Guía Comparativa TLC - Chile - Estados Unidos y RD-CAFTA - Capítulo 10: Investment

Guía Comparativa del Tratado de Libre Comercio Entre Chile y Estados Unidos y el
Tratado de Libre Comercio Entre República Dominicana – Centroamérica y Estados Unidos
ESTUDIO REALIZADO POR EL COMITÉ TRIPARTITO


Capítulo Diez: Inversión

Tabla de Contenido


En el TLC Chile – Estados Unidos y en el RD-CAFTA, las disposiciones sobre inversión se estipulan en el Capítulo 10, que se divide en tres secciones, además de los anexos. La Sección A contiene las obligaciones sustantivas, mientras que en la Sección B se incluyen los procedimientos para solución de controversias entre inversionista – Estado, y en la Sección C las definiciones para ese Capítulo.

Si bien ambos Capítulos son muy similares en términos de contenido y estructura, hay unas cuantas diferencias apreciables. La Sección A del TLC Chile – Estados Unidos contiene trece Artículos, y en el RD-CAFTA catorce. Ambos Tratados contienen Artículos referentes a ámbito de aplicación (Art.10.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.1 del RD-CAFTA), trato nacional (Art.10.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.3 del RD-CAFTA), trato de nación más favorecida (Art.10.3 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.4 del RD-CAFTA), nivel mínimo de trato (Art.10.4 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.5 del RD-CAFTA), requisitos de desempeño (Art.10.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.9 del RD-CAFTA), altos ejecutivos y directorios (Art.10.6 del TLC Chile – Estados Unidos)/altos ejecutivos y junta directiva (Art.10.10 del RD-CAFTA), medidas disconformes (Art.10.7 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.13 del RD-CAFTA), transferencias (Art.10.8 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.8 del RD-CAFTA), expropiación e indemnización (Art.10.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.7 del RD-CAFTA), formalidades especiales y requisitos de información (Art.10.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.14 del RD-CAFTA), denegación de beneficios (Art.10.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.12 del RD-CAFTA) e inversión y medio ambiente (Art.10.12 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.11 del RD-CAFTA). El RD-CAFTA también contiene un artículo titulado Relación con Otros Capítulos (Art.10.2). Este tema se discute en la parte relativa al ámbito de aplicación (Art.10.1) en el TLC Chile – Estados Unidos. El RD-CAFTA también contiene un Artículo sobre trato en caso de contienda (Art.10.6). Este tema se cubre en el Artículo relativo al nivel mínimo de trato (Art.10.4) del TLC Chile – Estados Unidos. Finalmente, en el TLC Chile – Estados Unidos se incluye un Artículo sobre implementación (Art.10.13), aunque no se incluye en el RD-CAFTA.

La Sección B contiene trece Artículos donde se detallan los procedimientos para solución de controversias entre inversionista – Estado. Estos Artículos comprenden los siguientes tópicos: consultas y negociación (Art.10.14 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.15 del RD-CAFTA), sometimiento de una reclamación a arbitraje (Art.10.15 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.16 del RD-CAFTA), consentimiento de cada una de las Partes al arbitraje (Art.10.16 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.17 del RD-CAFTA), condiciones y limitaciones al consentimiento de las Partes (Art.10.17 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.18 del RD-CAFTA), selección de los árbitros (Art.10.18 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.19 del RD-CAFTA), realización del arbitraje (Art.10.19 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.20 del RD-CAFTA), transparencia en las actuaciones arbitrales (Art.10.20 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.21 del RD-CAFTA), derecho aplicable (Art.10.21 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.22 del RD-CAFTA), interpretación de los anexos (Art.10.22 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.23 del RD-CAFTA), informes de expertos (Art.10.23 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.24 del RD-CAFTA), acumulación (Art.10.24 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.25 del RD-CAFTA), laudos (Art.10.25 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26 del RD-CAFTA) y entrega de documentos (Art.10.26 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.27 del RD-CAFTA).

La Sección C relativa a definiciones (Art.10.27del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.28 del RD-CAFTA) cubre los siguientes términos: acuerdo de inversión, autorización de inversión, Centro, Convención de Nueva York, Convención Interamericana, Convenio del CIADI, demandado, demandante, empresa, empresa de una Parte, inversión, inversionista de un país que no sea Parte, inversionista de una Parte, moneda de libre uso, parte contendiente, partes contendientes, Parte no contendiente, Reglas de Arbitraje del CNUDMI, Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, Secretario General y tribunal. El TLC Chile – Estados incluye también una definición del término “monopolio”, mientras que el RD-CAFTA incluye una definición de los términos “información protegida” y “nacional”.

El TLC Chile - Estados Unidos contiene ocho anexos, mientras que el RD-CAFTA tiene siete. Ambos Tratados incluyen anexos sobre derecho internacional consuetudinario, deuda pública, expropiación, sometimiento de una reclamación a arbitraje, entrega de documentos a una parte de conformidad con la Sección B, órgano o mecanismo similar de apelación. El TLC Chile – Estados Unidos contiene también un anexo sobre disposiciones especiales de solución de controversias (Chile) y un anexo relativo al estatuto de la inversión extranjera (Decreto Ley 600 de 1974), mientras que el RD-CAFTA tiene un anexo especial para tratar casos de contienda para Guatemala.

