ESTADOS UNIDOS - APLICACIÓN DE MEDIDAS
ANTIDUMPING A LAS CHAPAS DE ACERO
INOXIDABLE EN ROLLOS Y LAS HOJAS
Y TIRAS DE ACERO INOXIDABLE
 PROCEDENTES DE COREA



Informe del Grupo Especial

(Continuación)

B. LA NORMA DE EXAMEN

1. El apartado 6 i) del artículo 17 impone al Grupo Especial la obligación de examinar las conclusiones fácticas para determinar si los hechos se establecieron adecuadamente y se evaluaron objetivamente y sin parcialidad

12. Con miras a evitar el examen legítimo por el Grupo Especial de las conclusiones fácticas del DOC, la comunicación de los Estados Unidos calificó erróneamente la posición de Corea. Concretamente, la comunicación de los Estados Unidos denunciaba que "Corea invita al Grupo Especial a que se coloque en el lugar del DOC e inicie un examen de novo de los hechos".⁵ Esta declaración carece de fundamento. Corea no invitó nunca a que se efectuara un examen de novo.

13. En la medida en que se trata de hechos controvertidos, Corea espera que este Grupo Especial evalúe los hechos del caso de conformidad con el apartado 6 i) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping . Con arreglo a ese artículo, el Grupo Especial ha de invalidar las conclusiones fácticas si los hechos no se han establecido adecuadamente o si no se han evaluado imparcial y objetivamente. Por consiguiente, contrariamente a la sugerencia de los Estados Unidos, el Acuerdo Antidumping no impide que el Grupo Especial examine las conclusiones fácticas en conjunto. Al contrario, el apartado 6 i) del artículo 17 prevé expresamente que el Grupo Especial evalúe "los elementos de hecho del asunto" y exige que las conclusiones fácticas sean examinadas de conformidad con una norma adecuada. Las decisiones de otros grupos especiales demuestran que la norma de examen adecuada consiste en saber "si una persona razonable y sin prejuicios podía haber" realizado las determinaciones fácticas en cuestión "sobre la base de las pruebas con que se contaba".⁶

14. En cualquier caso, el argumento de los Estados Unidos es en gran parte impertinente. En realidad, existen muy pocos hechos, de haber alguno, objeto de diferencia, especialmente habida cuenta de las importantes concesiones hechas por los Estados Unidos en la primera reunión del Grupo Especial. Para ser exactos:

• Sobre las ventas no pagadas, no se discute que hubo ventas no pagadas, que el DOC incluyó las ventas no pagadas en su análisis y que el DOC hizo asimismo un ajuste para tener en cuenta el costo de la falta de pago en su análisis de todas las ventas efectuadas en los Estados Unidos (con inclusión de las ventas directas realizadas por la POSCO y las ventas indirectas por conducto de la POSAM).
   
• Sobre los promedios múltiples, no se impugna que el won coreano se depreció considerablemente con respecto al dólar de los Estados Unidos a finales de 1997, que el DOC dividió los períodos de investigación en subperíodos, que el DOC calculó promedios separados para cada subperíodo y que para los subperíodos con "márgenes negativos" el DOC "redujo a cero" los "márgenes negativos" al calcular el margen global.
   
• Sobre la doble conversión, no se discute que los pedidos correspondientes a las "ventas locales" se pasaron en dólares de los Estados Unidos (y no en won), que las facturas mostraban tanto el precio en dólares convenido como la cantidad en won calculada aplicando el tipo de cambio del Banco de Cambios de Corea en Seúl en la fecha de la factura, que la cantidad en won que figuraba en la factura se inscribió en los registros contables de la POSCO, que el cliente pagó en won mediante la conversión del precio en dólares utilizando el tipo de cambio del Banco de Cambios de Corea en Seúl en la fecha del pago, que la cantidad del pago en won no correspondía a la cantidad en won que figuraba en la factura, que el DOC optó por calcular el valor normal sobre la base de las cantidades en won inscritas en los registros contables de la POSCO en lugar de los precios en dólares efectivos de las ventas y convertir esa cantidad de nuevo en dólares a un tipo de cambio diferente anunciado por un banco distinto (la Reserva Federal de Nueva York) en una fecha diferente (la fecha de la venta en los Estados Unidos) y que la doble conversión causó de hecho distorsiones en el cálculo del valor normal.

Por consiguiente, con respecto a ninguna de las cuestiones de fondo ningún hecho esencial es objeto de controversia. Sólo existen cuestiones jurídicas relativas a la propiedad, la equidad y el carácter razonable de la metodología de los Estados Unidos.

