EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL BINATIONAL
CONSTITUÉ EN VERTU DE L'ARTICLE 1904
DE L'ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN

P. QUINTAINE & SON LTD., PRYME PORK LTD.
et EARLE BAXTER TRUCKING LQ.;
CONSEIL CANADIEN DU PORC ET SES MEMBRES,

plaignants

c.

INTERNATIONAL TRADE ADMINISTRATION,
DÉPARTEMENT DU COMMERCE DES ÉTATS-UNIS,

défendeur

et

NATIONAL PORK PRODUCERS COUNCIL ET AUTRES,

intervenants

Membres:

Saul L. Sherman, président
Howard N. Fenton, III
Robert E. Lutz
Martin H. Freedman
W. Ian Binnie

Comparutions:

Joel K. Simon, Christopher M. Kane, pour P. Quintaine & Son
Ltd., Pryme Pork Ltd. et Earle Baxter Trucking LQ.;
William K. Ince, Michele C. Sherman, pour le Conseil
canadien du porc et ses membres.

Edward Reisman, Stephen J. Powell, pour l'International
Trade Administration, Département du Commerce des États-Unis

Paul C. Rosenthal, pour le National Pork Producers Council
et autres.

TABLE OF CONTENTS

INTRODUCTION

CRITÈRES D'EXAMEN

POSITIONS DES PARTIES

ANNULATION DE LA SOUS-CATÉGORIE DES TRUIES ET VERRATS

Rejet, par le Département, des critères énoncés dans l'espèce Diversified Products

Les mémorandums du Département

Le mémorandum de 1992

Le mémorandum de 1993

LE REJET D'UNE SOUS-CATÉGORIE POUR LES PORCELETS SEVRÉS

CONCLUSION

AVIS DU GROUPE SPÉCIAL

INTRODUCTION

Il est demandé au groupe spécial binational d'examiner les conclusions finales du sixième examen annuel effectué par le Département du Commerce (le Département) aux termes de son ordonnance de droits compensateurs visant les porcs vivants originaires du Canada. ¹ Les requérants contestent le refus du Département de considérer séparément les porcs les plus âgés et les plus lourds (truies et verrats) et une catégorie de jeunes porcs (les porcelets sevrés) visée par l'ordonnance. ² Dans toutes les périodes antérieures examinées pour lesquelles des taux distincts ont été calculés, le Département a estimé que ces catégories de porcs avaient fait l'objet de subventions nulles ou de minimis aux termes des programmes canadiens visés par les mesures de compensation, des subventions beaucoup plus faibles que les subventions versées pour l'ensemble de la catégorie ou sorte de marchandises.

Les requérantes sont P. Quintaine & Son Ltd. et Earl Baxter Trucking LQ (ci-après collectivement "Quintaine"), importateurs de truies et de verrats, et Pryme Pork Ltd. (Pryme), importateurs de porcelets sevrés. Appuyant Quintaine, le Conseil canadien du porc (le CCP) fait appel de l'annulation d'une sous-catégorie distincte pour les truies et verrats. En faveur de la décision du Département d'annuler le taux distinct applicable aux truies et verrats comparaît le National Pork Producers Council (le NPPC), requérant initial représentant la branche de production nationale.

La compréhension des questions soulevées ici requiert un examen des procédures antérieures pertinentes. ³ L'ordonnance initiale de droits compensateurs définissait la catégorie ou sorte de marchandises visée comme l'ensemble des porcs vivants originaires du Canada, à l'exception des truies et verrats destinés à la reproduction. 50 Fed.Reg. 25097 (le 7 juin 1985). ⁴ Cette définition est demeurée inchangée, et le champ de l'ordonnance comprend donc les truies et verrats, de même que les porcelets sevrés.

Durant le premier examen annuel, Quintaine, qui comparaissait pour la première fois, avait demandé que les truies et verrats soient exclus du champ de l'ordonnance ou, subsidiairement, qu'ils forment une sous-catégorie distincte (avec application d'un taux spécial) ou qu'un taux spécial soit appliqué à l'entreprise visée. 54 Fed.Reg. 651 (le 9 janvier 1989). Le NPPC ne s'est pas opposé à la demande d'établissement d'une sous-catégorie, et le Département fit droit à la demande, déclarant:

"Le Département dispose d'une grande latitude pour dire s'il convient ou non de différencier les produits au sein d'une catégorie ou sorte de marchandises. Il ne différencie les produits que dans des cas exceptionnels. Parmi les critères dont il tient compte, citons les suivants: la mesure dans laquelle le produit se qualifie comme sous-catégorie distincte au sein de la catégorie ou sorte de marchandises qui est considérée, et la mesure dans laquelle la subvention visant le produit diffère de la subvention visant les autres produits de la même catégorie ou sorte de marchandises". Conclusions provisoires, 53 Fed. Reg. 22189, p. 22190 (1988).

Cette sous-catégorie des truies et verrats a subsisté, sans contestation ni modification, dans tous les examens annuels qui ont suivi, jusqu'à l'actuel sixième examen annuel, où le Département décida, de sa propre initiative, de l'annuler.