Sección A: Inversión

Ámbito de Aplicación y Relación con Otros Capítulos: mientras que en el TLC Chile – Estados Unidos todos los elementos sobre ámbito de aplicación están dispuestos en un solo Artículo 10.1, en el RD-CAFTA los temas relativos al ámbito de aplicación están en el Artículo 10.1 (Ámbito de Aplicación), y en el Artículo 10.2 (Relación con Otros Capítulos). Ambos Tratados establecen en términos idénticos que el Capítulo sobre Inversión se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a: los inversionistas de otra Parte, las inversiones cubiertas, y con respecto a requisitos de desempeño e inversión y medioambiente, a todas las inversiones en el territorio de la Parte (Art.10.1.1 en ambos textos). La disposición relativa a al ámbito de aplicación en el TLC Chile – Estados Unidos y la disposición relativa a otros Capítulos en el RD-CAFTA también estipulan claramente que la exigencia de una Parte en cuanto a que un proveedor de servicios de otra Parte deposite una fianza u otra forma de garantía financiera como condición para “el suministro de un servicio en su territorio” (Art.10.1.3 del TLC Chile – Estados Unidos) o para “el suministro transfronterizo de un servicio” (Art.10..2.2 del RD- CAFTA) no hace, por sí mismo, aplicable este Capítulo a las medidas adoptadas o mantenidas por la Parte relativas a tal suministro transfronterizo del servicio. El Capítulo sobre Inversión se aplica a las medidas adoptadas o “mantenidas por la Parte relativas a la fianza o garantía financiera depositada” (Art.10.1.3 del TLC Chile – Estados Unidos), o “en la medida que esa fianza o garantía financiera sea una inversión cubierta (Art.10.2.2 del RD- CAFTA). El Capítulo sobre Inversión no se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte en la medida que se encuentren cubiertas por el Capítulo sobre Servicios Financieros (Art.10.1.4. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.2.3 del RD-CAFTA). La disposición relativa al ámbito de aplicación también establece que las disposiciones del Capítulo sobre Inversión no obligan a ninguna Parte en relación con cualquier acto o hecho que tuvo lugar o cualquier situación que cesó de existir antes de la fecha de entrada en vigencia del Tratado (Nota 1 de pié de página en el TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.1.3 del RD-CAFTA). El RD-CAFTA incluye una disposición adicional relativa al ámbito de aplicación estipulando que las obligaciones mencionadas en la Sección A aplicarán a una empresa del Estado u otra persona cuando ejecuten una autoridad regulatoria, administrativa, u otra autoridad gubernamental que le sea delegada por esa Parte (Art.10.1.2 del RD-CAFTA). La disposición relativa al ámbito de aplicación en el TLC Chile – Estados Unidos y la disposición relativa a otros Capítulos del RD-CAFTA establecen que en el caso de cualquier incompatibilidad entre el Capítulo de Inversión y otro Capítulo, el otro Capítulo prevalecerá en cuanto a la medida de la incompatibilidad (Art.10.1.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.2.1 del RD-CAFTA).

Trato Nacional: las disposiciones son idénticas en ambos Tratados (Art.10.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.3 del RD-CAFTA). Se establecen los requisitos para otorgar a inversionistas de otra Parte y a las inversiones cubiertas “un trato no menos favorable que el que se otorgue en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones…”, otorgándose trato nacional en todas las fases de una inversión. Con relación al gobierno de nivel regional, el trato “será no menos favorable que aquél otorgado en circunstancias similares a los inversionistas e inversiones de la Parte a la que pertenece”.

Trato de Nación Más Favorecida (NMF): en el Art.10.3 del TLC Chile – Estados Unidos se establecen los requisitos para otorgarle a los inversionistas de la otra Parte y a las inversiones cubiertas un “trato no menos favorable que el que se le otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones…”. En la redacción del Art.10.4 del RD-CAFTA se contemplan también otras Partes y se estipulan los requisitos para otorgarle a los inversionistas de la otra Parte y a las inversiones cubiertas “un trato no menos favorable que el que se le otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de cualquier otra Pare o no Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones. En todas las fases de una inversión se concede trato de NMF.

Nivel Mínimo de Trato: la disposición referente a nivel mínimo de trato es idéntica en ambos Tratados. Se establece que cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas (Art.10.4.1. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.5.1 del RD-CAFTA). La disposición prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los Tratados aclaran que los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato que vaya más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos sustantivos adicionales (Art.10.4.2. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.5.2 del RD-CAFTA). El Capítulo también establece que la determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, u otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo (Art.10.4.3. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.4.3 del RD-CAFTA). Ambos Tratados estipulan que el Artículo sobre nivel mínimo de trato se interpretará según el Anexo sobre Derecho Internacional Consuetudinario (Nota 2 de pie de página del TLC Chile – Estados Unidos y Nota 1 de pie de página del RD-CAFTA).

