El Capítulo Veintitrés del TLC Chile – Estados Unidos y el Capítulo Veintiuno del RD-CAFTA, relativos a excepciones tienen la misma estructura básica.

Las disposiciones que tiene cada uno sobre excepciones son también virtualmente las mismas en cuanto a contenido sustancial.

Excepciones Generales: el párrafo 1 tanto del Artículo 23.1 del TLC Chile – Estados Unidos como del Artículo 21.1 del RD-CAFTA incorporan y hacen parte del respectivo Tratado, el Artículo XX del GATT 1994 y sus notas interpretativas, mutatis mutandis, para los efectos de los Capítulos Tres al Siete relativos a mercancías en los respectivos Tratados. Esto significa que, sujeto a la condición de que tales medidas no son aplicadas en una forma que pudiera constituir discriminación arbitraria o injustificable entre países donde prevalecen las mismas condiciones, o una restricción velada al comercio internacional, nada en los Capítulos mencionados anteriormente relativos a mercancías se considerará como obstáculo para evitar que una Parte del respectivo Tratado adopte o haga cumplir el tipo de medidas descritas en el Artículo XX del GATT. En ambos Capítulos se establece que las respectivas Partes entienden que las medidas a que se refiere el Artículo XX (b) del GATT, así incorporadas, incluyen las medidas medioambientales necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o preservar la vida vegetal y que el Articulo XX(g) aplica a medidas relacionadas con la conservación de recursos naturales vivos y no vivos agotables.

El párrafo 2 tanto del Artículo 23.1 del TLC Chile – Estados Unidos como del Artículo 21.1 del RD-CAFTA incorporan y hacen parte del respectivo TLC el Artículo XIV del GATS 1994 y sus notas interpretativas, mutatis mutandis, para los efectos de los respectivos Capítulos once, trece y quince (TLC Chile – Estados Unidos) o catorce (RD-CAFTA) en relación con el comercio de servicios, telecomunicaciones y comercio electrónico. Esto significa que, sujeto a la condición de que tales medidas no son aplicadas en una forma que pudiera constituir discriminación arbitraria o injustificable entre países donde prevalecen las mismas condiciones, o una restricción velada al comercio de servicios, nada en los Capítulos mencionados anteriormente relacionados con servicios se considerará como obstáculo para evitar que una Parte del respectivo TLC adopte o haga cumplir el tipo de medidas enumeradas en el Artículo XIV del GATS (que son similares pero no las mismas que las del Artículo XX del GATT).

Al incorporar estas disposiciones de la OMC, ellas entran a formar parte de los respectivos Tratados de Libre Comercio, así como también se hacen obligatorias y sujetas a resolución de conflictos según el TLC.

Seguridad Esencial: el Artículo 23.2 del TLC Chile – Estados Unidos y el Artículo 21.2 del RD-CAFTA especifican que ninguna disposición de los respectivos Tratados se interpretará en el sentido de obligar a una Parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses esenciales en materia de seguridad, o impedirá a una Parte que aplique cualquier medida que considere necesaria para proteger estos intereses. El TLC Chile – Estados Unidos le da cabida a la excepción de interés esencial especificando que nada en el Tratado se interpretará en el sentido de impedir que una Parte aplique las medidas que considere necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas con respecto al mantenimiento y restauración de la paz y la seguridad internacionales. El RD-CAFTA no prevé ninguna referencia a la Carta de la ONU.

Tributación: ambos Capítulos establecen el alcance según el cual las reglas y disciplinas de los respectivos Tratados, son aplicables o regulan a las medidas tributarias (Art.23.3 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.21.3 del RD-CAFTA). Ambos Artículos estipulan excepciones en materia de medidas tributarias con ciertas salvedades y/o condiciones. Por lo tanto, en algunos casos sí se aplican a las medidas tributarias otras disciplinas del TLC, por ejemplo:

• trato nacional en el caso de acceso al mercado en materia de mercancías;

• trato nacional y de nación más favorecida (NMF) (Capítulos sobre Inversión, Comercio Transfronterizo de Servicios, y Servicios Financieros);

• requisitos de desempeño (Capítulo de Inversión);

• expropiación (Capítulo de Inversión).

