Tanto en el TLC Chile – Estados Unidos como en el RD-CAFTA, el Capítulo referente a Comercio Transfronterizo de Servicios cubre las modalidades 1 y 2 de comercio de servicios, denominadas transacciones de servicios transfronterizos y consumo fuera del territorio de la Parte (cuando el consumidor del servicio viaja a oto país para adquirir el servicio). La prestación de servicios mediante inversión (que incluye la modalidad 3 o presencia comercial) se trata en el Capítulo Diez sobre Inversión en ambos Tratados, mientras que la modalidad 4, o Entrada Temporal de Personas de Negocios se cubre en el Capítulo Catorce (TLC Chile – Estados Unidos).

Hay una gran similitud entre los dos Tratados en relación con el Capítulo sobre Comercio Transfronterizo de Servicios en cuanto a la esencia de los Artículos. No obstante, existen también algunas diferencias notables, particularmente en cuanto al alcance de las obligaciones para los proveedores de servicios profesionales, así como algunas diferencias estructurales en el tratamiento de los anexos del Capítulo.

Ambos Tratados contienen los mismos once Artículos básicos sobre Ámbito de Aplicación y Cobertura, Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, Presencia Local, Medidas Disconformes, Acceso a Mercado, Transparencia en el Desarrollo y Aplicación de las Regulaciones, Reglamentación Nacional, Reconocimiento Mutuo, Implementación, Denegación de Beneficios y Definiciones. El RD-CAFTA contiene un Artículo adicional sobre Transferencias y Pagos.

En ambos Tratados existe un Anexo sobre Servicios Profesionales al Capítulo sobre Comercio Transfronterizo de Servicios, en el cual se incluyen disposiciones para elaborar normas profesionales, otorgamiento de licencias temporales y revisión. Además, en el TLC Chile – Estados Unidos, este Anexo incluye secciones específicas sobre Consultores Jurídicos Extranjeros y Otorgamiento de Licencias Temporales para Ingenieros. En ambos Tratados hay un texto sobre Servicios de Envío Urgente, que en el RD-CAFTA toma la forma de un Artículo, y de un anexo adicional en el TLC Chile – Estados Unidos.

En síntesis, el TLC Chile – Estados Unidos contiene doce Artículos además de dos Anexos en lo relativo al Comercio Transfronterizo de Servicios, mientras que el texto del RD-CAFTA contiene catorce Artículos y dos Anexos. Las similitudes entre los dos Tratados son más importantes que las diferencias.

Ámbito de Aplicación y Cobertura: dispuesto en términos idénticos en ambos textos (Art.11.1 en ambos Tratados), se definen las medidas cubiertas bajo el ámbito del Capítulo de comercio transfronterizo En ambos casos las medidas cubiertas comprenden a aquellas mantenidas por gobiernos y autoridades de nivel central, regional o local. Exentas del ámbito de cobertura del Capítulo se encuentran:

• los servicios financieros (que se tratan en el Capítulo sobre Servicios Financieros)
• los servicios aéreos (fuera de los servicios de reparación y mantenimiento de aeronaves y los servicios aéreos especializados)
• la contratación pública (que se trata en el Capítulo sobre Contratación Pública)
• los subsidios o donaciones

En ambos Tratados existe un Artículo que indica que las disposiciones sobre Acceso a los Mercados (Art.11.4), Transparencia en el Desarrollo y Aplicación de las Regulaciones (Art.11.7) y Reglamentación Nacional (Art.11.8) se aplican también a los servicios prestados por un inversionista tal como se define en el Capítulo sobre Inversión.

El Capítulo no se aplica a servicios prestados por los gobiernos bajo términos no comerciales y no competitivos. Tampoco cubre ningún aspecto relativo a empleo o acceso a los mercados laborales.

Trato Nacional: idéntico en ambos Tratados (Art.11.2), se estipulan los requisitos otorgados para los proveedores de servicios de la otra Parte que serán “no menos favorables que los que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios proveedores de servicios”. Esto comprende el trato a proveedores de servicios tanto en el momento en que ingresan al mercado como después de haberlo hecho dentro del territorio de una Parte. Contrario a lo que dispone el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC, esta obligación es de aplicación general e incondicional.

Trato de Nación Más Favorecida: idéntico en ambos Tratados (Art.11.3), estipula los requisitos otorgados para los proveedores de servicios de la otra Parte que serán “no menos favorables que los que otorgue, en circunstancias similares, a un país que no sea Parte”.

Acceso a los Mercados: idéntico en ambos Tratados (Art.11.4), estipula los cuatro tipos de medidas cuantitativas que a las Partes no se les permite mantener contra proveedores de servicios de otras Partes, así como tipos específicos de medidas legales que a las Partes no se les permite usar para restringir a los proveedores de servicios de las otras Partes. Estas cinco medidas son las mismas que se encuentran en el Artículo XVI del GATS de la OMC.