Trato en Caso de Contienda: el trato en caso de contienda se incluye en lo referente al nivel mínimo de trato en el TLC Chile – Estados Unidos, mientras que en el RD-CAFTA hay un Artículo (Art.10.6) relativo a este tema. El texto establece que cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones cubiertas, un trato no discriminatorio con respecto a las medidas que adopte o mantenga en relación a pérdidas sufridas por inversiones en su territorio por causa de conflictos armados o contiendas civiles (Art.10.4.4. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.6.1 del RD-CAFTA). Están exentas las medidas ya establecidas en relación con subsidios o donaciones (Art.10.4.6. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.6.3 del RD-CAFTA).

Ambos Tratados disponen la restitución o pago al inversionista cuando sufra una pérdida en el territorio de la otra Parte que sea resultado de la requisición de su inversión cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta última Parte; o la destrucción de su inversión cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta última Parte, la cual no era requerida por la necesidad de la situación. El TLC Chile – Estados Unidos estipula que la compensación tiene que ser pronta, adecuada, y efectiva (Art.10.4.5. del TLC Chile – Estados Unidos), mientras que el RD-CAFTA estipula que aquella “será de conformidad con el derecho internacional consuetudinario” (Art.10.6.2 del RD-CAFTA). En el Anexo 10-D del RD-CAFTA se estipulan las limitaciones para someter a arbitraje de conformidad con la Sección B una reclamación alegando una infracción del párrafo 10.6.2. Estipula que ningún inversionista podrá someter a arbitraje de conformidad con la Sección B una reclamación alegando que Guatemala ha violado el Artículo 10.6.2 como resultado de un movimiento armado o una contienda civil y que el inversionista o la empresa del inversionista ha incurrido en pérdida o daño por razón de, o en consecuencia de, tal movimiento o contienda. Una disposición similar existe para inversionistas de Guatemala con respecto a otras Partes.

Requisitos de Desempeño: ambos Capítulos (Art.10.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.9 del RD-CAFTA) le imponen prohibición a una lista de siete requisitos de desempeño como una condición o requisito impuesto sobre un inversionista de una Parte o de un país no Parte, en todas las fases de una inversión. Algunos de estos requisitos de desempeño (requisitos para ubicar la producción, suministrar servicios, capacitar o emplear trabajadores, construir o ampliar instalaciones, o llevar a cabo investigación y desarrollo) podrán ser permitidos cuando los mismos implican la adquisición de ventajas.

La prohibición de que una tecnología en particular, un proceso productivo o un conocimiento de dominio privado sea transferido a una persona en su territorio no se aplica cuando una Parte autoriza el uso de un derecho de propiedad intelectual de conformidad con el Artículo 31 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), o cuando las medidas que exijan la divulgación de información de dominio privado que se encuentre dentro del ámbito de aplicación sean compatibles con el Artículo 39 del ADPIC; o cuando el requisito se imponga o la obligación o el compromiso se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o una autoridad de competencia, con el fin de remediar una práctica que ha sido determinada después de un procedimiento judicial o administrativo como anticompetitiva conforme a las leyes de competencia de la Parte.

El Artículo relacionado con requisitos de desempeño en ambos Capítulos estipula que no se interpretarán como impedimento las medidas para alcanzar un nivel dado de contenido nacional o para adquirir u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, en el tanto que no se apliquen de manera arbitraria o injustificada o no constituyan una restricción encubierta al comercio o inversión internacionales, y cuando dichas medidas sean necesarias para: asegurar el cumplimiento de leyes y regulaciones que no sean incompatibles con las disposiciones de este Tratado; necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal, o para la conservación de recursos naturales no renovables.

Finalmente, lo dispuesto en cuanto a requisitos de desempeño no se aplicará a algunos de los requisitos no permitidos en relación con programas de promoción a las exportaciones y de ayuda externa, a la contratación pública, así como al contenido de mercancías necesario para calificar para aranceles o cuotas preferenciales, en el caso de una Parte importadora.

Altos Ejecutivos y Directorios/Altos Ejecutivos y Junta Directiva: el texto es idéntico en ambos Capítulos (Art.10.6 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.10 del RD-CAFTA) y establece que ninguna Parte podrá exigir que una empresa de esa Parte designe a individuos (Art.10.6 del TLC Chile – Estados Unidos) o personas naturales (Art.10.10 del RD-CAFTA) de alguna nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección. Estos Tratados también mencionan que una Parte podrá exigir que la mayoría de los miembros de un directorio de una empresa (Art.10.6 del TLC Chile – Estados Unidos) o de una junta directiva o de cualquier comité de tal junta directiva (Art.10.10 del RD-CAFTA) que es una inversión amparada al Tratado, sea de una nacionalidad en particular, siempre que el requisito no menoscabe significativamente la capacidad del inversionista para ejercer el control de su inversión.