2. El párrafo 6 ii) del artículo 17 impone al Grupo Especial la obligación de interpretar el Acuerdo Antidumping de conformidad con las reglas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público

15. Los Estados Unidos reiteran en este caso su intento ahora conocido de importar un concepto de deferencia extrema del derecho interno estadounidense al régimen de la OMC.⁷ Concretamente, en la primera comunicación de los Estados Unidos se afirmaba que "la cuestión que procede plantear en cada asunto no es si la determinación impugnada se basa en la interpretación óptima o 'correcta' del Acuerdo Antidumping , sino si se basa en una 'interpretación admisible' (de las que puede haber muchas). Si es así, este Grupo Especial ha de confirmar la determinación".⁸

16. Esa afirmación (que no está respaldada por ningún argumento) señala erróneamente la regla de interpretación del Acuerdo Antidumping en el apartado 6 ii) del artículo 17. Ese apartado dice lo siguiente:

El grupo especial interpretará las disposiciones pertinentes del Acuerdo de conformidad con las reglas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público. Si el grupo especial llega a la conclusión de que una disposición pertinente del Acuerdo se presta a varias interpretaciones admisibles, declarará que la medida adoptada por las autoridades está en conformidad con el Acuerdo si se basa en alguna de esas interpretaciones admisibles.

El criterio de los Estados Unidos prácticamente ignora la primera frase del apartado 6 ii) del artículo 17⁹, al mismo tiempo que distorsiona el significado de la segunda.

17. De hecho, este Grupo Especial está expresamente encargado de interpretar el Acuerdo Antidumping de conformidad con las normas consuetudinarias de la interpretación de los tratados (como los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Si ese proceso induce al Grupo Especial a concluir que existe sólo una interpretación correcta de una disposición particular, no se puede sostener una medida antidumping basada en una interpretación distinta. Sólo en circunstancias excepcionales en las que el proceso de interpretación consuetudinaria induce al Grupo Especial a concluir que "existe más de una interpretación admisible", se aplica la segunda frase del apartado 6 ii) del artículo 17. Es decir, el apartado 6 ii) del artículo 17 sólo prescribe el acatamiento a la interpretación de una parte demandada de una disposición después de que el Grupo Especial haya ya completado el proceso interpretativo y constatado afirmativamente la existencia de "más de una interpretación admisible". Por consiguiente, la interpretación estadounidense tiene sus reveses. No es función del Grupo Especial preguntar primero (y solamente) si las interpretaciones de los Estados Unidos del Acuerdo Antidumping son "admisibles", ya que, al contrario, esa cuestión sólo se plantea al final del proceso interpretativo consuetudinario. Cualquier otra interpretación haría "inútil" la primera frase del apartado 6 ii) del artículo 17 y anularía el equilibrio meticulosamente establecido de intereses que se refleja en el apartado 6 ii) del artículo 17 tal como se negoció.

18. En DRAMS, otro caso que surgió de conformidad con el Acuerdo Antidumping entre las dos mismas partes que en este caso, las partes debatieron extensamente acerca de la pretensión estadounidense de una deferencia especial con respecto a sus interpretaciones jurídicas.¹⁰ El Grupo Especial encargado de los DRAMS consideró posible pronunciarse en favor de Corea sin hacer una declaración "general" definitiva acerca del significado del apartado 6 ii) del artículo 17. No obstante, el comentario del Grupo Especial sobre el apartado 6 ii) del artículo 17 es sumamente instructivo:

Al llegar a nuestra constatación, hemos examinado la cuestión de conformidad con los términos del párrafo 6 del artículo 17, incluido su inciso ii). Al interpretar las disposiciones pertinentes del Acuerdo Antidumping en nuestro análisis de las alegaciones y argumentos expuestos, lo hemos hecho de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Observamos que, al exponer algunos de sus argumentos en respuesta a las alegaciones de Corea, los Estados Unidos han manifestado que esos argumentos constituyen una "interpretación admisible" de los términos del Acuerdo Antidumping. De hecho, cuando no hemos considerado convincentes esos argumentos, los hemos rechazado por no ser compatibles con el Acuerdo Antidumping y, al llegar a esa conclusión, nos hemos basado en las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. El hecho de que se haya calificado a esos argumentos de "interpretación admisible" no altera, en las circunstancias del presente caso, el fundamento legal con arreglo al que podíamos evaluarlos y de hecho los hemos evaluado, las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Observamos asimismo que, en consecuencia, en este caso no está justificado ni resulta necesario examinar más detenidamente si el Acuerdo Antidumping "de forma más general", por decir así, admite otra interpretación.

Por consiguiente, al rechazar interpretaciones presentadas por los Estados Unidos como "admisibles", el Grupo Especial de los DRAMS hizo dos importantes observaciones acerca del funcionamiento del apartado 6 ii) del artículo 17. En primer lugar, reiteró la primacía de las normas consuetudinarias de interpretación al analizar el Acuerdo Antidumping . En segundo lugar, rechazó claramente la noción de que la simple invocación de la frase "interpretación admisible" automáticamente "altera la base jurídica" a partir de la cual un grupo especial puede evaluar un argumento jurídico.

