibición impuesta de hecho por Australia al producto fresco, refrigerado y congelado por una parte, y los requisitos en materia de termotratamiento actualmente estipulados por dicho país, por otra. Tomamos nota además de que en la reunión intermedia de reexamen Australia afirmó que su medida de cuarentena actualmente en vigor no corresponde a ninguna de la siete opciones establecidas en el Informe final de 1996. No obstante, Australia confirmó que su medida actual se parece sobre todo a la primera de las cinco opciones que figuran en el Informe final de 1996 ("autorizar la importación de producto efectivamente termotratado para eliminar los agentes patógenos motivo de preocupación"). 8.98. No obstante, tomamos nota de que en el Informe final de 1996 no se lleva a cabo una evaluación sustantiva del riesgo o de la reducción del riesgo en lo que respecta a los requisitos de termotratamiento en vigor impuestos por la medida examinada (a los que se hace una referencia más general en la primera opción antes esbozada.306) Por el contrario, en el propio Informe final de 1996 se afirma que no hay datos suficientes para saber si el termotratamiento inactiva o no los agentes patógenos de que se trata: "En lo que se refiere a muchos de los agentes patógenos, no se dispone de datos sobre su resistencia técnica ya que no se han llevado a cabo las investigaciones necesarias. Cabe esperar que la mayoría de los agentes patógenos de los peces puedan inactivarse fácilmente mediante el calor, pero existen notables excepciones como por ejemplo el VNPI ... No existen datos suficientes para confiar en que todos los agentes que puedan estar presentes resulten inactivados, pero podría esperarse una reducción importante de la dosificación de los agentes que pudieran haber sobrevivido al termotratamiento."307 En la sección 1.4.2 del Informe final de 1996, relativa a los "factores del análisis de riesgos" de cada una de las enfermedades, ni siquiera se tiene en cuenta el termotratamiento como factor de reducción del riesgo.308 En la sección 2 del Informe final de 1996, dedicada a un examen técnico de los datos correspondientes a 24 enfermedades de los salmónidos, se menciona el termotratamiento como factor que puede reducir el riesgo, pero más adelante figura la declaración siguiente en lo que respecta a 13 de las 24 enfermedades examinadas. "Tratamientos (por ejemplo, térmico, desinfección) No sabemos que se haya publicado ninguna información sobre estos tratamientos que podrían reducir el riesgo."309 En sus comunicaciones al Grupo Especial, Australia reiteró como sigue esta opinión: "La posibilidad de que los microorganismos queden inactivados mediante el termotratamiento puede caracterizarse por parámetros particulares (valores D y Z), específicos para cada organismo o cepa de organismos. No se han determinado esos parámetros en lo que respecta a la mayoría de agentes patógenos de los peces."310 (El subrayado es nuestro.) En lo que respecta a la enfermedad causada por el VNPI, el Informe final de 1996 incluso llega a la conclusión de que es resistente al termotratamiento.311 En lo que respecta a otras enfermedades, el Informe final de 1996 afirma que tanto la congelación como el calentamiento pueden reducir el riesgo.312 En el informe BRS de 1995 esta cuestión se trató en términos más generales: "La carne importada calentada a bajas temperaturas [como autorizan las Condiciones de 1988313] presenta esencialmente los mismos riesgos que la carne fresca o congelada."314 De hecho, según las pruebas a que se remite el Canadá315, algunos agentes patógenos no sólo sobreviven sino que incluso crecen cuando son objeto de termotratamiento en la serie de temperaturas más bajas permitidas en virtud de las Condiciones de 1988.316 En conclusión, el informe BRS de 1995 impugnó explícitamente el razonamiento utilizado para exigir el termotratamiento antes de proceder a la importación: "El proceso actual de termotratamiento de los salmónidos para inactivar posibles agentes patógenos exóticos carece de base racional habida cuenta de la estabilidad térmica, especialmente a niveles de temperatura bajos, de muchos de los agentes patógenos cuyo aislamiento sanitario tiene gran importancia."317 8.99 Consideramos por consiguiente que el Canadá ha presentado la presunción (es decir, ha presentado un caso llamado prima facie en derecho anglosajón) de que no existe "una relación racional entre la medida y la evaluación del riesgo" 318 por cuanto en ningún lugar del Informe final de 1996 -la única evaluación enviada por Australia- puede encontrarse una base racional en apoyo de la medida sanitaria mantenida por Australia, es decir, los requisitos vigentes en materia de tratamiento que impone la medida examinada. En consecuencia, el Canadá presenta la presunción de que no existe ninguna evaluación del riesgo que "apoye o justifique razonablemente"319 la medida de que se trata. También consideramos que, a su vez, Australia no ha presentado pruebas para rechazar esa presunción. Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que la medida de que se trata, en tanto en cuanto se aplica a los productos de salmón examinados con más detalle -no "se basa en" una evaluación del riesgo según lo establecido en el párrafo 1 del artículo 5. A este respecto, llegamos a la conclusión de que Australia, al mantener la medida de que se trata, actúa de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo 5. Habida cuenta de nuestra conclusión anterior de que cabe presumir que una violación del párrafo 1 del artículo 5, de carácter más específico, supone también una violación de las disposiciones más generales del párrafo 2 del artículo 320, llegamos a la conclusión de que en este aspecto Australia también actúa de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2. 8.100 Tomamos nota de la declaración de Australia de que revisará su política de autorización de las importaciones de productos de salmón termotratados, de conformidad con las Condiciones de 1988 y que con tal fin tiene la intención de llevar a cabo un análisis del riesgo de las importaciones. Es posible que este análisis del riesgo proporcione una base racional para la medida examinada. No obstante, hoy en día y partiendo de la evaluación del riesgo de que disponemos, no detectamos que exista esa base. c) Resumen 8.101 En los párrafos anteriores hemos llegado a la conclusión de que la medida impugnada no se basa en una evaluación del riesgo efectuada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5: 1) en tanto en cuanto la medida examinada se aplica a los productos de salmón impugnados, excepto los de salmón del Pacífico adulto capturado en el océano (es decir, excepto los que figuran en el Informe final de 1996), ya que no se ha presentado ninguna evaluación del riesgo, efectuada de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, en lo que respecta a esos productos 321; y 2) en tanto en cuanto la medida examinada se aplica a los productos de salmón impugnados obtenidos de salmones del Pacífico adultos capturados en el océano (que hemos definido como "productos de salmón examinados con más detalle"), en el grado en que impone de forma efectiva y desde una perspectiva sanitaria determinados requisitos en materia de termotratamiento, sin estar apoyada o justificada razonablemente por una evaluación del riesgo.322 Habida cuenta de estas incompatibilidades con el párrafo 1 del artículo 5, también llegamos a la conclusión de que en tanto en cuanto Australia, mantiene la medida examinada, actúa de forma incompatible con el párrafo 2 del artículo 2. 8.102 Señalamos que si hubiésemos tenido que llegar a la conclusión de que la medida impugnada se basaba en una evaluación del riesgo de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5, y por este motivo Australia hubiese podido adoptar una medida para alcanzar su nivel de protección adecuado contra esos riesgos, a continuación hubiéramos tenido que examinar si la determinación y aplicación de ese nivel de protección era compatible con los párrafos 5 y 6 del artículo 5. Por consiguiente, en la alternativa examinaremos estas disposiciones a continuación. 4. Reclamaciones del Canadá al amparo del párrafo 5 del artículo 5 8.103 El párrafo 5 del artículo 5 dispone lo siguiente: "Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Los Miembros colaborarán en el Comité, de conformidad con los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 12, para elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición. Al elaborar esas directrices el Comité tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, con inclusión del carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad." El párrafo 5 del artículo 5 debe leerse en su contexto. Una parte importante de ese contexto es el párrafo 3 del artículo 2323 que dispone lo siguiente: "Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional." 