El párrafo 1 tanto del Artículo 23.3 del TLC Chile – Estados Unidos como del Artículo 21.3 del RD-CAFTA disponen que nada en los respectivos Tratados de Libre Comercio se aplicará a medidas tributarias, salvo lo que se especifique en el respectivo Artículo.

El párrafo 2 en ambos Artículos estipula que nada de lo dispuesto en el respectivo Tratado afectará los derechos y obligaciones de una Parte que se deriven de cualquier convenio tributario. Las autoridades competentes en materia tributaria tienen la responsabilidad exclusiva de determinar si existe alguna contradicción entre el respectivo Tratado y el convenio tributario en cuestión, prevaleciendo este último sobre el Tratado comercial en caso de conflicto.

No obstante esta excepción básica en el párrafo 2 en relación con los derechos y las obligaciones derivados de un convenio tributario, ciertas disposiciones relativas a trato nacional y al acceso al mercado para mercancías contempladas en el respectivo Tratado de Libre Comercio sí se aplican a las medidas tributarias (una excepción a la excepción). El párrafo 3(a) estipula que la obligación de trato nacional establecida en el TLC con respecto a mercancías (Artículo 3.2, el cual incorpora por referencia el Artículo III del GATT y los Acuerdos sucesivos) es aplicable a medidas tributarias en el mismo grado que el Artículo III del GATT. El párrafo 3(b) estipula que las prohibiciones a los impuestos de exportación en el TLC (Art.3.13 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.3.10 del RD-CAFTA) son aplicables a las medidas tributarias.

Sujeto a la excepción básica para los convenios tributarios, el trato nacional y las disposiciones sobre nación más favorecida en los respectivos Capítulos sobre servicios e inversión, son aplicables a ciertos tipos específicos de medidas tributarias, nuevamente, con condiciones/excepciones adicionales adjuntas a las mismas.

El párrafo 4(a) estipula que las disposiciones de trato nacional en el Artículo 11.2 del Capítulo relativo a comercio transfronterizo de servicios y en el Artículo 12.2 del Capítulo sobre servicios financieros, se aplicarán a las medidas tributarias sobre la renta, ganancias de capital o sobre el capital imponible de las empresas en lo que se refiere a la adquisición o el consumo de servicios específicos, excepto que nada en el párrafo 4(a) impedirá a una Parte de condicionar la recepción de una ventaja o que se continúe recibiendo la misma referente a la adquisición o consumo de servicios específicos, al requisito de suministrar el servicio en su territorio. De esta manera, los impuestos a las instituciones financieras sobre el capital, o un impuesto sobre el ingreso por concepto de primas a las empresas aseguradoras estarían cubiertos por la estipulación de trato nacional. Además, una Parte podrá imponer un requisito de desempeño para la prestación de un servicio como condición para poder recibir un incentivo de inversión.

El párrafo 4(b) estipula que lo dispuesto sobre el trato nacional y el trato de NMF en los Capítulos sobre inversión, comercio transfronterizo de servicios y servicios financieros, es aplicable a todas las medidas tributarias, salvo aquellas sobre la renta, ganancias de capital o sobre el capital tributable de las empresas, impuestos sobre el patrimonio, sucesiones, donaciones y las transferencias con salto de generación (generation-skipping transfers).

Tanto la sección 4(a) como la sección 4(b) están sujetas al párrafo 2, lo cual implica que si existe alguna contradicción entre el TLC y lo dispuesto sobre convenio tributario, prevalecerá este último.

El párrafo 4(a) y el párrafo 4(b) no se aplican a:

• las obligaciones de NMF en convenios tributarios;

• medidas disconformes (es decir, reservas) listadas en los Anexos de la Parte, nuevas medidas tributarias dirigidas a una imposición de impuestos más equitativa y efectiva que no discrimine arbitrariamente o anule y menoscabe los beneficios del TLC;

• la adopción o ejecución de cualquier medida tributaria encaminada a asegurar una aplicación y recaudación de impuestos más equitativa y efectiva (según lo permitido por el Artículo XIV(d) del GATS);

• una disposición que condicione la recepción, o la recepción continua de una ventaja con relación a las contribuciones a, o a los ingresos de, pensiones fiduciarias o planes de pensión, sobre el requerimiento que la Parte mantenga jurisdicción continua sobre la pensión fiduciaria o el plan de pensión.