II. DEFECTOS DE LAS DETERMINACIONES DE LA EXISTENCIA DE DUMPING DE LOS ESTADOS UNIDOS Y DE LAS MEDIDAS ANTIDUMPING RESULTANTES

A. VENTAS NO PAGADAS

19. Como se explica en la primera comunicación de Corea, la "Compañía ABC" que era uno de los clientes de la filial estadounidense POSAM de la POSCO no había pagado a la POSAM ciertas compras de chapas y de hojas. En sus determinaciones preliminares, los Estados Unidos excluyeron las ventas a la Compañía ABC de su análisis fundándose en que eran "atípicas" y no hicieron ningún ajuste con respecto a los costos resultantes de la falta de pago de la Compañía ABC. En su determinación definitiva, sin embargo, los Estados Unidos invirtieron su posición: incluyeron las ventas a la Compañía ABC en su análisis y efectuaron un ajuste en las comparaciones de los precios con respecto a todas las ventas en los Estados Unidos de la POSCO (con inclusión de las ventas por conducto de la POSAM y de las ventas directas de la POSCO a otros clientes) basándose en el "costo" asignado de la falta de pago. El ajuste de los costos de la falta de pago aumentaron sustancialmente los márgenes de dumping que se habían constatado en las ventas de la POSCO.¹¹

20. Corea ha impugnado la metodología revisada de los Estados Unidos por dos razones fundamentales: en primer lugar, Corea sostiene que el ajuste efectuado en las comparaciones de los precios no es admisible de conformidad con el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping , que permite sólo ajustes por las diferencias entre las ventas de exportación y las ventas en el mercado interno que se ha demostrado que influyen en la comparabilidad de los precios, y que requiere también que cualquier ajuste sea compatible con una "comparación equitativa". En segundo lugar, Corea sostiene que la inclusión de estas ventas atípicas en los cálculos del dumping constituyen una infracción separada del requisito de la "comparación equitativa" del párrafo 4 del artículo 2.

21. En sus respuestas los Estados Unidos han reconocido en lo esencial los argumentos de Corea. Los Estados Unidos sostienen, en esencia, que es adecuado hacer ajustes con respecto a las diferencias en el riesgo de la falta de pago en los dos mercados, y que la inclusión de estas ventas no distorsionaba los resultados porque sus condiciones (cuando se analizaban antes de la falta de pago) no eran atípicas. Sin embargo, estos argumentos no están relacionados con la metodología efectivamente empleada por los Estados Unidos.

22. Contrariamente a las sugerencias estadounidenses ante este Grupo Especial, los Estados Unidos no efectuaron ningún ajuste con respecto a las diferencias en el riesgo de falta de pago, y no incluyeron las ventas en su análisis fundado exclusivamente en los términos y condiciones establecidos antes de la falta de pago. En cambio, los Estados Unidos efectuaron un ajuste con relación al acontecimiento efectivo de la falta de pago -aunque han admitido que la POSCO no tenía ningún motivo para saber que la Compañía ABC no pagaría en el momento en que se hicieron las ventas- e incluyeron las ventas en su análisis de las ventas no pagadas. Los Estados Unidos no han presentado ningún argumento en favor de esa metodología. Por lo tanto, sus determinaciones deben ser impugnadas.

1. El ajuste de los Estados Unidos de los costos efectivos de la falta de pago infringía las prescripciones del párrafo 4 del artículo 2

a) Los costos de la falta de pago posteriores a la venta no influyen en la comparabilidad de los precios y, en consecuencia, no pueden constituir la base para un ajuste de conformidad con el párrafo 4 del artículo 2

23. Tal como se describía en la primera comunicación de Corea, el párrafo 4 del artículo 2 sólo permite hacer ajuste con respecto a determinadas partidas especificadas. En particular, el párrafo 4 del artículo 2 permite realizar ajustes únicamente por "las diferencias en las condiciones de la venta, las de tributación, las diferencias en los niveles comerciales, en las cantidades y en las características físicas," y con respecto a "otras diferencias de las que también se demuestre que influyen en la comparabilidad de los precios." Con arreglo al párrafo 4 del artículo 2 no se autorizan otros ajustes con relación a las comparaciones del precio de exportación con el valor normal.

24. El ajuste de los costos efectivos de la falta de pago no corresponde a ninguno de los ajustes especificados en el párrafo 4 del artículo 2. La falta efectiva de pago de la Compañía ABC de algunas ventas no reflejaba una diferencia en las "condiciones de venta", porque las ventas en condiciones idénticas es evidente que puede representar una experiencia efectiva distinta en lo que respecta al pago. (En realidad, la propia Compañía ABC pagó en su totalidad algunas compras cuyas condiciones eran idénticas a las de las ventas que no había pagado.)¹² La falta efectiva de pago es evidente que tampoco refleja una diferencia en "la tributación, en los niveles comerciales, en las cantidades y en las características físicas."

25. Por último, la falta efectiva de pago no se puede considerar un reflejo de alguna "otra[.] diferencia[.] ... que demuestre que influye[ ] en la comparabilidad de los precios" por razones tanto procesales como de fondo. Desde el punto de vista procesal, no hubo ninguna "demostración" ni en las determinaciones del DOC ni en el expediente administrativo subyacente de que la diferencia en la falta efectiva de pago afectó a la comparabilidad de los precios. Como cuestión de fondo, la falta efectiva de pago no pudo haber influido en la comparabilidad de los precios porque los precios se fijaron mucho antes de que se supiera que la Compañía ABC no pagaría. Por consiguiente, el costo efectivo de la falta de pago no es un ajuste admisible con arreglo al párrafo 4 del artículo 2.

b) El ajuste efectuado por los Estados Unidos de los costos de la falta de pago se basaba en el supuesto poco razonable de que esos costos influían en la comparabilidad de los precios de las ventas en los Estados Unidos que se pagaron en su totalidad, pero no de las ventas en otros mercados que se efectuaron también a crédito