Medidas Disconformes: el texto es idéntico en ambos Tratados (Art.10.7 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.13 del RD-CAFTA), y permite mantener cualquier medida disconforme existente (o reservas con respecto a las disciplinas principales contempladas en el Capítulo de Inversión, tal como se estipula en los Artículos sobre trato nacional, trato de NMF, requisitos de desempeño y altos ejecutivos y directorio/junta directiva). Esas medidas disconformes podrán ser mantenidas en el gobierno de nivel central, en el gobierno de nivel regional y en el gobierno de nivel local. Las medidas disconformes existentes en los dos primeros niveles de gobierno deben especificarse en un anexo del Tratado (Anexo I del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo I del RD-CAFTA). Las medidas disconformes que se adopten en el futuro (para las cuales no aplican los Artículos relativos a trato nacional, trato de NMF, requisitos de desempeño y altos ejecutivos y directorio/junta directiva) se estipulan en otro anexo del Tratado (Anexo II del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo II del RD-CAFTA). Estas últimas medidas que se aplican a sectores, sub-sectores, o actividades, constituyen efectivamente excepciones permanentes del Tratado.

Si una medida disconforme existente que está estipulada en el Anexo I, se torna menos disconforme o se elimina, posteriormente no podrá ser enmendada o reemplazada con una medida nueva que sea más disconforme (“efecto cremallera” o “ratcheting” en inglés).

Ambos Tratados también estipulan que los Artículos relativos a trato nacional, trato de NMF, y altos ejecutivos y directorio/junta directiva no se aplican a la contratación pública o a subsidios o donaciones otorgadas por una Parte, incluyendo los préstamos, garantías y seguros avalados por el gobierno. Además, los Artículos relativos a trato nacional y trato de NMF no se aplican a ninguna medida que sea una excepción a, o una derogación de, las obligaciones dispuestas en el Artículo relativo a disposiciones generales en el Capítulo sobre Derechos de Propiedad Intelectual.

Transferencias: ambos Tratados (Art.10.8 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.8 del RD-CAFTA) estipulan que cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Cada Parte permitirá que las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se realicen en una moneda de libre uso (tal como se define en el Convenio Constitutivo del FMI) al tipo de cambio vigente en el mercado en el momento de la transferencia. Tanto el TLC Chile – Estados Unidos como el RD-CAFTA permiten excepciones o limitaciones. De aquí que, una Parte podrá impedir la realización de una transferencia a través de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes relativas a: quiebra, insolvencia o protección de los derechos de los acreedores; emisión, comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o derivados; infracciones penales; reportes financieros o mantenimiento de registros de transferencias, cuando sea necesario hacerlo para colaborar con las autoridades responsables del cumplimiento de la ley o de regulación financiera; o garantía del cumplimiento de órdenes o fallos en procedimientos judiciales o administrativos (Art.10.8.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.8.4 del RD-CAFTA). Los Capítulos permiten las transferencias de ganancias en especie y el TLC Chile – Estados Unidos contempla limitaciones para la transferencia de ganancias en especie.

Expropiación e Indemnización: ambos Tratados incluyen una disposición (Art.10.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.7 del RD-CAFTA) que estipula que ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo que sea: por causa de utilidad pública (Art.10.9 del TLC Chile – Estados Unidos) o por causa de un propósito público (Art.10.7 del RD-CAFTA); de una manera no discriminatoria; mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización y con apego al principio del debido proceso. La indemnización deberá: ser pagada sin demora; ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida de expropiación se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”); no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y ser completamente liquidable y libremente transferible. El Artículo relativo a expropiación e indemnización no se aplica a la emisión de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo de los ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha emisión, revocación, limitación o creación sea consistente con el Capítulo sobre Derechos de Propiedad Intelectual. El Artículo relativo a expropiación e indemnización también deberá ser interpretado de acuerdo con el Anexo sobre Derecho Internacional Consuetudinario y el Anexo relativo a Expropiación.

Formalidades Especiales y Requisitos de Información: ambos Tratados (Art.10.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.14 del RD-CAFTA) estipulan que nada de lo dispuesto en el Artículo sobre trato nacional se interpretará en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener una medida que prescriba formalidades especiales en relación a una inversión cubierta, tales como el requisito de que los inversionistas sean residentes de la Parte o que las inversiones cubiertas se constituyan conforme a las leyes y regulaciones de la Parte, siempre que dichas formalidades no menoscaben materialmente la protección otorgada por una Parte a un inversionista de otra Parte y a inversiones cubiertas de conformidad con el Capítulo sobre Inversión. Además, no obstante lo dispuesto en los Artículos sobre trato nacional y trato de NMF, una Parte podrá exigir de un inversionista de otra Parte o de una inversión cubierta, que proporcione información referente a esa inversión, exclusivamente con fines informativos o estadísticos.