Durant le quatrième examen annuel, Pryme, qui comparaissait pour la première fois, demanda un allégement semblable pour les porcelets sevrés -- exclusion du champ de l'ordonnance, établissement d'une sous-catégorie ou, subsidiairement, établissement d'un taux spécial pour l'entreprise visée. Le Département estima que le champ de l'ordonnance englobait les porcelets sevrés et décida de refuser l'allégement subsidiaire demandé, affirmant que la preuve versée dans le dossier ne permettait pas d'établir une sous-catégorie distincte pour les porcelets sevrés, ni un taux distinct. 56 Fed.Reg. 28531, p. 28536 (le 20 juin 1991). Après examen, le groupe spécial binational (le groupe spécial Porcs vivants IV) ordonna au Département d'établir une sous-catégorie pour les porcelets sevrés et de calculer un taux pour cette catégorie, eu égard à la preuve existante. ⁵

Durant le cinquième examen annuel, le Département estima de nouveau que, quant à Pryme et aux porcelets sevrés, la preuve versée dans le dossier était insuffisante. Conclusions finales, 56 Fed.Reg. 50560, p. 50564 (le 7 octobre 1991). Après renvoi au Département, celui-ci réexamina la preuve et, encore une fois, il la jugea insuffisante, puis le groupe spécial binational (le groupe spécial Porcs vivants V) confirma la décision du Département de refuser de traiter séparément les porcelets sevrés (en en faisant une sous-catégorie) et sa décision de ne pas accorder un traitement spécial à Pryme. USA-91-1904-04 (le 26 août 1992; le 11 juin 1993).

Dans ce sixième examen annuel, le Département a d'abord distribué des questionnaires en vue d'obtenir l'information nécessaire pour calculer un taux distinct applicable aux truies et verrats, et aussi un taux distinct applicable aux porcelets sevrés, puis, en octobre 1993, il publiait ses conclusions provisoires, dans lesquelles il proposait d'éliminer la sous-catégorie des truies et verrats et de refuser l'établissement de la sous-catégorie des porcelets sevrés. À l'appui de cette mesure projetée, et plus tard adoptée, le Département n'a pas prétendu que les faits pertinents avaient changé, mais il a invoqué des motifs juridiques et une note d'orientation interne en date du 13 juillet 1993, que le groupe spécial discute en détail ci-après. Le Département refusa aussi d'accorder aux entreprises un traitement spécial. Voir Porcs vivants VI, Conclusions provisoires, 58 Fed.Reg. 54112, p. 54113-114 (le 20 octobre 1993); Conclusions finales, 59 Fed.Reg. 12243, p. 12255-257 (le 16 mars 1994).

CRITÈRES D'EXAMEN

Les règles générales se rapportant aux critères d'examen que doit appliquer un groupe spécial du chapitre 19 tel que celui-ci sont maintenant bien connues, grâce à l'expérience acquise à la faveur de l'Accord de libre-échange Canada-États-Unis, et elles ne sont pas contestées. Le groupe spécial exerce le rôle du Tribunal de commerce international et celui de la Cour d'appel pour le Circuit fédéral, et il doit appliquer les normes et le droit positif (y compris le contexte législatif, la jurisprudence, etc.) que ces juridictions appliquent lorsqu'elles examinent une décision du Département d'appliquer des droits compensateurs. ⁶ Cela signifie en revanche que le groupe spécial doit juger illicite "toute décision, constatation ou conclusion qui, selon lui, n'est pas appuyée par une preuve substantielle dans le dossier ou n'est pas par ailleurs conforme au droit". 19 U.S.C.A. §1516a(b)(1)(B). Il n'appartient pas au groupe spécial d'imposer son propre jugement, et la seule question qu'il doit trancher est de savoir si la décision de l'organisme trouve appui dans les faits ou dans le droit. Pour être conforme au droit, il n'est pas nécessaire que l'interprétation donnée par l'organisme au texte législatif soit "la seule interprétation raisonnable ou celle que le tribunal aurait adoptée si la question avait d'abord été soulevée dans une instance judiciaire". American Lamb Co. v. United States, 785 F.2d 994, 1001 (Circuit fédéral, 1986); Texas Crushed Stone Co. v. United States, 35 F.3d 1535, 1539 (Circuit fédéral, 1994).

L'affaire devient un peu plus complexe lorsque, comme c'est le cas ici, l'organisme a suivi durant quelque temps une ligne de conduite, pour en adopter ensuite une autre. Il est clair que la décision de l'organisme de modifier sa ligne de conduite appelle une retenue certaine et que l'organisme n'est pas automatiquement, ni de façon permanente, enfermé dans sa position initiale:

"L'interprétation initiale donnée par l'organisme n'est pas sur-le-champ gravée dans la pierre".

Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 184-87 (1991) (citant Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837, 863 (1984)); Good Samaritan Hospital v. Shalala, 508 U.S. __, 113 S.Ct. 2151, 124 L.Ed.2d 368, 382-83 (1993); Wheatland Tube Corp v. United States, 841 F.Supp. 1222, 1229 (Tribunal de commerce international, 1993); Mantex v. United States, 841 F.Supp. 1290, 1303 (Tribunal de commerce international, 1993). En réalité, pour s'acquitter des fonctions que leur attribue la loi, les organismes administratifs requièrent la souplesse nécessaire qui leur permettra d'adapter leurs lignes de conduite en fonction de l'expérience acquise et de l'évolution des circonstances. Cf. Motor Vehicle Manufacturers Assoc. v. State Farm Mutual Auto Ins. Co., 463 U.S. 29, 42 (1983) (l'organisme "doit disposer d'une grande latitude pour adapter [ses] règles et lignes de conduite aux contraintes de l'évolution des circonstances", citant l'espèce Permian Basin Area Rate Cases, 390 U.S. 747, 784 (1968).