26. Como cuestión separada, la primera comunicación de Corea explicó asimismo que el método utilizado por los Estados Unidos para ajustar los costos de la falta de pago era incompatible con las prescripciones del párrafo 4 del artículo 2 porque efectuaron un ajuste en las comparaciones de todas las ventas en los Estados Unidos (con inclusión de las ventas por las que se pagó a la POSCO en su totalidad). Como Corea señaló en su primera comunicación, no era razonable suponer que los costos de la falta de pago afectaban a los precios de todas las ventas en los Estados Unidos (incluidas las ventas que se pagaron en su totalidad), pero no a los precios de las ventas efectuadas a crédito en otros mercados.¹³ Si había que introducir un ajuste, se debería haber hecho únicamente en las ventas no pagadas o en todas las ventas en todos los mercados a los que la POSCO concedió un crédito.

27. Los Estados Unidos están manifiestamente de acuerdo en que, si se efectúa un ajuste de los costos de la falta de pago, se debe efectuar con respecto a todas las ventas en las que la POSCO haya concedido crédito. Por lo tanto, en la primera comunicación de los Estados Unidos se sostenía que:

Aunque los créditos fallidos constituyen una pérdida normal y prevista, no se sabe de antemano qué transacciones o incluso qué clientes generan créditos fallidos. Todas las transacciones y todos los clientes a crédito constituyen una fuente potencial de créditos fallidos. Por consiguiente, resulta razonable reflejar una parte atribuida de esos gastos en todos los precios.¹⁴

Esta declaración aporta una explicación sucinta del motivo por el que, si se efectuó un ajuste por el costo de la falta de pago en las ventas que se pagaron en su totalidad, se debería haber efectuado en todas las ventas que se efectuaron a crédito y no sólo en las ventas realizadas en el mercado estadounidense.

c) El ajuste de los gastos efectivos por la falta de pago infringe la prescripción de una comparación equitativa que figura en el párrafo 4 del artículo 2

28. Como Corea ha explicado anteriormente, la primera frase del párrafo 4 del artículo 2 estipula que "se realizará una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal". Esta prescripción de "comparación equitativa" en sí no está condicionada a ninguna otra disposición del acuerdo, no está vinculada a ajustes determinados y no se limita a situaciones concretas. En cambio, es una obligación independiente que exige que cualesquiera comparaciones entre los precios de exportación y el valor normal sean "equitativas".

29. Una "comparación equitativa" exige, como mínimo, que el exportador sea tenido únicamente por responsable de los acontecimientos sometidos a su control. Como las decisiones judiciales internas de los Estados Unidos han sostenido, es "irreal, poco razonable y no equitativo" que una constatación de la existencia de dumping se base en "un factor que queda fuera del control del exportador".¹⁵

30. El ajuste efectuado en los casos de las chapas y las hojas con respecto al gasto efectivo de la falta de pago aumentó los márgenes de dumping de la POSCO sea reduciendo el precio de exportación sea aumentando el valor normal (según el canal a través del cual se efectuó la venta y los ajustes realizados por el DOC). El factor que dio origen a ese ajuste -es decir, la falta de pago del cliente- estaba claramente al margen del control de la POSCO, como los propios Estados Unidos habían reconocido.¹⁶ En consecuencia, el ajuste penalizaba efectivamente a la POSCO por un acontecimiento al margen de su control, en violación de la prescripción de una "comparación equitativa" del párrafo 4 de artículo 2.

31. Las consecuencias de la metodología estadounidense sobre esta cuestión son particularmente perturbadoras. En efecto, la metodología de los Estados Unidos impondrá a cualquier exportador el riesgo de pagar unos derechos antidumping sustanciales, por mucho cuidado que el exportador ponga en vigilar sus ventas para garantizar que sus precios de exportación son superiores a sus precios en el mercado interno. Incluso en esos casos, si alguno de los clientes del exportador no paga, los Estados Unidos constatarían una existencia de dumping e impondrían derechos sustanciales. Ese resultado no puede conciliarse con ninguno de los objetivos del Acuerdo Antidumping y es manifiestamente injusto.

d) Las alegaciones de los Estados Unidos no justifican el ajuste que efectuaron

32. Los Estados Unidos han presentado cinco alegaciones para justificar el ajuste que efectuaron. En primer lugar, sostienen que el ajuste de los gastos efectivos de la falta de pago está autorizado por el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping como un ajuste para "reconstruir" el precio de exportación de una venta efectuada por intermedio de un importador asociado. En segundo lugar, afirman que el ajuste fue adecuado conforme al párrafo 4 del artículo 2 porque el "riesgo" de la falta de pago es una "condición" de la venta. En tercer lugar, pretenden que su ajuste de los gastos posteriores a la venta imprevisibles de la falta de pago es compatible con su tratamiento de los gastos de garantía, los cuales afirman que son análogamente imprevisibles. En cuarto lugar, alegan que el ajuste fue exigido por una decisión anterior de un tribunal interno de los Estados Unidos (en el caso Daewoo) que, según los Estados Unidos, declaró que los gastos por créditos fallidos deben tratarse como gastos "directos". Y, en quinto lugar, sostienen que la prescripción de una "comparación equitativa" que figura en el párrafo 4 del artículo 2 no impone una restricción independiente a las metodologías antidumping. Estos argumentos no son, en definitiva, persuasivos.