Además, el párrafo 4(i) del Artículo 23.3 del TLC Chile – Estados Unidos estipula que las disposiciones de trato nacional y trato de nación más favorecida en los Capítulos sobre servicios e inversión de este Tratado, no aplican a ningún impuesto indirecto aplicado a primas de seguros adoptado por Chile siempre que dicho gravamen, si es aplicado por Estados Unidos, esté cubierto por ciertas disposiciones relativas medidas disconformes.

Asimismo, sujeto a lo dispuesto sobre excepciones básicas en los convenios tributarios, las disposiciones en el respectivos Capítulo de Inversión relativas a requisitos de desempeño y a expropiación e indemnización, así como a arbitraje (con ciertas condiciones adicionales), son aplicables a las medidas tributarias.

El párrafo 5 dispone que la respectiva prohibición establecida en el Capitulo de Inversión relativa a los requisitos de desempeño como condición para recibir una ventaja (es decir, un incentivo) se aplica a las medidas tributarias, sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes de conformidad con el párrafo 3 (el cual abarca trato nacional y el acceso al mercado en materia de mercancías). Esto significa que las ventajas (incentivos) ofrecidos como una exención tributaria para mercancías, están sujetas a lo que indique el Artículo sobre requisitos de desempeño. Por lo tanto, esto se aplica a los impuestos sobre las ganancias del capital, ingresos, ventas, e impuestos sobre el valor agregado. El párrafo 5 está sujeto al párrafo 2, lo que significa que si existiera una contradicción entre el TLC y las disposiciones de un convenio tributario, el convenio tributario prevalecerá.

El párrafo 6 indica que la disposición sobre expropiación y compensación del Capítulo de inversión se aplica a las medidas tributarias. No obstante, ningún inversionista podrá invocar lo dispuesto sobre expropiación en el Capítulo de inversión como fundamento de una reclamación basada en los procedimientos de solución de controversias Inversionista-Estado cuando se haya determinado que la medida tributaria no constituye una expropiación. Esta determinación la hacen las autoridades fiscales en el país que impone la medida. Si las autoridades competentes no acuerdan examinar el asunto o si, habiendo acordado examinarlo no convienen en estimar que la medida no constituye una expropiación, dentro de un plazo de seis meses después de que se les haya sometido el asunto, el inversionista podrá someter su reclamación a arbitraje, de conformidad con el mecanismo de solución de controversias inversionista - Estado.

Medidas de Balanza de Pagos para el Comercio de Mercancías: ambos Capítulos disponen que cuando una Parte decida imponer medidas sobre el comercio de mercancías por razones de balanza de pagos, solamente lo hará cumpliendo con sus obligaciones con la OMC (de conformidad con el GATT 1994, la Declaración de 1979 y el Entendimiento sobre Balanza de Pagos). Al adoptar tales medidas, la Parte consultará inmediatamente con la otra(s) Parte(s) del respectivo Tratado (Art.23.4 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.21.4 del RD-CAFTA).

Divulgación de Información: ambos Capítulos especifican que ninguna disposición del respectivo Tratado se interpretará en el sentido de exigir a una Parte que proporcione o permita el acceso a información cuya divulgación pudiera impedir hacer cumplir la ley (Art.23.5 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.21.5 del RD-CAFTA).

El Artículo 23.5 del TLC Chile – Estados Unidos dispone una excepción en lo referente a la divulgación de información, la cual seria contraria a la legislación de la Parte que protege la privacidad personal o los asuntos financieros o cuentas de clientes individuales de instituciones financieras. El Artículo 21.5 del RD-CAFTA se refiere más ampliamente al caso en el cual la divulgación de información confidencial fuera contraria al interés público, o que pudiera perjudicar el interés comercial legítimo de empresas particulares, sean públicas o privadas.

Definiciones: ambos Capítulos ofrecen la misma definición para un convenio tributario, valga decir, un convenio para evitar la doble tributación u otro Tratado o arreglo tributario internacional (Art.23.6 del TLC Chile – Estados Unidos y Art.21.6 del RD-CAFTA). Ambos Capítulos especifican que los impuestos y medidas tributarias no incluyen a un arancel aduanero o a las medidas listadas como excepciones de la definición de arancel aduanero.

Autoridades competentes: las autoridades competentes listadas por Chile en el Anexo 23.3 y para República Dominicana y los países de América Central en el Anexo 21.3 obviamente difieren.