Néanmoins, il semble ressortir de la jurisprudence que la décision de l'organisme appelle une retenue moindre lorsque l'organisme modifie son interprétation de la loi qu'il est chargé d'appliquer:

"Lorsque l'interprétation donnée par l'organisme ne concorde pas avec son interprétation antérieure, la nouvelle interprétation appelle une retenue considérablement moindre qu'une interprétation qui a subi l'épreuve du temps".

I.N.S. v. Cardoza-Fonseca, 480 U.S. 421, 446 n.30 (1987) (citant l'espèce Watt v. Alaska, 451 U.S. 259, 273 (1981)).

Souvent, comme dans l'espèce I.N.S., le revirement de l'organisme est entériné. Par exemple, Good Samaritan, supra; British Steel PLC v. United States, Slip Op. 95-17, p. 119-20 (Tribunal de commerce international, 1995). Cf. Torrington Co. v. United States, 745 F.Supp. 718, 727 (Tribunal de commerce international, 1990) (où le Tribunal n'a constaté aucune entorse à la pratique antérieure), confirmé par 938 F.2d 1276 (Circuit fédéral, 1991). En revanche, les cours de justice n'hésitent pas à annuler la décision d'un organisme administratif de changer sa ligne de conduite lorsque les motifs invoqués par l'organisme sont jugés insuffisant dans les circonstances. Morton v. Ruiz, 415 U.S. 199 (1974); Shikoku Chemicals Corp. v. United States, 795 F.Supp. 417 (Tribunal de commerce international, 1992); cf. Secretary of the Interior v. California, 464 U.S. 312, 320 n.6 (1984). Dans de tels cas:

"Il est un principe de droit administratif selon lequel un organisme doit ou bien se conformer à ses normes et décisions antérieures, ou bien expliquer pourquoi, selon lui, il convient de s'en écarter".

Torrington, supra, 745 F.Supp., p. 727, et les précédents y mentionnés.

Il n'existe pas de règle mécanique permettant d'expliquer de manière automatique toutes les décisions de cette nature ou d'éliminer la nécessité de procéder à l'évaluation de chaque cas d'espèce. La présente affaire est inédite. En effet, l'organisme ne prétend pas que son revirement résulte de faits nouveaux ou de circonstances nouvelles, et la position antérieure de l'organisme a constamment été appliquée aux mêmes parties dans des procédures parallèles. ⁷

Le groupe spécial exprime l'avis, partagé ici par toutes les parties, selon lequel le critère énoncé dans l'espèce Mantex v. United States, supra, doit être observé. Le Département doit

". . . fournir une analyse complète et logique légitimant la modification de sa ligne de conduite antérieure...". 841 F.Supp., p. 1303.

En l'absence d'une telle analyse, on se trouve alors devant une mesure arbitraire que le présent groupe spécial, au même titre que les tribunaux des États-Unis, a pour tâche d'empêcher.

POSITIONS DES PARTIES

La requérante Quintaine et le CCP soutiennent que le revirement du Département est, pour plusieurs raisons, excessif et illicite. Tous deux affirment que la décision initiale de former une sous-catégorie était bien établie et avait subi l'épreuve du temps. Ils affirment que, même si la jurisprudence autorise la modification d'une politique administrative, les cours de justice ne sont pas alors forcées de montrer autant de retenue envers un organisme qui modifie une pratique de longue date et que, en tout état de cause, les cours de justice ne laisseront jamais un organisme administratif user indûment de son pouvoir discrétionnaire. Quintaine et le CCP affirment aussi qu'aucune "analyse logique" suffisante n'a été fournie par le Département comme l'y obligeait l'espèce Mantex. Finalement, ils soutiennent que les parties ont le droit de s'en remettre à des pratiques administratives de longue date.

Le Département, pour sa part, soutient que, lorsqu'il a modifié sa pratique administrative relativement à la sous-catégorie des truies et verrats, il n'a fait qu'harmoniser davantage cette pratique avec l'intention du Congrès. Le Département affirme que, même si la loi autorise la création de sous-catégories, il est arrivé à la conclusion que la méthode utilisée dans la présente affaire (c'est-à-dire l'application des critères approuvés dans l'espèce Diversified Products Corp. v. United States, 572 F.Supp. 883 (Tribunal de commerce international, 1983)) n'est pas à propos. Le Département se réserve le droit, conformément à l'intention du Congrès, d'établir des sous-catégories à l'avenir. Selon lui, les deux mémorandums qui sont versés dans le présent dossier administratif et qui abordent cette question montrent que le Département a en réalité réfléchi à la question pendant une période assez longue et que, en conséquence, c'est après mûre réflexion qu'il a décidé d'abandonner les critères énoncés dans l'espèce Diversified Products. Le Département soutient aussi qu'il a présenté une "analyse logique" à l'appui de son revirement. Il soutient qu'il n'est pas tenu d'établir "de nouveaux faits" pour justifier un tel revirement dans sa manière de faire. Finalement, le Département soutient que ce revirement ne participe nullement d'un abus de pouvoir ni ne constitue un fardeau rétroactif injuste pour les entreprises. Le NPPC note que la décision initiale du Département d'établir une sous-catégorie était exceptionnelle et que les règles juridiques applicables n'imposent nullement l'application d'un traitement spécial aux truies et verrats. Le NPPC fait d'ailleurs valoir que les requérants peuvent obtenir ce qu'ils recherchent dans la disposition prévoyant des taux spéciaux aux entreprises.