33. Tal como se describe de manera más pormenorizada a continuación, las alegaciones presentadas por los Estados Unidos de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 no son pertinentes y son erróneas: es ahora incontrovertible que los Estados Unidos hicieran el ajuste no sólo con respecto a las ventas efectuadas por conducto de un importador afiliado, sino también a las ventas directas a importadores no afiliados (con respecto a los cuales los Estados Unidos podrían no haber "reconstruido" un precio de exportación con arreglo al párrafo 3 del artículo 2). Además, incluso si el ajuste se hubiera efectuado únicamente con respecto a las ventas realizadas por intermedio de un importador afiliado, no habría sido compatible con el "objeto y finalidad" del párrafo 3 del artículo 2 y no puede, por consiguiente, estar justificado con arreglo a ese párrafo.

34. La alegación presentada por los Estados Unidos con arreglo al párrafo 4 del artículo 2 -en el sentido de que se debe efectuar un ajuste por las diferencias en el riesgo de la falta de pago en los dos mercados- es incompatible con el ajuste efectivamente efectuado por los Estados Unidos. De hecho, podría haber sido adecuado efectuar un ajuste con respecto a las diferencias en el riesgo de la falta de pago, pero, como se describe más detalladamente a continuación, los Estados Unidos no efectuaron ese ajuste. En cambio, los Estados Unidos ignoraron la prueba relativa a los riesgos de la falta de pago en los dos mercados e hicieron un ajuste por el monto efectivo de la falta de pago que se había producido. Como la falta de pago efectivo no es una medición adecuada del riesgo de la falta de pago, la metodología estadounidense no puede conciliarse con los argumentos que los Estados Unidos han presentado a este Grupo Especial.

35. La analogía de los Estados Unidos al tratamiento de los gastos de garantía tampoco es convincente porque los Estados Unidos no trataron los gastos de la falta de pago de la misma manera que tratan los gastos de garantía. Tal como se examina más a fondo a continuación, la práctica normal del DOC consiste en estimar los gastos de garantía de las ventas objeto de investigación sobre la base de la experiencia histórica de un período más largo (de hasta cuatro o cinco años). Cuando la experiencia actual se aparta de la norma histórica, el DOC basará su ajuste en la experiencia histórica. En cambio, el DOC no solicitó datos sobre la experiencia histórica de la POSCO en lo que respecta a los créditos fallidos ni intentó determinar si la falta de pago de la Compañía ABC era compatible con esa experiencia. En resumen, su enfoque de la falta de pago no era compatible con su tratamiento normal de los gastos de garantía.

36. La confianza depositada por los Estados Unidos en la decisión judicial de su país en el caso Daewoo tampoco está justificada. En primer lugar, la decisión en el caso Daewoo sólo examinaba el tratamiento de la "deuda incobrable" con arreglo a la legislación estadounidense: no pretendía resolver la cuestión de saber si un ajuste con respecto a los créditos fallidos es incompatible con el Acuerdo Antidumping . Además, incluso si el caso Daewoo fuera pertinente, no respaldaría las reclamaciones estadounidenses. Tanto los tribunales estadounidenses como el DOC han sostenido constantemente que la decisión relativa al caso Daewoo no exigía que los gastos por créditos fallidos se trataran como gastos de venta "directos" en todos los casos. Y es significativo que el DOC se haya negado rotundamente a tratar los gastos por créditos fallidos como gastos de venta "directos" en numerosos casos después de la decisión relativa al caso Daewoo.

37. Por último, la interpretación estadounidense de la prescripción relativa a la "comparación equitativa" que figura en el párrafo 4 del artículo 2 no puede ser correcta. La prescripción de una "comparación equitativa" del párrafo 4 del artículo 2 figura en una frase separada y preceptiva, que contrasta totalmente con la redacción más condicional de la "comparación equitativa" que figura en el Código Antidumping anterior de la Ronda de Tokio. En consecuencia, la interpretación estadounidense de la "comparación equitativa" que figura en el párrafo 4 del artículo 2 no sólo convertiría a toda la primera frase del párrafo 4 del artículo 2 en "inútil" sino que frustraría también la clara intención del Acuerdo Antidumping .

i) Los argumentos estadounidenses basados en el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping no son pertinentes

a) El Grupo Especial debe examinar las respuestas de Corea a la alegación basada en el párrafo 3 del artículo 2 presentada por los Estados Unidos con arreglo al mandato relativo a este procedimiento

38. Como se ha mencionado, la primera comunicación de Corea demostraba que el ajuste de los Estados Unidos de los costos por la falta de pago era incompatible con las prescripciones del párrafo 4 del artículo 2. Corea concentraba sus argumentos en el párrafo 4 del artículo 2 por dos motivos: En primer lugar, el ajuste no podía justificarse en virtud de ninguna otra disposición del Acuerdo Antidumping porque se había realizado tanto con respecto a las ventas efectuadas a "precios de exportación" directos como a "precios de exportación reconstruidos" indirectos. Y, en segundo lugar, las determinaciones de los Estados Unidos se habían referido a este ajuste como a un ajuste de un "gasto de venta directo", lo cual, con arreglo al derecho estadounidense, significaba que el DOC había determinado que una "circunstancia del ajuste de las ventas" (equivalente en el derecho estadounidense a un ajuste con arreglo al párrafo 4 del artículo 2) era adecuada.