Denegación de Beneficios: ambos Tratados (Art.10.11 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.12 del RD-CAFTA) estipulan que una Parte podrá denegar los beneficios del Capítulo sobre Inversión a un inversionista de otra Parte que sea una empresa de esa Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si dicha empresa es propiedad de, o está controlada por, inversionistas (TLC Chile-Estados Unidos) o personas (RD-CAFTA) de un país que no es Parte, y la Parte que deniegue los beneficios no mantiene relaciones diplomáticas con el país que no es Parte; o adopta o mantiene medidas en relación con el país que no es Parte o con un inversionista (TLC Chile-Estados Unidos) o una persona (RD-CAFTA) de un país que no sea Parte, que prohíben transacciones con esa empresa o que serían violadas o eludidas, si los beneficios del Capítulo sobre Inversión se otorgan a esa empresa o a sus inversiones. Aún cuando la redacción sea un poco diferentes, ambos Tratados estipulan que una Parte podrá denegar los beneficios del Capítulo sobre Inversión a un inversionista de otra Parte que es una empresa de esa otra Parte y a las inversiones de ese inversionista, si la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de ninguna Parte, salvo de la Parte que deniega, y si las personas de un país que no es Parte, o de la Parte que deniega, son propietarias o controlan la empresa.

Inversión y Medioambiente: ambos Tratados (Art.10.12 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.11 del RD-CAFTA) estipulan que nada de lo dispuesto en el Capítulo de Inversión se interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, por lo demás compatible con este Capítulo, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.

Implementación: el TLC Chile – Estados Unidos (Art.10.13) estipula que las Partes deben consultarse anualmente para revisar la implementación del Capítulo sobre Inversión y considerar cualquier asunto de inversión que tenga interés mutuo.

Sección B: Solución de Controversias Inversionista - Estado

Consultas y Negociación: en caso de una controversia relativa a una inversión, ambos Tratados (Art.10.14 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.15 del RD-CAFTA) piden que el demandante y el demandado deberán primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación.

Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje: ambos Tratados (Art.10.15 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.16 del RD-CAFTA) estipulan que en el caso que una parte contendiente considere que una controversia relativa a una inversión no puede resolverse mediante consultas y negociación, el demandante podrá someter a arbitraje una reclamación de conformidad con la Sección B del Capítulo de Inversión, en la cual se alegue que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A (o el Anexo 10-F del TLC Chile – Estados Unidos), una autorización de inversión, o un acuerdo de inversión; y que el demandante haya sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta. El TLC Chile – Estados Unidos (Art.10.15.2) también estipula que el demandante podrá, de conformidad con la Sección B, someter a arbitraje una reclamación alegando que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A o el Anexo 10-F a través de las acciones de un monopolio designado o una empresa del Estado ejerciendo facultades gubernamentales delegadas, según lo establecido en los Artículos 16.3(3)(a) (Monopolios designados) y 16.4(2) (Empresas del Estado), respectivamente.

Por lo menos 90 días antes de someter una reclamación a arbitraje en virtud de la Sección B, el demandante entregará al demandado una notificación escrita indicando su intención de someter la reclamación a arbitraje (Art.10.15.4 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.16.2 del RD-CAFTA). Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación, ambos Tratados (Art.10.15.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.16.2 del RD-CAFTA) estipulan que el demandante podrá someter una reclamación: 1) de conformidad con el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte no contendiente como el demandado sean partes del mismo; 2) de conformidad con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, siempre que la Parte no contendiente o el demandado, pero no ambos, sean parte del Convenio del CIADI; 3) de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI. El TLC Chile – Estados Unidos también estipula que si las partes contendientes lo acuerdan, podrán someter su reclamación a cualquier otra institución de arbitraje o de conformidad con cualquier otro reglamento de arbitraje (Art.10.15.4.(d) del TLC Chile – Estados Unidos).

Consentimiento de Cada una de las Partes al Arbitraje: cada una de las Partes consiente en someter una reclamación al arbitraje con arreglo a la Sección B y de conformidad con el Tratado (Art.10.16 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.17 del RD-CAFTA).

Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes: ambos Tratados (Art.10.17.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.18.1 del RD-CAFTA) estipulan que ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a la Sección B, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada.

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a la Sección B a menos que el demandante consienta por escrito a someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este TLC; y la notificación de arbitraje se acompañe de la renuncia por escrito del demandante de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos que se alegan haber dado lugar a la violación reclamada (Art.10.17.2. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-18.2 del RD-CAFTA). No obstante, un demandante podrá iniciar o continuar una actuación en que se solicite la aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, y que no implique el pago de daños monetarios ante un tribunal judicial o administrativo del demandado, siempre que la actuación se interponga con el único fin de preservar los derechos e intereses del demandante o de la empresa durante el período de espera del arbitraje (Art.10.17.1. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-18.3 del RD-CAFTA). El RD-CAFTA (Art.10.18.4) estipula también que ninguna reclamación podrá ser sometida a arbitraje por violación de una autorización de inversión o de un Acuerdo de inversión si el demandante ha sometido previamente la misma violación que se alega ante un tribunal administrativo o judicial de la Parte demandada, o a cualquier otro procedimiento de solución de controversias vinculante, para adjudicación o resolución.

Selección de los Árbitros: a menos que las partes contendientes convengan otra cosa, el tribunal estará integrado por tres árbitros: un árbitro designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro presidente, será designado por acuerdo entre las partes contendientes (Art.10.18.1. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-19.3 del RD-CAFTA) . Si un tribunal no se ha integrado en un plazo de 75 días a partir de la fecha en que la reclamación se somete a arbitraje, de conformidad con esta Sección, el Secretario General del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), a petición de una parte contendiente, designará, a su discreción, al árbitro o árbitros que aún no hayan sido designados.