ANNULATION DE LA SOUS-CATÉGORIE DES TRUIES ET VERRATS

Le groupe spécial passe maintenant à la décision du Département d'abolir la sous-catégorie des truies et verrats. Comme on l'a vu, le Département ne prétend pas que son revirement procède de faits nouveaux ou de circonstances nouvelles. Voir Tr., 98-99. Le Département veut plutôt fonder son changement de position sur des motifs purement juridiques. Le présent groupe spécial trouve remarquable que le Département ne prétende pas que l'application à la sous-catégorie des truies et verrats de droits compensateurs de 0 p. 100 au cours des cinq années antérieures d'application de l'ordonnance a entraîné des effets préjudiciables militant en faveur de l'abolition de la sous-catégorie.

Le point de départ de notre analyse est que, en 1985, le Département a jugé qu'il existait alors des circonstances spéciales justifiant l'établissement, à titre exceptionnel d'une sous-catégorie. Ces circonstances sont, semble-t-il, les différences flagrantes entre, d'une part, les truies et verrats et, d'autre part, les porcs d'abattage, différences qui seraient suffisantes pour remplir les conditions de l'espèce Diversified Products appliquées en général pour définir une catégorie ou sorte de marchandises, non une simple sous-catégorie. ⁸ Le Département n'a pas été en mesure de montrer que ces circonstances spéciales ont cessé d'exister (cf. Tr. 94, 107-111, 117), et lesdites circonstances continuent donc de justifier en fait la création exceptionnelle d'une sous-catégorie. Le Département ne nie pas que les conditions énoncées dans l'espèce Diversified Products, si elles sont applicables, demeurent satisfaites dans la présente affaire. Le Département affirme simplement qu'elles ne sont pas applicables.

Rejet, par le Département, des critères énoncés dans l'espèce Diversified Products

S'efforçant de fonder sa décision sur des motifs purement juridiques, le Département affirme avoir fait une "découverte" durant le sixième examen annuel, découverte qu'il décrit ainsi dans ses conclusions finales:

"La décision prise durant le premier examen administratif d'accorder, pour les truies et verrats, un taux spécial de droits compensateurs fondé sur la décision d'établir une sous-catégorie constituait une exception à la pratique habituelle du Département consistant à calculer un seul taux pour toute la catégorie ou sorte de marchandises visée par une ordonnance de droits compensateurs. Voir 19 U.S.C. §1677e(a). Si le Département a décidé d'établir une sous-catégorie, c'est en raison d'un critère comprenant deux volets, tous deux jugés nécessaires par lui pour justifier l'octroi du taux distinct. Voir Conclusions provisoires de l'examen administratif en matière de droits compensateurs; Porcs vivants du Canada (53 FR 22189; le 14 juin 1989); Conclusions provisoires, p. 54113. Toutefois, durant le présent examen, le Département a jugé que les conditions énoncées dans l'espèce Diversified Products, conditions qui forment la première partie du critère, avaient pour objet de différencier des catégories ou sortes de marchandises, non des produits à l'intérieur d'une catégorie ou sorte de marchandises. Conclusions provisoires, p. 54113. Il a donc estimé qu'il était fautif de classer les truies et verrats d'abattoir dans une sous-catégorie en se fondant sur les conditions énoncées dans l'espèce Diversified Products. Id. Comme l'abandon de la sous-catégorie des truies et verrats trouvait sa justification dans la conclusion du Département selon laquelle les conditions énoncées dans l'espèce Diversified Products ne permettaient pas d'établir une telle sous-catégorie, il n'était pas nécessaire de chercher à invalider le deuxième volet du critère d'établissement d'une sous-catégorie, ce deuxième volet étant l'analyse comparative de la différence entre les avantages versés aux producteurs de truies et verrats d'abattoir et les avantages versés aux producteurs d'autres produits à l'intérieur de la catégorie ou sorte de marchandises. Voir id." 59 Fed. Reg., p. 12255-256.

Après mûre réflexion, et tout en sachant parfaitement qu'il ne s'agit pas de savoir ici si le groupe spécial partage l'avis du Département, le groupe spécial refuse d'admettre qu'il s'agit là d'une "analyse logique" répondant aux conditions de l'espèce Mantex. Les difficultés et contradictions sont multiples. D'abord, le rejet tardif du critère Diversified Products est présenté comme une mesure qui concorde avec l'intention du Congrès. ⁹ Pourtant, le Département ne cite aucune déclaration du Congrès à l'appui d'une telle interprétation. Si l'on affirmait que la disposition §1677e, qui paraît-il n'autorise qu'un seul taux pour toute la catégorie ou sorte de marchandises visée par une ordonnance de droits compensateurs, exclut implicitement toutes les sous-catégories non expressément mentionnées dans le texte législatif, on pourrait peut-être accepter ce point de vue; mais le groupe spécial a maintes fois entendu que le Département se réserve le droit d'établir à l'avenir des sous-catégories selon d'autres critères non précisés. ¹⁰ Le Département ne donne aucun argument justifiant une telle interprétation de l'intention du Congrès, c'est-à-dire l'idée que des sous-catégories sont possibles, mais que le critère Diversified Products n'est pas la méthode appropriée pour les établir.

Le Département soutient que le critère Diversified Products n'est pas applicable parce que sa fonction est de séparer des groupes de grandes dimensions -- une catégorie ou sorte -- et non des groupes de petite taille ou plus étroitement définis -- une sous-catégorie comme celle des truies et verrats. Une telle manière de voir voudrait dire que les truies et verrats ne peuvent être traités différemment des autres types de bétail porcin parce que les différences entre les deux groupes sont trop grandes. Le groupe spécial ne saurait qualifier d' "analyse logique" la conclusion selon laquelle des différences assez importantes pour différencier des catégories ne peuvent convenir pour différencier des sous-catégories.