Presencia Local: idéntico en ambos Tratados (Art.11.5), estipula una prohibición para fijar requisitos para el establecimiento de una oficina de representación comercial (en la forma de una oficina de representación o empresa) como condición para suministrar servicios transfronterizos. Esto garantiza de manera efectiva la libertad de servicios comerciales transfronterizos.

Medidas Disconformes: idéntico en ambos Tratados (Art.11.6), concede el mantenimiento de medidas disconformes (o reservas a las disciplinas básicas estipuladas en el Capítulo sobre Comercio Transfronterizo de Servicios tal como se dispone en los Arts. 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5). Esas medidas disconformes podrán ser mantenidas por:

• el gobierno de nivel central
• el gobierno de nivel regional
• el gobierno de nivel local.

Las medidas disconformes que se mantengan en los primeros dos niveles de gobierno deberán ser especificadas en un anexo de los Tratados (Anexo I del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo I del RD-CAFTA), mientras que las medidas disconformes mantenidas en el gobierno de nivel local no tienen que estipularse en un anexo.

Una categoría adicional de medidas disconformes (para las cuales las disciplinas básicas del Tratado no se aplican) podrá ser dispuesta en otro anexo (Anexo II del TLC Chile – Estados Unidos y Anexo II del RD-CAFTA). Estas medidas, que pueden aplicarse a los sectores, sub-sectores o a las actividades de servicios, constituyen efectivamente excepciones permanentes del Tratado.

Transparencia en el Desarrollo y Aplicación de Regulaciones: idéntico en ambos Tratados (Art.11.7), estipula varios requisitos de procedimiento con respecto a los procesos para desarrollar y aplicar regulaciones. Estos incluyen el requisito de que cada Parte establezca mecanismos adecuados para responder a las consultas referentes a sus regulaciones, para que responda por escrito los comentarios recibidos con respecto a las regulaciones propuestas en el momento de su adopción, y un periodo de tiempo razonable entre la publicación de las regulaciones y la fecha en que entran en vigencia.

Reglamentación Nacional: idéntico en ambos Tratados (Art.11.8), reproduce parte del texto del Artículo VI sobre Reglamentación Nacional del AGCS de la OMC (párrafos VI3 y VI4) con algunos ajustes. El Artículo estipula que las Partes deben suministrar información referente al estado de la solicitud que espera la autorización para prestar un servicio, así como el requisito de que toda medida que una Parte adopte o mantenga se fundamente en “criterios objetivos y transparentes” y que “no sean más gravosos de lo necesario para asegurar la calidad del servicio”.

Reconocimiento Mutuo: idéntico en ambos Tratados (Art.11.9), estipula la posibilidad de que las Partes puedan reconocer la “educación o experiencia obtenidas, los requisitos cumplidos o las licencias o certificados otorgados en un determinado país”. Ese reconocimiento podrá efectuarse mediante armonización, a travès de un Tratado mutuo o convenido de forma autónoma. Las Partes también deben otorgarse la oportunidad entre sí y tratar de cumplir con los requisitos establecidos mediante Tratados de reconocimiento mutuo con terceros países.

Implementación: similar en ambos Tratados (Art.11.10 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.11.11 del RD-CAFTA), obliga a las partes a que se consulten anualmente para revisar la implementación del Capítulo sobre Comercio Transfronterizo de Servicios y otros asuntos que sean de mutuo interés. En el TLC Chile – Estados Unidos, hay un párrafo adicional que no se encuentra en el RD-CAFTA, mediante el cual se obliga a las Partes a realizar consultar relativas a determinar la factibilidad de “remover cualquier requisito que se mantenga de ciudadanía o residencia permanente para la concesión de licencias o certificados a los proveedores de servicios de cada Parte”.

Transferencias y pagos: es una disposición que se encuentra únicamente en el texto del RD-CAFTA (Art.11.10), mediante la cual se obliga a las Partes a permitir que todas las transferencias y pagos relacionados con el suministro transfronterizo de servicios se haga libremente y sin demora, utilizando una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente. Un Artículo similar aunque no idéntico sobre Transferencias (Art.10.8) se encuentra en el Capítulo de Inversión de ambos Tratados.

Denegación de Beneficios: en ambos Tratados se encuentran disposiciones similares (Art.11.11 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.11.12 del RD-CAFTA), estableciéndose en el Artículo las condiciones bajo las cuales los proveedores de servicios de las Partes pueden beneficiarse con el Tratado. Esto es similar a la disposición sobre las reglas de origen para el comercio de mercancías. Básicamente, los beneficios pueden denegarse cuando:

• el servicio está siendo suministrado por una empresa propiedad de o controlada por personas de un país que no sea Parte, y

• la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio de ninguna parte.