39. En su primera comunicación los Estados Unidos respondieron que los argumentos de Corea basados en el párrafo 4 del artículo 2 eran irrelevantes, porque el ajuste con respecto al costo de la falta de pago se efectuó en virtud del párrafo 3 y no del párrafo 4 del artículo 2.¹⁷ En su declaración oral los Estados Unidos sugirieron asimismo que el Grupo Especial no puede examinar cualesquiera respuestas a ese argumento, porque "Corea no ha hecho una reclamación con arreglo al párrafo 3 del artículo 2".¹⁸ Antes de pasar a examinar el fondo de los argumentos de los Estados Unidos de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2, quizás sea útil abordar primero brevemente la afirmación de los Estados Unidos de que las respuestas a sus argumentos no son pertinentes.

40. Por lógica, simplemente no es posible que el Grupo Especial examine el valor positivo de los argumentos de Corea con arreglo al párrafo 4 del artículo 2 sin decidir antes si los argumentos de los Estados Unidos basados en el párrafo 3 del artículo 2 son válidos. Si los Estados Unidos tienen razón en que su ajuste se llevó a cabo de manera adecuada basándose exclusivamente en el párrafo 3 del artículo 2, las reclamaciones de Corea con arreglo al párrafo 4 del artículo 2 son erróneas porque el ajuste no se efectuó con arreglo al párrafo 4 del artículo 2. Por otro lado, si la afirmación de los Estados Unidos no es correcta, el ajuste debe (como ha reclamado Corea) ser considerado de conformidad con las disposiciones del párrafo 4 del artículo 2. Por consiguiente, el Grupo Especial debe decidir si la alegación de los Estados Unidos basada en el párrafo 3 del artículo 2 es válida antes de poder pronunciarse sobre las reclamaciones de Corea basadas en el párrafo 4 del artículo 2. Las respuestas a los argumentos de los Estados Unidos basados en el párrafo 3 del artículo 2 son, por lo tanto, claramente pertinentes con respecto a una determinación de si los ajustes se efectuaron de manera adecuada de conformidad con el párrafo 4 del artículo 2.

41. En realidad, la sugerencia contraria de los Estados Unidos es patentemente absurda. Si se adoptara, la sugerencia estadounidense significaría que cualquier demandado en una diferencia podría evitar el examen válido del Grupo Especial pretendiendo simplemente que su metodología estaba justificada con arreglo a alguna disposición totalmente separada del Acuerdo. En esos casos, la interpretación estadounidense impediría a un grupo especial examinar incluso si la disposición separada invocada por la defensa se aplicaba realmente.

42. En resumen, el funcionamiento eficaz del sistema de solución de diferencias exige que los Grupos Especiales estén autorizados a examinar no sólo las alegaciones presentadas por el demandado, sino también las réplicas del demandante que demuestren la inaplicabilidad de esos argumentos. A esos efectos, el examen del párrafo 3 del artículo 2 entra claramente en el ámbito del mandato del Grupo Especial.

b) Como el ajuste por la falta de pago se efectuó con respecto a las ventas "a precios de exportación" directos, no puede también haberse realizado para la "reconstrucción" de un precio de exportación de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2

43. Como se ha mencionado, los Estados Unidos han sostenido que las prescripciones del párrafo 4 del artículo 2 no rigen su ajuste del costo por falta de pago porque, en su opinión, el ajuste se efectuó realmente de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2.¹⁹

44. El párrafo 3 del artículo 2 prescribe que, cuando la mercancía es vendida por el exportador a un importador afiliado, la autoridad investigadora está autorizada a "reconstruir" un precio de exportación sobre la base del precio de reventa del importador afiliado a su cliente no afiliado.²⁰ El párrafo 3 del artículo 2 no contiene pautas concretas con respecto a los ajustes que se pueden efectuar para reconstruir un precio de exportación en esas situaciones. En cambio, esa pauta la aporta la cuarta frase del párrafo 4 del artículo 2, que contiene la aclaración siguiente:

En los casos previstos en el párrafo 3, se deberán tener en cuenta también los gastos, con inclusión de los derechos e impuestos, en que se incurra entre la importación y la reventa, así como los beneficios correspondientes.

45. En la declaración que prepararon para la primera reunión del Grupo Especial, los Estados Unidos sugirieron inicialmente que habían realizado el ajuste por los gastos de la falta de pago exclusivamente para reconstruir un precio de exportación con respecto a las ventas que la POSCO efectuó por medio de su importador afiliado la POSAM.²¹ Sin embargo, impulsados para hacerlo, los Estados Unidos finalmente reconocieron que esta sugerencia era errónea. De hecho, los Estados Unidos realizaron el mismo ajuste con respecto a las ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto y a las ventas a un "precio de exportación" directo.