Un examen plus attentif du critère de l'espèce Diversified Products révèle d'autres anomalies. L'expression "catégorie ou sorte de marchandises" est une notion mouvante, dont l'organisme se sert pour établir, à diverses fins administratives, telle ou telle classe de marchandise. ¹¹ Dans l'affaire Diversified Products, supra, le Tribunal a confirmé l'utilisation, par le Département, de quatre critères dans l'établissement d'une catégorie ou sorte de marchandises. Ces critères sont des considérations évidentes et sensées, dont il convient de tenir compte lorsqu'on veut savoir si deux articles appartiennent au même groupe -- leurs caractéristiques physiques, leur destination, la manière dont ils sont vendus et à qui ils le sont, enfin ce que recherche l'acheteur qui se les procure. Ce sont des critères si essentiels que les avocats du Département ont admis, durant les plaidoiries, que le Département pourrait à l'avenir tenir compte de quelques-uns ou de la totalité d'entre eux pour établir une sous-catégorie. ¹² Non seulement ces facteurs sont évidents au point que le fait de les ignorer dans une affaire donnée donnerait tout probablement lieu à une décision fautive, mais encore chacun d'eux fait intervenir une gradation. La démarche établie par le Département et approuvée par le Tribunal dans l'affaire Diversified Products peut permettre d'apprécier des différences tantôt importantes, tantôt modestes. D'autres critères pourraient être appliqués pour mesurer des différences plus faibles, et d'autres méthodes pourraient être imaginées pour effectuer cette mesure; mais la proposition selon laquelle le Congrès ne voulait pas que le critère de l'espèce Diversified Products soit appliqué dans l'établissement de sous-catégories est une affirmation gratuite qui ne résiste tout simplement pas à un examen attentif. ¹³

Les mémorandums du Département

Dans la quête de l' "analyse logique" qu'aurait pu faire le Département, le présent groupe spécial a examiné attentivement les deux mémorandums internes rédigés durant l'élaboration de la position du Département et qualifiés une fois par celui-ci de "repères" ayant conduit aux conclusions du Département. Ces deux mémorandums internes, l'un daté du 28 septembre 1992 (le mémorandum de 1992) et l'autre du 19 juillet 1993 (le mémorandum de 1993) -- sont tous deux antérieurs aux conclusions provisoires d'octobre 1993, dans lesquelles le Département annonçait pour la première fois qu'il songeait à éliminer la sous-catégorie des truies et verrats.

Le mémorandum de 1992 fait surtout état de circonstances factuelles et semble avoir été remplacé par le mémorandum de 1993, qui énonce les motifs essentiellement juridiques évoqués plus haut.¹⁴ Mais, puisque le gouvernement s'est, semble-t-il, appuyé plusieurs fois sur les deux pièces écrites, le groupe spécial a jugé bon de les examiner toutes les deux.

Le mémorandum de 1992

Le mémorandum de 1992, adressé au secrétaire adjoint responsable de l'Administration des importations, pour lui permettre de décider les questions qui sont examinées ici, recommande qu'aucun taux distinct particulier à un produit ne soit calculé à l'intérieur de la catégorie ou sorte de marchandises visée par une ordonnance de droits compensateurs. (Le mémorandum mentionne que la Direction des politiques avait recommandé l'établissement de taux de ce genre, en s'appuyant sur un nouveau critère, mais le mémorandum affirme qu'aucun critère "ne peut tenir compte de toutes les variables possibles ni résister à l'usure du temps..." ¹⁵ À l'appui de cette recommandation, trois "problèmes possibles" -- on n'a pas prétendu qu'ils sont déjà effectivement survenus -- sont exposés. Nous les discuterons chacun successivement:

A. "Si, au cours d'une enquête, nous calculons un taux particulier pour un produit et arrivons à la conclusion que ce taux est nul, il nous est impossible de prédire les conséquences lorsque l'ITC procédera à l'analyse du préjudice."

La première difficulté que suscite cette proposition est que le Département a admis que, après de nombreuses années, le taux distinct appliqué aux truies et verrats, c'est-à-dire un taux nul, n'a causé aucun problème semblable. (Tr., 97-98).

B. "L'application de taux particuliers risque d'entraîner une tâche administrative énorme, tant pour l'Administration des importations que pour les Douanes; à long terme, les coûts seront plus élevés que les avantages".

Ici encore, le Département a admis que l'application effective durant cinq ans d'une sous-catégorie pour les truies et verrats ne justifie pas en réalité cette crainte. (Tr., 97-99.) On ne nous a pas dit pourquoi le fait d'exclure d'un calcul de droits un produit facilement identifiable devrait être une difficulté insurmontable. Le Département n'a fait état d'aucune "tâche énorme" à laquelle il lui aurait fallu se plier jusqu'à maintenant en raison d'une telle opération. L'expérience du Département en ce qui concerne la sous-catégorie des truies et verrats indique plutôt le contraire, sans compter que les écarts beaucoup plus considérables des taux appliqués en vertu de la législation antidumping imposent des contraintes administratives autrement plus exigeantes.