8.104 Recordamos que tanto Australia (especialmente en el Informe final de 1996 y los proyectos que precedieron a ese informe) como el Canadá (durante nuestras actuaciones) se centraron en el salmón del Pacífico, adulto, capturado en el océano y que nosotros, por nuestra parte, hicimos lo mismo. Por estos motivos, los testimonios y argumentos que tenemos ante nosotros, y que son pertinentes para nuestro examen a la luz del párrafo 5 del artículo 5 y el párrafo 3 del artículo 2, se centran en el salmón del Pacífico, adulto, capturado en el océano. Sobre esa base decidimos, en el párrafo 8.60, circunscribir nuestro examen de esta diferencia a la luz del párrafo 5 del artículo 5 y del párrafo 3 del artículo 2 a aquellos productos en cuestión del salmón del Pacífico, adulto, capturado en el océano, que hemos definido como "los productos del salmón examinados con más detalle". a) Determinación del nivel adecuado de protección sanitaria 8.105 El Canadá alega que Australia no ha determinado su "nivel adecuado de protección sanitaria" con respecto a las importaciones de salmón muerto y que esto, de por sí, constituye una violación del párrafo 5 del artículo 5. Conforme al Canadá, Australia indicó mediante expresiones diferentes y contradictorias su nivel adecuado de protección, definiendo este nivel, entre otras cosas, como "riesgo no significativo", "riesgo muy bajo" o "posibilidad de riesgo". Según el Canadá, "la posibilidad de riesgo" es equivalente al "riesgo cero", nivel que, como reconoció la propia Australia, resulta imposible alcanzar. 8.106 Australia afirma que el Acuerdo MSF no exige que Australia cuantifique su nivel adecuado de protección con respecto a los salmónidos. Para Australia, la determinación del nivel de protección considerado adecuado constituye una decisión soberana a la que no se ha asignado ningún umbral mínimo o máximo. Según Australia, el nivel adecuado de protección con respecto a los salmónidos se determinó en relación tanto con los riesgos de introducción de enfermedades que son motivo de preocupación como con las consecuencias relacionadas con estas enfermedades. Incluso aunque en este caso la probabilidad de que se produzcan podría ser reducida, las consecuencias de la introducción, son para Australia, de una magnitud inaceptable. Australia señala además que la expresión que describe mejor su nivel adecuado de protección en la esfera de la cuarentena está contenida implícitamente en las decisiones anteriores con respecto a la cuarentena y en las medidas de gestión del riesgo que aplica. Australia reconoce que, dado que es un Estado insular, exento de muchas plagas y enfermedades, siempre ha adoptado un enfoque estricto y conservador con respecto al nivel adecuado de protección. Australia añade que su economía depende extremadamente de la producción y las exportaciones agrícolas (el 80 por ciento de la producción agrícola australiana se exporta), y que esto, así como otros factores económicos y no económicos del contexto interno, cuenta como a la hora de adoptar decisiones con respecto a la cuarentena. 8.107 Observamos que el párrafo 5 del anexo A contiene la definición siguiente: "Nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria - Nivel de protección que estima adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria o fitosanitaria para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales en su territorio. NOTA: Muchos Miembros se refieren a este concepto con la expresión "nivel aceptable de riesgo". Observamos también que diversas disposiciones del Acuerdo MSF, además del párrafo 5 del artículo 5, mencionan el concepto de "nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria".324 No obstante, el Acuerdo MSF no contiene ninguna disposición que imponga expresamente una obligación a los Miembros de la OMC de identificar o cuantificar ese nivel. Consideramos, en cambio, que cualquier medida sanitaria aplicada a determinada situación refleja en sí misma y alcanza determinado nivel de protección con respecto a esa situación, y que este nivel de protección -implícito en la medida sanitaria escogida por un Miembro- puede presumirse que es, como mínimo, tan alto como el nivel de protección considerado adecuado por ese Miembro.325 En este