46. En estas circunstancias, el ajuste introducido en las comparaciones que entrañaban ventas a un "precio de exportación" directo con respecto al gasto de la falta de pago no puede justificarse con arreglo al párrafo 3 del artículo 2 porque ese párrafo únicamente se aplica a las ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto por conducto de un importador afiliado. Por consiguiente, el ajuste en las comparaciones que entrañan unas ventas a un "precio de exportación" directo debe justificarse, si acaso, con arreglo al párrafo 4 del artículo 2.

47. La interpretación más benévola, por tanto, es que los Estados Unidos tienen ahora la intención de alegar que el ajuste a las ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto se realizó conforme al párrafo 3 del artículo 2, mientras que el ajuste en las comparaciones que entrañaban ventas a un "precio de exportación" directo (que se calculó de la misma manera basándose en la misma situación fáctica que el ajuste a las ventas indirectas) se efectuó con arreglo al párrafo 4 del artículo 2. Ese argumento no es, sin embargo, sostenible.

48. El texto del párrafo 4 del artículo 2 que trata de los ajustes normales con respecto a las diferencias que afectan a la "comparabilidad de los precios" no hace ninguna distinción entre las ventas al "precio de exportación" directo y las ventas al "precio de exportación reconstruido" indirecto. El ajuste, en ambas circunstancias, es idéntico. En consecuencia, los ajustes especiales requeridos para "reconstruir" el precio de exportación no sustituyen a los ajustes normales. Al contrario, se efectúan además de los ajustes normales.

49. Esta conclusión se ve reforzada por un análisis detallado de la redacción de las frases tercera y cuarta del párrafo 4 del artículo 2. En la tercera frase del párrafo 4 del artículo 2 se describen los ajustes para tener en cuenta las "diferencias que influyen en la comparabilidad de los precios". La cuarta frase del párrafo 4 del artículo 2 describe los ajustes adicionales que se efectúan únicamente al reconstruir un precio de exportación (es decir, para comparaciones que entrañan ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto). Es significativo que la cuarta frase no especifique que los ajustes del precio de exportación reconstruido especial se han de efectuar en lugar de los ajustes normales descritos en la tercera frase. La cuarta frase estipula, al contrario, que a los efectos de las comparaciones que entrañan ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto, los ajustes especiales se han de efectuar "también".²² En otras palabras, los ajustes normales descritos en la tercera frase del párrafo 4 del artículo 2 se efectúan con respecto a todas las comparaciones (con inclusión de las ventas a "un precio de exportación" directo y las ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto), y luego, en lo que respecta a las ventas a un "precio de exportación reconstruido" indirecto se efectúan "también" los ajustes especiales descritos en la cuarta frase. En consecuencia, los ajustes realizados para reconstruir el precio de exportación son adicionales y no una sustitución de los ajustes efectuados con respecto a las diferencias "que influyan en la comparabilidad de los precios".

50. Como los Estados Unidos efectuaron el ajuste de los gastos efectivos de la falta de pago en las ventas directas realizadas por la POSCO, han adoptado realmente la posición de que este ajuste pretendía ser un ajuste normal con arreglo a la tercera frase del párrafo 4 del artículo 2 con las "diferencias que influyan en la comparabilidad de los precios". Por consiguiente, no cabe afirmar también que los mismos gastos son un ajuste adecuado para reconstruir el precio de exportación porque la cuarta frase del párrafo 4 del artículo 2 estipula explícitamente que los ajustes para reconstruir el precio de exportación se efectúan además y no en lugar de los ajustes normales con arreglo a la tercera frase del párrafo 4 del artículo 2 por las "diferencias que influyan en la comparabilidad de los precios".

51. Los Estados Unidos deben, por lo tanto, defender su ajuste con arreglo a la tercera frase del párrafo 4 del artículo 2. Sus argumentos relativos a los ajustes admisibles para reconstruir un precio de exportación con arreglo al párrafo 3 del artículo 2 no son, por consiguiente, pertinentes.

c) El párrafo 3 del artículo 2 no permite efectuar un ajuste para tener en cuenta los gastos efectivos de la falta de pago

52. El argumento de los Estados Unidos de que efectuaron el ajuste con respecto a los gastos efectivos de la falta de pago en virtud del párrafo 3 del artículo 2 se resiente de otro defecto: ese ajuste no está autorizado por el párrafo 3 del artículo 2 y no es compatible con el objeto y la finalidad del párrafo 3 del artículo 2.

53. Como se ha mencionado, la pauta concreta relativa a los ajustes autorizados para reconstruir un precio de exportación en virtud del párrafo 3 del artículo 2 está estipulada en la cuarta frase del párrafo 4 del artículo 2, que prescribe que:

En los casos previstos en el párrafo 3, se deberán tener en cuenta también los gastos, con inclusión de los derechos e impuestos, en que se incurra entre la importación y la reventa, así como los beneficios correspondientes.

54. La falta de pago por el cliente final de sus compras no entra dentro de los ajustes descritos en esta disposición. La falta de pago no se puede producir ni en la cadena de acontecimientos ni en las funciones desempeñadas hasta después de que se haya efectuado la transacción de la reventa. En otras palabras, la falta de pago no se produce entre la importación y la reventa. En cambio, el pago (o la falta de pago) del cliente final se produce sólo después de la reventa.