Adicionalmente, los beneficios podrán denegarse cuando el servicio está siendo suministrado por una empresa propiedad de, o controlada por un país que no sea Parte cuando la Parte que deniegue los beneficios no mantiene relaciones diplomáticas con el país que no es Parte o mantiene medidas que no permiten que se realicen transacciones con empresas del país que no es Parte.

Definiciones: casi idéntico en ambos Tratados (Art.11.12 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.11.14 del RD-CAFTA), se establecen las mismas definiciones para los siguientes términos:

• comercio transfronterizo de servicios o suministro transfronterizo de un servicio
• empresa
• empresa de una Parte
• servicios profesionales
• proveedor de servicios de una parte
• servicios aéreos especializados

Anexo sobre Servicios Profesionales: similar en ambos Tratados (Anexo 11.9), estipula las disposiciones que son específicas para los servicios profesionales en las áreas de:

• elaboración de normas profesionales
• licencias temporales
• revisión

El objetivo de estas disposiciones es facilitar la elaboración de normas y criterios aceptables mutuamente para conceder licencias y certificaciones de proveedores de servicios profesionales de otras Partes. La revisión de la implementación de esas disposiciones deberá realizarse en ambos casos por lo menos una vez cada tres años.

Adicionalmente, el TLC Chile – Estados Unidos ofrece un texto que no está contenido en el RD-CAFTA mediante el cual se requiere que la Comisión sobre Servicios también revise los diferentes enfoques en la reglamentación que existan entre las partes, y que formule asuntos relacionados con la elaboración de normas internacionales relacionadas con servicios profesionales.

El TLC Chile – Estados Unidos también contiene dos secciones sobre Consultores Jurídicos Extranjeros e Otorgamiento de Licencias Temporales para Ingenieros dentro de este Anexo, que no se encuentran en el RD-CAFTA. Estas secciones tienen como objetivo facilitar la práctica de estos dos servicios profesionales en el territorio de la otra Parte. Deberán establecerse programas de trabajo con el fin de elaborar procedimientos comunes para la autorización de Consultores Jurídicos Extranjeros y para el otorgamiento de licencias temporales para Ingenieros extranjeros. Los correspondientes órganos profesionales deberán ser consultados e involucrados en este proceso.

El TLC Chile – Estados Unidos también contiene un Apéndice al Anexo 11.9 con relación a Servicios Profesionales donde se especifica que los derechos y obligaciones de la Sección sobre el Otorgamiento de Licencias Temporales para Ingenieros se aplican a Chile con respecto a los ingenieros civiles y a todas las especialidades de la ingeniería que Chile pueda designar.

Servicios de Envío Urgente: similar en ambos Tratados, pero diferentes en cuanto a forma. En el TLC Chile – Estados Unidos este texto se encuentra en el Anexo 11.6 (titulado Servicios de Envío Urgente), mientras que en el RD-CAFTA está incluido como Artículo 11.13 (titulado Compromisos Específicos, con un subtítulo sobre Servicios de Envío Urgente). El texto coloca los Servicios de Envío Urgente explícitamente bajo el ámbito del Tratado, define esos servicios, y estipula que las Partes deben mantener el nivel vigente de apertura de acceso a mercados para esos servicios.

Disposiciones adicionales confirman la intención de las Partes de no destinar los ingresos de sus monopolios postales para beneficiar los servicios de envío urgente. El RD-CAFTA contiene un texto adicional (Art.11.13.1.(d)) donde se estipula que las Partes con monopolio en cuanto a la prestación de servicios postales, no abusarán de su posición monopolística para competir en el suministro de servicios de envío urgente. Compromisos similares al respecto se mencionan en las Listas de las partes del RD-CAFTA.

Anexo 11.13 sobre Compromisos Específicos: el Capítulo del RD-CAFTA sobre Comercio Transfronterizo de Servicios contiene un Anexo relativo a Compromisos Específicos (Anexo 11.13) con secciones relativas a Costa Rica (Sección A) y a la República Dominicana (Sección B) en las cuales estos dos países formalizan su compromiso de revocar un régimen existente en el área de derecho contractual y promulgar un régimen legal nuevo aplicable a contratos de representación, distribución o fabricación (en el caso de Costa Rica) o cualquier contrato cubierto firmado posteriormente a la entrada en vigencia del Tratado (para la República Dominicana). Para Costa Rica, esto se refiere a la Ley No. 6209 y Ley 3284, mientras que para República Dominicana esto se refiere a la Ley No. 173. En cada país, el nuevo régimen deberá conformarse a ciertas condiciones específicas dispuestas en el Anexo.