Realización del Arbitraje: ambos Tratados ( Art.10.19.1. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-20.1 del RD-CAFTA) estipulan que las partes contendientes podrán convenir en la sede legal donde haya de celebrarse cualquier arbitraje conforme a las reglas arbitrales aplicables. A falta de acuerdo entre las partes contendientes, el tribunal deberá determinar dicho lugar de conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York.

Informes Amicus Curiae: ambos Tratados estipulan que el tribunal estará facultado para aceptar y considerar informes amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea parte contendiente ( Art.10.19.3. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-20.3 del RD-CAFTA) . El TLC Chile – Estados Unidos (Art.10.19.3) estipula también que dichos informes deberán hacerse en español e inglés y deberán identificar al titular del informe y cualquier Parte u otro gobierno, persona u organización, aparte del titular del informe, que ha proveído o proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en la preparación del informe.

Proceso expedito: en el caso que el demandado así lo solicite, dentro de los 45 días siguientes a la constitución del Tribunal, éste decidirá, sobre bases expeditas, acerca de cualquier objeción de que la controversia no se encuentra dentro de la competencia del Tribunal (Art.10.19.5. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-20.5 del RD-CAFTA).

Reclamación Frívola: cuando el Tribunal decide acerca de la objeción de un demandado podrá, si se justifica, conceder a la parte contendiente vencedora costas y honorarios razonables en que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el Tribunal considerará si la reclamación del demandante o la objeción del demandado eran frívolas, y concederá a las partes contendientes oportunidad razonable para presentar sus comentarios (Art.10.19.6. del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-20.6 del RD-CAFTA).

Comunicación de Propuesta de Laudo: a solicitud de cualquiera de las partes contendientes, un tribunal, antes de dictar el laudo sobre la responsabilidad, comunicará su propuesta de laudo a las partes contendientes y a la Parte no contendiente. Dentro del plazo de 60 días de comunicada dicha propuesta de laudo, sólo las partes contendientes podrán presentar comentarios escritos al tribunal en relación con cualquier aspecto de su propuesta de laudo. El tribunal considerará dichos comentarios y dictará su laudo a más tardar a los 45 días siguientes de haberse vencido el plazo de 60 días para presentar comentarios (Art.10.19.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-20.9 del RD-CAFTA).

Transparencia de las Actuaciones Arbitrales: los siguientes documentos los entregará el demandado, después de recibirlos, a la Parte no contendiente y los pondrá a disposición del público: la notificación de intención; la notificación de arbitraje; los alegatos, escritos de demanda y expedientes presentados al tribunal por la parte contendiente y cualquier comunicación escrita presentada y las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal (Art.10.20.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-21.1 del RD-CAFTA).

Audiencias Abiertas: el tribunal realizará audiencias abiertas al público (Art.10.20.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-21.2 – 10.21.5 del RD-CAFTA).

Información comercial confidencial o información privilegiada: su divulgación debe ser protegida, si tal información es presentada al tribunal (Art.10.20.2-10.20.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.21.2-10.21.5 del RD-CAFTA).

Derecho Aplicable: cuando una reclamación se presenta, el Tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con el Tratado y con las normas aplicables del derecho internacional (Art.10.21.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.22.1 del RD-CAFTA).

Interpretación de una Disposición por los Ministros de Comercio: una decisión de la Comisión sobre Libre Comercio enunciando la interpretación de una disposición del Tratado, será obligatoria en un tribunal que se establezca de conformidad con la Sección B, y todo laudo deberá ser compatible con esa decisión (Art.10.21.3 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-22.3 del RD-CAFTA).

Interpretación de los Anexos: cuando un demandado exponga como defensa que la medida que se alega como violatoria se encuentra dentro del ámbito de aplicación de una medida disconforme consignada en el Anexo I del TLC Chile – Estados Unidos o en el Anexo I del RD-CAFTA (Medidas Disconformes Existentes) o en el Anexo II del TLC Chile – Estados Unidos o en el Anexo II del RD-CAFTA (Medidas Disconformes Futuras), a petición del demandado, el Tribunal solicitará a la Comisión una interpretación sobre el asunto. Dentro del plazo de los 60 días siguientes a la entrega de la solicitud, la Comisión presentará por escrito al Tribunal cualquier decisión en la que se declare su interpretación (Art.10.22.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-23.1 del RD-CAFTA). Una decisión emitida por la Comisión será obligatoria para el Tribunal y cualquier laudo deberá ser compatible con esa decisión. Si la Comisión no emitiera dicha decisión dentro del plazo de los 60 días, el Tribunal decidirá sobre el asunto (Art.10.22.2 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10-23.2 del RD-CAFTA).

Informes de expertos: sin perjuicio de la designación de otro tipo de expertos cuando lo autoricen las reglas de arbitraje aplicables, un tribunal, a petición de una parte contendiente o por iniciativa propia, a menos que las partes contendientes no lo acepten, podrá designar uno o más expertos para informar por escrito cualquier cuestión de hecho relativa a asuntos ambientales, de salud, seguridad u otros asuntos científicos que haya planteado una parte contendiente en un proceso, de acuerdo a los términos y condiciones que acuerden las partes contendientes (Art.10.23 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.24 del RD-CAFTA).