C. "L'application de taux spéciaux encouragerait sans doute les producteurs étrangers à déplacer leur production et/ou leurs exportations vers des produits non subventionnés auxquels s'applique le taux plus faible. Cependant, on pourrait soutenir qu'un avantage pour une entreprise est un avantage pour sa production totale".

Il semblerait que, dans la mesure où les exportateurs déplacent leur production vers des produits non subventionnés, alors la législation sur les droits compensateurs atteint son objet. Mais, en tout état de cause, nul ne semble soutenir sérieusement que les porcs d'abattage risquent d'être affectés à un travail de reproduction afin de pouvoir être qualifiés de "truies et verrats". Là encore, rien ne prouve que c'est ce qui est arrivé après cinq années d'application d'une sous-catégorie distincte et de droits compensateurs nuls pour les truies et verrats.

En conséquence, le groupe spécial est d'avis que le mémorandum de 1992 ne constitue pas une "analyse logique" légitimant la nouvelle pratique administrative du Département. Le mémorandum définit deux possibilités d'action, recommande l'abolition de toutes les sous-catégories et, à l'appui de cette recommandation, évoque trois "problèmes possibles" dont le Département n'apporte aucun exemple réel.

Le mémorandum de 1993

Le mémorandum de 1993 adopte une perspective entièrement différente. On y affirme que l'abolition de la sous-catégorie des truies et verrats trouve en réalité sa source dans l'interprétation législative. Le mémorandum a pour titre "Application de taux particuliers dans les examens administratifs en matière de droits compensateurs". Il est signé par le directeur du Bureau des mesures de conformité, il est adressé au secrétaire adjoint intérimaire pour l'Administration des importations, et il est mentionné à la fois dans les conclusions provisoires et les conclusions finales du sixième examen annuel. Le mémorandum de 1993 examine d'abord la demande de Pryme visant l'application d'un taux distinct pour les porcelets sevrés. L'essentiel du mémorandum est intitulé "Analyse", et le point n^o 1 a pour titre: "Les critères de l'espèce Diversified Products ne visaient pas à différencier des produits dans une catégorie ou sorte de marchandises". Cette section du mémorandum décrit d'abord l'application des critères Diversified Products dans la pratique suivie par le Département pour déterminer le champ d'application d'une ordonnance, puis on peut y lire la conclusion suivante:

"Même si l'on tient compte du fait que le Département dispose d'une grande latitude pour préciser le champ réel d'application d'une ordonnance en appliquant les critères de l'espèce Diversified Products, il n'est pas raisonnable d'établir des distinctions encore plus subtiles entre les produits à l'aide des mêmes critères dans le dessein de créer des sous-catégories.

* * * *

"En conclusion, si l'on juge qu'un produit fait partie de la catégorie ou sorte de marchandises visée par une ordonnance de droits compensateurs, que ce soit en raison des descriptions écrites de la marchandise depuis l'enquête initiale ou à la suite de l'application des critères Diversified Products, nous croyons que nous agirions d'une manière contraire à l'objet du texte législatif et à la pratique du Département si nous nous servions des critères Diversified Products pour faire de ce produit une "sous-catégorie" distincte des autres produits de la catégorie ou sorte de marchandises."

La deuxième section de l'Analyse est intitulée: "Le cadre législatif et réglementaire applicable aux taux de droits compensateurs." Le passage pertinent se lit ainsi:

"Le Département estime donc que la loi renferme une présomption en faveur des taux de droits compensateurs de portée nationale, et que la loi et la réglementation ne renferment aucune disposition précisant si la catégorie ou sorte de marchandises visée par une ordonnance de droits compensateurs peut ou non être subdivisée en sous-catégories de produits. Cependant, même si le Département se réserve à l'avenir de consentir des taux particuliers distincts, il affirme ici formellement que les critères Diversified Products ne peuvent servir qu'à différencier des catégories ou sortes de marchandises. Ils ne conviennent pas pour différencier des produits à l'intérieur d'une catégorie ou sorte de marchandises".

Ces passages réitèrent essentiellement les affirmations que nous avons déjà examinées précédemment et jugées défectueuses. La présomption législative ¹⁶ est invoquée lorsque le Département entend refuser l'établissement d'une sous-catégorie, mais elle n'empêche pas l'organisme d'établir des sous-catégories à l'avenir s'il le juge à propos -- pour autant que les normes appliquées à cette fin soient autres que les critères de l'espèce Diversified Products. Le mémorandum de 1993 n'apporte aucun élément pouvant justifier le revirement de l'organisme.

Finalement, il vaut la peine de noter que, dans aucun des documents présentés, le Département n'évoque les objectifs de la loi ou les effets que les diverses interprétations pourraient avoir sur la réalisation de tels objectifs.

Puisque le Département n'apporte aucun motif valide justifiant l'annulation de la sous-catégorie des truies et verrats, cette sous-catégorie demeure, ¹⁷ et le groupe spécial renvoie la question au Département en lui demandant d'établir un taux distinct pour cette sous-catégorie. Le Département reconnaît qu'il dispose d'une information suffisante à cette fin.

LE REJET D'UNE SOUS-CATÉGORIE POUR LES PORCELETS SEVRÉS

Si le Département a passé en revue la question des sous-catégories, c'est parce que Pryme a de nouveau demandé au Département de considérer les porcelets sevrés comme une sous-catégorie. En dernière analyse, cette demande fut rejetée non parce qu'elle manquait de substance, mais parce que Pryme avait fondé sa demande sur les mêmes normes que celles qui avaient été appliquées pour les truies et verrats. Ces normes ayant été rejetées par le Département, la demande de Pryme échouait en même temps que celle de Quintaine. Puisque le groupe spécial a renvoyé la question au Département pour qu'il rétablisse, en faveur de Quintaine, la sous-catégorie des truies et verrats, il est d'avis que la demande de Pryme devrait elle aussi être considérée favorablement à la faveur d'un renvoi.