caso, la medida en cuestión implica y refleja un determinado nivel de protección sanitaria alcanzado por Australia con respecto a los productos de salmón de que se trata, incluidos aquellos examinados en detalle. Dado que Australia no proporcionó pruebas en contrario, suponemos que este nivel de protección es el nivel de protección que consideradó adecuado. En otras palabras, suponemos que este nivel es el "nivel adecuado de protección sanitaria" de Australia. No vemos la necesidad de definir o cuantificar con precisión ese nivel a efectos de la presente diferencia. Solamente observamos que Australia, entre otras cosas, afirmó que se trata de un nivel de protección sanitaria alto o "muy conservador"326 encaminado a reducir el riesgo hasta llegar a "niveles muy bajos"327, "si bien no está basado en el enfoque de riesgo cero".328 También observamos que la principal razón de Australia para imponer ese nivel conservador de protección es la magnitud de las consecuencias biológicas, ambientales y económicas de la introducción de las enfermedades de que se trata, si bien reconoce, por otra parte, que la probabilidad de esa introducción es "reducida".329 b) Distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección sanitaria que tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio 8.108 La parte pertinente del párrafo 5 del artículo 5, que impone una obligación a los Miembros de la OMC, dice lo siguiente: "... cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional". A este respecto, el Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas declaró lo siguiente: "Un detenido examen del párrafo 5 del artículo 5 indica que una denuncia de violación de este artículo debe demostrar que existen tres elementos distintos. El primer elemento es que el Miembro que impone la medida objeto de la queja haya adoptado sus propios niveles de protección sanitaria contra los riesgos para la vida o la salud humanas en varias situaciones diferentes. El segundo elemento que se ha de mostrar es que esos niveles de protección presentan diferencias arbitrarias o injustificables ("distinciones" en la redacción del párrafo 5 del artículo 5) en su tratamiento de situaciones diferentes. El último elemento exige que las diferencias arbitrarias o injustificables produzcan discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Entendemos que este último elemento se refiere a la medida que refleja o aplica un nivel particular de protección que tiene por resultado, en su aplicación, una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional."330 El Órgano de Apelación agregó luego: "Estimamos que los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 son de carácter acumulativo; se ha de demostrar que todos ellos existen para que haya violación del párrafo 5 del artículo 5."331 Por lo tanto, consideramos que se requieren tres elementos para que un Miembro proceda de manera incompatible con el párrafo 5 del artículo 5: que el Miembro de que se trate adopte distintos niveles adecuados de protección sanitaria en varias "diferentes situaciones"; que aquellos niveles de protección demuestren diferencias que son "arbitrarias o injustificables"; y que la medida que comprenda esas diferencias tenga por resultados una "discriminación o restricción encubierta del comercio internacional". 8.109 Recordamos que el párrafo 5 del artículo 5 debe leerse a la luz del párrafo 3 del artículo 2.332 Como observó el Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas: "Al leerse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2, cabe observar que el párrafo 5 del artículo 5 traza y detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en el párrafo 3 del artículo 2".333 Efectivamente, aun cuando el párrafo 5 del artículo 5 se refiera a distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección impuestos por un Miembro de la OMC en diferentes situaciones, y el párrafo 3 del artículo 2 se ocupe, en cambio, de medidas sanitarias que 1) discriminan de manera arbitraria o injustificable entre Miembros de la OMC o 2) se aplican de manera que constituyen una restricción encubierta del comercio, el tercer elemento, conforme al párrafo 5 del artículo 5, también exige que la medida controvertida tenga por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio. Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que si constatáramos que los tres elementos establecidos en el párrafo 5 del artículo 5 -incluido, en particular, el tercer elemento- están presentes y que, en consecuencia, se ha violado el párrafo 5 del artículo 5, más específico, puede presumirse que esa constatación implica que se ha violado también el párrafo 3 del artículo 2, que es más general. Reconocemos, al mismo tiempo, que, dado el carácter más general del párrafo 3 del artículo 2, no todas las violaciones de este último están previstas en el párrafo 5 del artículo 5. 8.110 Además, recordamos que el párrafo 5 del artículo 5 establece un mandato para el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, en la segunda cláusula, que consiste en "elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición", pero que hasta la fecha no se han elaborado esas directrices. 8.111 El Canadá alega que la medida controvertida reúne los tres elementos contenidos en el párrafo 5 del artículo 5 y, en consecuencia, viola dicho párrafo. Australia discrepa y afirma que su medida es plenamente compatible con el párrafo 5 del artículo 5. Pasamos a examinar cada uno de los tres elementos previstos en dicho párrafo. Para continuar con Australia - Medidas que Afectan a la Importación de Salmón: Sección 8.112 292 Final Report, páginas 139 y 140. 293 Ibid., páginas 37 a 49. 294 Ibid., páginas 56 y 58. 295 Citado en el párrafo 8.97. 296 Párrafos 8.174 y siguientes. 297 Párrafo 8.83. 298 Op. cit., párrafo 193. 299 Ibid., párrafo 208. 300 Párrafo 8.21. 301 Párrafo 8.17. 302 Para aclarar la relación entre lo prohibido y lo permitido, puede ser conveniente tener en cuenta el producto original en los diversos procesos a que puede someterse para presuntamente garantizar que no entrañe ningún riesgo inaceptable de entrada, radicación o propagación de algunas enfermedades. Por supuesto, en todos los casos el producto original es el salmón vivo, pero después de capturado y muerto el producto inicial es el salmón fresco, el cual puede ser "elaborado", por ejemplo, exigiendo su evisceración y la eliminación de la cabeza y las branquias, etc. Para facilitar su almacenamiento y transporte, el pescado puede refrigerarse o congelarse. Sin embargo, en Australia no se permite la importación de salmón fresco, refrigerado o congelado (excepto cantidades insignificantes con fines científicos o taxidérmicos), porque los riesgos de enfermedad que supone el salmón de estas clases son inaceptablemente altos. Para proceder a su importación, el mismo producto inicial, el salmón fresco, tiene que someterse a ulterior elaboración, es decir, a termotratamiento con arreglo a las Condiciones de 1988, o a enlatado comercial. El Canadá no pide que se le permita exportar salmón termotratado o enlatado. El Canadá pide al Grupo Especial que Australia justifique las razones por las que impone medidas que prohíben importar salmón fresco, refrigerado o congelado -o, dicho de otro modo, que sólo permiten la importación de salmón termotratado de conformidad con las Condiciones de 1988, o enlatado comercialmente. 303 Final Report, página 62. 304 Ibid., página 62. 305 Párrafo 8.95. 306 En la etapa intermedia de reexamen Australia aclaró que la primera opción que figura en el Informe final de 1996 ("autorizar la importación de producto efectivamente termotratados para eliminar los agentes patógenos motivo de preocupación") no establece los requisitos que Australia impone actualmente en materia de termotratamiento (en las Condiciones de 1988). Véase el párrafo 8.175. 307 Final Report, páginas 57 y 58. Véase también a este respecto las respuestas de los expertos Burmaster y Rodgers a la pregunta 13 del Grupo Especial. Por ejemplo, Rodgers afirma lo siguiente: "Hay escasez de datos comparativos para la evisceración, el tratamiento térmico y la cocción completa. [Después se refiere a un estudio de Whipple y Rohovec, de 1994, y llega a la conclusión de que] la mayor parte de los otros estudios relativos a la inactivación por el calor se referían fundamentalmente a las temperaturas de incubación y cultivo en medios artificiales, no a la reducción de la concentración de patógenos en los tejidos." 308 Final Report, páginas 37 a 49. 