Acumulación de Procedimientos: en los casos en que se hayan presentado a arbitraje dos o más reclamaciones por separado y las reclamaciones planteen en común una cuestión de hecho o de derecho y surjan de los mismos hechos o circunstancias, cualquier parte contendiente podrá tratar de obtener una orden de acumulación, de conformidad con el acuerdo de todas las partes contendientes respecto de las cuales se pretende obtener la orden de acumulación (Art.10.24 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.25 del RD-CAFTA).

Laudos: cuando un Tribunal dicte un laudo definitivo desfavorable al demandado, el tribunal podrá otorgar, por separado o en combinación, únicamente: (a) daños pecuniarios y los intereses que procedan; (b) restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que el demandado podrá pagar daños pecuniarios, más los intereses que procedan en lugar de la restitución. Un tribunal podrá conceder las costas y honorarios de abogados de conformidad con esta Sección y con las reglas de arbitraje aplicables (Art.10.25.1 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26.1 del RD-CAFTA). No se permite el pago de daños punitivos (Art.10.25.3 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26.3 del RD-CAFTA).

Debida Ejecución de Laudos: cada Parte dispondrá la debida ejecución de un laudo en su territorio (Art.10.25.7 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26.7 del RD-CAFTA). Cuando el demandado incumpla o no acate un laudo definitivo, se establecerá un grupo arbitral de conformidad con el Mecanismo de Solución de Controversias Estado – Estado del Tratado (Solicitud de un grupo arbitral). La Parte solicitante podrá invocar dichos procedimientos para lograr una determinación en el sentido de que el incumplimiento o desacato de los términos del laudo definitivo es contrario a las obligaciones de este Tratado; y una recomendación en el sentido de que el demandado acate o cumpla el laudo definitivo (Art.10.25.8 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26.8 del RD-CAFTA). Una parte contendiente podrá recurrir a la ejecución de un laudo arbitral de conformidad con el Convenio del CIADI, la Convención de Nueva York, o la Convención Interamericana (Art.10.25.9 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.26.9 del RD-CAFTA).

Órgano de Apelación: ambos Tratados establecen que si entre las Partes se pusiera en vigencia un Tratado separado en el que se estableciere un órgano de apelación con el propósito de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos de comercio internacional o de inversión, para conocer controversias de inversión, las Partes procurarán alcanzar un acuerdo que tendría tal órgano de apelación para la revisión de los laudos dictados (Art.10.19.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.20.10 del RD-CAFTA).

Sección C: Definiciones

La Sección C relativa a definiciones (Art.10.27 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.10.28 del RD-CAFTA) cubre los siguientes términos: acuerdo de inversión, autorización de inversión, Centro, Convención de Nueva York, Convención Interamericana, Convenio del CIADI, demandado, demandante, empresa, empresa de una Parte, inversión, inversionista de un país que no sea Parte, inversionista de una Parte, moneda de libre uso, parte contendiente, partes contendientes, Parte no contendiente, Reglas de Arbitraje del CNUDMI, , Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, Secretario General y tribunal. El TLC Chile – Estados incluye también una definición del término “monopolio”, mientras que el RD-CAFTA incluye una definición de los términos “información protegida” y “nacional”.

Los términos “inversión” e “inversionista” son los dos elementos clave en el ámbito del Capítulo sobre Inversión. Son los dos parámetros que identifican cuál inversión y cuál inversionista se beneficiará de lo se dispone en el Capítulo. Ambos Tratados definen “inversión” como todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión. Mientras que en el TLC Chile – Estados Unidos se establece que algunas formas de deuda como bonos, obligaciones y pagarés a largo plazo es más probable que tengan características de inversión, y otras formas de deuda, tales como obligaciones de pago próximas a caducar y los recursos que son producto de la venta de mercancías y servicios, son menos probables de tener esas características (Nota 10 de pié de página en TLC Chile – Estados Unidos), el RD-CAFTA estipula que reclamos de pago que son de vencimiento inmediato y que son el resultado de la venta de mercancías o servicios, no son inversiones (Nota 9 de pié de página en el RD-CAFTA). Ambos Tratados incluyen la misma definición para el término “inversionista de una Parte”, que incluye a personas naturales o jurídicas que intentan realizar, están realizando o han realizado una inversión en el territorio de otra Parte. Ambos Tratados también especifican que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.

Anexos al Capítulo de Inversión

Derecho internacional consuetudinario: las Partes confirman su común entendimiento de que el “derecho internacional consuetudinario” referido de manera general y específica en los Artículos relativos a nivel mínimo de trato y expropiación e indemnización, resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal. Con respecto al Artículo sobre nivel mínimo de trato, el derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen a los derechos e intereses económicos de los extranjeros (Anexo 10-A del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-B del RD-CAFTA).