Les deux fois antérieures où Pryme a demandé l'attribution d'une sous-catégorie, le Département a répondu que l'information versée dans le dossier ne lui permettait pas de calculer un taux distinct pour les porcelets sevrés. Il n'est fait aucune mention de ce point dans les conclusions du Département qui font l'objet du présent examen, et le Département avait, précisément à cette fin, préparé et diffusé un questionnaire distinct sur les porcelets sevrés, questionnaire auquel Pryme avait répondu. Néanmoins, prévoyant sans doute que le Département allait réitérer son allégation, Pryme a ajouté à son mémoire déposé dans cette procédure d'examen un appendice où elle fait le calcul détaillé d'un taux pour les porcelets sevrés.

Le contre-mémoire du département n'en fait nullement état. En réponse aux questions du groupe spécial durant les plaidoiries, le Département a déclaré que le Gouvernement du Canada n'avait pas été en mesure de fournir l'un des chiffres demandés, chiffre dont le Département n'a pu établir la pertinence. ¹⁸ Si la méthode employée par le Département pour calculer le taux de droits compensateurs requiert des informations qui n'existent pas, et puisqu'il n'apparaît pas que le Gouvernement du Canada dissimule quelque information, alors le groupe spécial voudra imposer au Département, vu l'ensemble des circonstances présentées ici, l'obligation stricte de prouver la nécessité de cette information. Le groupe spécial espère que le Département trouvera le moyen de calculer un taux distinct pour les porcelets sevrés, à l'aide des données existantes, comme il l'a fait antérieurement.

Tant que la question de l'établissement d'une sous-catégorie pour les porcelets sevrés n'aura pas été décidée, il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande subsidiaire de Pryme visant l'application d'un traitement particulier à cette entreprise. Le groupe spécial n'exprime donc aucun avis ici sur la réponse du Département à la demande de Pryme par laquelle cette entreprise a demandé un examen individuel et l'application d'un taux particulier.

CONCLUSION

Le groupe spécial confirme en partie et renvoie en partie la décision du Département:

Il confirme la décision selon laquelle les truies et verrats et aussi les porcelets sevrés font partie du champ de l'ordonnance.

Il renvoie l'affaire au Département en lui donnant les directives suivantes:

I. Rétablir la sous-catégorie des truies et verrats et appliquer à cette catégorie son propre taux de droits compensateurs; et

II. Étudier la demande de Pryme visant l'établissement d'une sous-catégorie pour les porcelets sevrés, en utilisant les mêmes critères que ceux qui ont servi à établir la sous-catégorie des truies et verrats, et, le cas échéant, calculer un taux de droits compensateurs pour cette sous-catégorie, avec explication détaillée des motifs qui, selon le Département, pourraient empêcher l'établissement d'une sous-catégorie des porcelets sevrés ou le calcul d'un taux distinct pour cette sous-catégorie.

SIGNÉ DANS L'ORIGINAL PAR:

¹ Conclusions finales, 59 Fed.Reg. 12243 (le 16 mars 1994). La période visée va d'avril 1990 à mars 1991. Le présent examen est régi par le chapitre 19 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et par 19 U.S.C.A. §1516a(g).

² Les catégories respectives de porcs ont été définies ainsi:

Voir Conclusions provisoires, Premier examen administratif, Porcs vivants, 53 Fed.Reg. 22189, p. 22190 (le 14 juin 1988). Pour la terminologie de l'industrie en général, voir ITC Industry & Trade Summary, Publication n 2511 de l'ITC (AG-5) (1992).

³ Durant l'argumentation relative à une requête en élargissement du dossier, les parties ont mentionné que le groupe spécial pouvait prendre connaissance des procédures antérieures mentionnées dans les décisions publiées, ainsi que des notes d'orientation de l'organisme évoquées dans telles décisions.

⁴ Les "truies et verrats de reproduction" exclus du champ de l'ordonnance sont importés pour servir à la reproduction aux États-Unis et doivent être immatriculés à cette fin auprès du Secrétaire à l'Agriculture. Voir la LTH des États-Unis, chapitre 1, Note additionnelle n 1 des États-Unis. Les truies et verrats de reproduction ne doivent pas être confondus avec les truies et verrats dont il s'agit ici, qui ont terminé leurs fonctions de reproduction au Canada et qui sont importés aux États-Unis pour y être abattus. Pour éviter la confusion, cette dernière catégorie reçoit parfois le vocable de "Truies et verrats d'abattage", mais malheureusement ce vocable peut entraîner une confusion avec les porcs d'abattage, la plus grande catégorie d'importations, qui sont eux aussi importés pour être abattus. Les porcs d'abattage atteignent les boucheries ou les restaurants sous forme de filets, de côtelettes, de côtes, de jambon, de lard, etc. Les truies et verrats sont si âgés et si lourds au moment de l'abattage que leur viande est réduite en miettes et ne peut servir qu'à faire des saucisses et produits similaires. Loc. cit., supra, note 2.