309 Ibid, página 148 (Edwardsiella tarda), página 167 (Vibrio anguillarum y V. ordalii), página 171 (Vibrio salmonicida), página 178 (Yersinia ruckeri), página 207 (Virus de la anemia del salmón del Pacífico), página 229 (Enterocytozoon salmonis), página 234 (Loma salmonae), página 239 (Ceratomyxa shasta), página 245 (Henneguya salminicola), página 249 (Kudoa thyrsites), página 258 (Parvicapsula spp.), página 263 (PKX), página 268 (agente de la roseta). En lo que respecta a las demás enfermedades, según el Informe final de 1997 sólo se dispone de algunas pruebas de que el termotratamiento es "probable" que reduzca el riesgo (por ejemplo, página 152, en lo relativo al Piscirickettsia salmonis, página 160 al Renibacterium salmoninarum, página 183 a la NEV, página 187 al Herpesvirus salmonis Tipo 1, página 212 al virus de la leucemia del salmón). El Informe final de 1996 llega a la conclusión, únicamente en lo que se refiere a cuatro agentes patógenos, que el termotratamiento tendrá efectos importantes en el agente o lo inactivará (página 194 en lo que se refiere al VNHI, páginas 216 y 217 al virus de la enfermedad del páncreas del salmón, página 223 al VSHV y página 253 al Myxobolus cerebralis). 310 Comentario de Australia a la pregunta 13 formulada por el Grupo Especial a los expertos, comentarios de Australia, página 12. 311 Final Report, página 53: "el VNPI es un virus muy estable que puede resistir al calor y al frío y que se supone persiste en el entorno durante largos períodos de tiempo". 312 Por ejemplo, en lo que respecta al agente patógeno Piscirickettsia salmonis dice lo siguiente: "el Piscirickettsia salmonis no sobrevive mucho en agua dulce pero sí puede hacerlo durante semanas en agua salada. Se ve perjudicado tanto por las temperaturas altas (>20º C) como bajas (temperatura de congelación)" (Final Report, página 53). Véase también, en menor medida, con respecto, a por ejemplo, la Aeromonas salmonicida (en las páginas 140 y 141: "la congelación y la descongelación reducirán significativamente los niveles de organismos cultivables. Se desconoce el efecto de esos factores sobre las formas no cultivables del agente patógeno presente en el producto"); y con respecto al VNE (páginas 182 y 183; "Poco se sabe acerca de la reacción del VNE a la congelación a -20º C, aunque MacMillan y Mulcahy (1979) pudieron inducir NEV con sangre congelada a -70º C"). 313 Párrafo 8.11. 314 Report BRS 1995, página 37 (que confirma el informe Humphrey de 1995, sección 9.5.5). 315 Prueba a la que se remitió el Canadá en su declaración verbal en la segunda reunión sustantiva, no presentada al Grupo Especial pero no impugnada por Australia. 316 Véase también el comentario que figura en el Informe final (páginas 343 y 344) en que se indica de qué forma la proteína puede proteger a los organismos durante el termotratamiento en el que sobreviven las esporas. 317 Informe BRS de 1995, página 37 (que confirma el informe Humphrey de 1995, sección 9.5.5). 318 Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Hormonas, op. cit., párrafo 193, página 88. 319 Ibid., párrafo 208. 320 Párrafo 8.52. 321 Párrafo 8.56. 322 Párrafo 8.99. 323 Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Hormonas, op.cit. párrafo 212. 324 Sexto párrafo preambular del Acuerdo MSF, artículos 3.3, 4.1, 5.3, 5.4, 5.6, 9.1, 10.2, 12.4 y párrafo 3 c) del anexo B. 325 A este respecto, véase el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CE - Hormonas, op.cit., en los párrafos 8.74 y 8.77: "No obstante, el hecho de que una IDA [es decir, ingesta diaria admisible de una sustancia] o un LMR [es decir, límite máximo de residuos] puedan representar un nivel de protección (sin constituir ellos mismos un nivel de protección stricto sensu) no impide, como sostienen las Comunidades Europeas, que una IDA o un LMR puedan constituir también una medida sanitaria en el sentido del Acuerdo sobre MSF" (cursivas en el original). 326 Australia, Primera comunicación, párrafo 351. 327 Ibid. 328 Australia, réplica, párrafo 16. 329 Australia, réplica, párrafo 216. Véase también la declaración de Australia en la reunión de expertos en el sentido de que estaba dispuesta a aceptar solamente una pequeña probabilidad de entrada, radicación o propagación de enfermedades de interés para la cuarentena, si se prevé que las consecuencias de la entrada de una plaga o enfermedad serán significativas (Transcripción, párrafo 81). 330 Op.cit., párrafo 214, las cursivas en el original. 331 Ibid, párrafo 215. 332 Párrafo 8.103. 333 Op.cit., párrafo 212.

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