Deuda pública: la reprogramación de las deudas de Chile y de los países de América Central adeudadas a Estados Unidos y la reprogramación de sus deudas con acreedores en general, no estarán sujetas a ninguna disposición de la Sección A, exceptuando lo relativo a trato nacional y a trato de NMF (Anexo 10-B del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-A del RD-CAFTA).

Expropiación: la determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso a caso, que considere entre otros factores: el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión; y el carácter de la acción gubernamental. En el Anexo también se estipula que salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente (Anexo 10-D del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-C del RD-CAFTA).

Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje: ambos Tratados estipulan que un inversionista de Estados Unidos no podrá someter a arbitraje de conformidad con la Sección B una reclamación en el sentido de que Chile o un país de Centroamérica ha violado una obligación establecida en la Sección A (o en el Anexo 10-F en el caso del TLC Chile – Estados Unidos) si el inversionista o la empresa, respectivamente, ha alegado esa violación de una obligación establecida en la Sección A (o en el Anexo 10-F en el caso del TLC Chile – Estados Unidos) en procedimientos ante un tribunal judicial o administrativo de Chile (Anexo 10-E del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-E del RD-CAFTA). El TLC Chile – Estados Unidos incluye lo mismo en el caso de un acuerdo de inversión o una autorización de inversión (TLC Chile – Estados Unidos Anexo 10-E, 1.b). Para mayor certeza, ambos Tratados estipulan que si un inversionista de Estados Unidos elige presentar una reclamación del tipo descrito en el Anexo sobre Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje ante un tribunal judicial o administrativo de Chile, esa elección será definitiva y el inversionista no podrá posteriormente someter la reclamación a arbitraje de conformidad con la Sección B (Anexo 10-E,2 del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-E,2 del RD-CAFTA).

Órgano de Apelación o Mecanismo Similar: en el TLC Chile – Estados Unidos (Anexo 10-H), se estipula que después de tres años a partir de la entrada en vigencia del Tratado, las Partes considerarán el establecimiento de un órgano bilateral de apelación o un mecanismo similar para revisar los laudos dictados en arbitrajes iniciados después del establecimiento del órgano de apelación o mecanismo similar. En el RD-CAFTA (Anexo 10-F) se estipula que durante un plazo de tres meses desde la fecha de entrada en vigencia del Tratado, la Comisión establecerá un Grupo de Negociación para desarrollar un órgano de apelación o un mecanismo similar para revisar los laudos dictados por los tribunales de conformidad con el Capítulo de Inversión. Tal órgano de apelación o mecanismo similar será designado para dar coherencia a la interpretación de las disposiciones sobre inversión del Tratado. La Comisión deberá indicar al Grupo de Negociación que tome en consideración los siguientes aspectos, entre otros: la naturaleza y composición del órgano de apelación o mecanismo similar; el ámbito de aplicación y los estándares de revisión; transparencia de los procedimientos del órgano de apelación o mecanismo similar; el efecto de las decisiones del órgano de apelación o mecanismo similar; la relación del examen por un órgano de apelación o mecanismo similar con las reglas arbitrales que puedan ser seleccionadas y la relación del examen por un órgano de apelación o mecanismo similar con la legislación doméstica existente y el derecho internacional sobre la ejecución de laudos arbitrales. La Comisión instruirá al Grupo de Negociación para que, en un período de un año desde el establecimiento del Grupo de Negociación, éste provea a la Comisión un borrador de enmienda del Acuerdo que establezca el órgano de apelación o mecanismo similar.

Entrega de Documentos a una parte de Conformidad con la Sección B: este Anexo ofrece las direcciones físicas donde pueden entregarse anuncios y otros documentos relativos a controversias (Anexo 10-G del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo 10-G del RD-CAFTA).

Disposiciones Especiales de Solución de Controversias: el Anexo 10-C del TLC Chile – Estados Unidos estipula que cuando un demandante presente una reclamación alegando que Chile ha violado una obligación de la Sección A, distinta a la obligación de NMF, que surja de la imposición de medidas restrictivas con respecto a pagos y transferencias, se aplicará la sección B pero bajo ciertas condiciones. Por ejemplo, un demandante podrá presentar una reclamación sólo después de un año a partir de los hechos que le dieren origen a la reclamación.

DL 600: el Anexo 10-F del TLC Chile – Estados Unidos estipula que un inversionista de Estados Unidos o a una inversión cubierta que sea una parte en un contrato de inversión de conformidad con el Estatuto de la Inversión Extranjera, Decreto Ley 600 de 1974, Decreto Ley 600 de 1974, recibirá el mejor de los tratos exigidos de conformidad con el Tratado o de conformidad con un contrato de inversión.

Tratamiento en Caso de Contienda: el Anexo 10-D del RD-CAFTA estipula que ningún inversionista podrá someter a arbitraje de conformidad con la Sección B del Capítulo de Inversión una reclamación alegando que Guatemala ha violado el Artículo 10.6.2 como resultado de un movimiento armado o una contienda civil y que el inversionista o la empresa del inversionista ha incurrido en pérdida o daño por razón de o en consecuencia de tal movimiento o contienda. Una disposición similar existe para inversionistas de Guatemala con respecto a otras Partes.


Capítulo 9 Capítulo 11

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