⁵ Le Département ne s'est exécuté qu'après un deuxième renvoi et le rejet d'une plainte adressée à un comité pour contestation extraordinaire. C'est durant l'argumentation devant le CCE que le Département a abandonné sa contestation de la décision du groupe spécial touchant l'aspect de la sous-catégorie. USA-91-1904-03 (le 19 mai 1992; le 20 juillet 1992; le 19 novembre 1992); voir CCE-93-1904-01 USA (le 8 avril 1993), 58 Fed.Reg. 26115 (le 30 avril 1993).

⁶ Le groupe spécial doit "appliquer les critères d'examen énoncés dans [l'article 516A(b)(1)(B) du Tariff Act of 1930, dans sa forme modifiée] et les principes juridiques généraux qu'un tribunal des [États-Unis] appliquerait". ALENA, Art. 1904(3), développé par l'annexe 1911.

⁷ Chaque examen annuel relatif à une ordonnance de droits compensateurs est effectué à partir d'un dossier distinct. D'ailleurs, l'examen a en général pour objet de prendre en considération toute nouvelle information commerciale pertinente. Cependant, lorsqu'aucune raison ne justifie l'examen ou la remise en question des points déjà tranchés, le Département les utilise tels quels dans chaque examen qu'il effectue. Par exemple, 59 Fed.Reg., p. 12250 (application successive, à des programmes de subventions, des conclusions selon lesquelles le programme visé est ou n'est pas de caractère limitatif). Cf. Shikoku, supra, 795 F.Supp., p. 422, où l'on évoque une doctrine administrative analogue à la doctrine judiciaire de la "loi de l'espèce".

⁸ La seule autre circonstance spéciale à laquelle songe le groupe spécial est que l'industrie nationale requérante, c'est-à-dire le NPPC, ne s'est pas opposée à la création de la sous-catégorie des truies et verrats. (Il convient de noter que, si l'on importe des porcelets sevrés, c'est pour les engraisser et en faire des porcs d'abattoir, de telle sorte que les acheteurs des porcelets sevrés importés sont les producteurs américains de porcs). Dans l'examen annuel auquel a procédé le Département et dont il s'agit ici, le NPPC ne s'est pas non plus opposé au maintien de la sous-catégorie, mais, dans la présente procédure d'examen, il a comparu pour appuyer la décision du Département d'abolir la sous-catégorie.

⁹ ". . . nous avons conclu qu'il serait contraire à l'intention du législateur d'appliquer l'espèce Diversified Products pour diviser la catégorie ou sorte de marchandises en sous-catégories en raison de prétendues différences entre les produits". Conclusions provisoires, p. 54113.

"Nous avons appliqué l'espèce Diversified Products, et nous sommes arrivés à la conclusion que ce n'est pas là ce que voulait le Congrès. . ." Tr., 101.

¹⁰ Voir par exemple Tr. 114-115, 130-132.

¹¹ Cf. 19 U.S.C.A. §1401a(g)(2); 19 CFR 152.105(e).

¹² Tr., 113-14.

¹³ Le gouvernement n'a pu donner un exemple de motif sur lequel reposerait une décision du Département et qui ne constituerait pas une "analyse logique". La seule réponse que le groupe spécial a pu obtenir a été: "aucune". Tr. 188-89. Il ne suffit pas de donner n'importe quelle explication.

¹⁴ Au mémorandum de 1993 est annexée une fiche d'acheminement intitulée "Compte rendu d'approbation", renfermant au bas la note suivante:

"Ce mémorandum [de 1993] reflète la décision qu'Alan Dunn [secrétaire adjoint] a prise lors de notre réunion du 28 septembre 1992 [la date du mémorandum de 1992]. Il a subi une importante révision depuis sa distribution initiale".

L'affaire n'est pas un modèle de clarté, mais il semblerait que la version antérieure évoquée est le mémorandum de 1992 et que le mémorandum de 1993 était censé le remplacer et non le compléter.

C'est sans doute pour cette raison que le mémorandum de 1992 n'a pas été versé dans le dossier déposé par le Département auprès du groupe spécial et qu'il n'a été produit qu'à la suite d'une demande faite en vertu de la Loi sur l'accès à l'information, et qu'à la suite d'une requête complémentaire de Quintaine et de Pryme en élargissement du dossier. Le groupe spécial a rejeté la requête relativement aux autres pièces demandées, mais seulement après que cette autre pièce eut été produite par le Département et examinée par le groupe spécial. USA 94-1904-01, Avis et ordonnance sur une requête en élargissement du dossier, le 3 octobre 1994.

¹⁵ Le mémorandum de 1992 mentionne aussi que "le Service juridique nous informe qu'aucun texte législatif ne nous oblige à calculer des taux particuliers pour des produits; la réglementation ne nous interdit pas non plus expressément de le faire".

¹⁶ La disposition 19 U.S.C.A. §1671e(a)(2) établit une présomption selon laquelle une ordonnance de droits compensateurs s'applique à toute les marchandises de la catégorie ou sorte qui proviennent du pays visé par l'enquête, mais elle prévoit que l'organisme peut faire certaines exceptions. (C'est là évidemment la source du pouvoir que le Département prétend détenir quant à l'établissement de sous-catégories. Voir note 10, supra.)

¹⁷ Voir note 7, supra.

¹⁸ Tr. 127: "Il nous faudrait revenir en arrière pour en savoir plus. . . Nous n'avons pu le faire parce que le Gouvernement du Canada n'a pas été en mesure de nous donner le chiffre de tous les porcelets sevrés vendus, sans doute parce que chacun des porcs envoyés sur le marché a d'abord été un porcelet sevré."