55. A este respecto, se debe señalar que el argumento adicional alegado por las Comunidades Europeas -que tratan de definir las limitaciones inherentes en la palabra "entre" en un sentido funcional más que temporal- no altera el análisis.²³ Los gastos que se han producido como resultado de la reventa no son "entre" la importación y la reventa ni en un sentido "funcional" ni "temporal". En vez de eso, se puede producir una falta de pago por parte del cliente, como cuestión funcional, sólo después de que se haya realizado la transacción de la reventa. Por consiguiente, un ajuste por la falta de pago del cliente final no es un ajuste admisible (tal como se define en la cuarta frase del párrafo 4 del artículo 2) a los efectos de la reconstrucción de un precio de exportación de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2.

56. En un sentido más general, un ajuste por la falta de pago del cliente final no es compatible con el objeto y la finalidad del párrafo 3 del artículo 2. El propósito de los ajustes de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 es, por supuesto, "reconstruir" un precio de exportación por las ventas efectuadas por intermedio de un importador afiliado sobre la base del precio de reventa cobrado por el importador afiliado a su cliente no afiliado. En otras palabras, la meta es calcular lo que habría cobrado el exportador a un importador no afiliado que actuase en el mismo nivel comercial que el importador afiliado, deduciendo un "margen de utilidad" adecuado del precio que el importador afiliado cobra a sus clientes.

57. El objetivo fundamental del cálculo se puede ilustrar como sigue: supongamos que un exportador (POSCO) vende a un importador afiliado (POSAM), el cual revende a un cliente no afiliado (la Compañía ABC) a un precio de B. La idea de los ajustes con arreglo al párrafo 3 del artículo 2 es determinar qué habría cobrado el exportador (POSCO) a un importador no afiliado hipotético (importador hipotético) que revende la mercancía al mismo cliente no afiliado (la Compañía ABC) a un precio de B. El siguiente diagrama representa lo que se supone que sucede:

El propósito de los ajustes efectuados con arreglo al párrafo 3 del artículo 2 es calcular A en este diagrama, es decir, el precio del exportador a una compañía no afiliada hipotética que opera al mismo nivel comercial que el importador afiliado efectivo. En otras palabras, el párrafo 3 del artículo 2 parte del supuesto de que el precio al cliente final no afiliado (precio B en el diagrama) será el mismo si la venta se efectúa por intermedio de un importador afiliado o no afiliado. Y a continuación manda a las autoridades investigadores que reconstruyan el precio (A) que el importador no afiliado hipotético habría pagado al exportador deduciendo un margen de utilidad razonable del precio de reventa efectivo.

58. Para determinar si una partida puede incluirse de manera adecuada en los ajustes con arreglo al párrafo 3 del artículo 2, por consiguiente, es necesario determinar si es el tipo de partida que podría razonablemente incluirse en el margen de utilidad de un importador no afiliado. Es evidente que un importador no afiliado trataría de incluir en su margen de utilidad cualesquiera derechos, gastos de flete, remuneraciones de los vendedores y gastos generales efectuados en relación con las reventas. Es asimismo evidente que el importador trataría de incluir un beneficio razonable en su margen de utilidad. No obstante, un importador no podría incluir los gastos efectivos de cualquier falta de pago de sus clientes en el margen de utilidad porque el precio de la venta del exportador al importador (A) y el precio de la venta del importador a su cliente (B) se fijarían antes de que el importador pudiera saber que el cliente no pagaría.

59. Para decirlo de otro modo, si el cliente final no pagara, no cabe duda de que el importador no afiliado hipotético tendría una pérdida. Mas es igualmente claro que el importador no afiliado no podría traspasar esta pérdida al exportador porque la venta del importador a su cliente es una transacción distinta de la venta del exportador al importador. En consecuencia, no es oportuno deducir los gastos efectivos de la falta de pago sobre las reventas del importador del precio de reventa (B) a los efectos de calcular el precio hipotético (A) del exportador a un importador no afiliado. Un ajuste de los gastos efectivos de la falta de pago es, por lo tanto, incompatible con el objeto y finalidad del párrafo 3 del artículo 2.

5 Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafo 27.

6 Véase México - Investigación antidumping sobre el jarabe de maíz de alta concentración de fructosa (JMAF) procedente de los Estados Unidos, informe del Grupo Especial, WT/DS132/R, adoptado el 24 de febrero de 2000, párrafos 7.94-7.95 ("si la prueba presentada a SECOFI en el momento en que inició la investigación fuera tal que una autoridad investigadora imparcial y objetiva que evaluara esa prueba pudiera haber determinado de manera adecuada que existía una prueba suficiente de la existencia de dumping, daño y relación causal que justificaba la iniciación"). La decisión relativa al JMAF aplicaba la norma de examen anunciada en Guatemala - Investigación antidumping relativa al cemento Portland procedente de México, informe del Grupo Especial, WT/DS60/R, adoptado el 25 de noviembre de 1998, en la forma modificada por el Órgano de Apelación por otros motivos, párrafos 7.54-7.57, que a su vez aplicaba la norma de examen de Estados Unidos - Iniciación de una investigación en materia de derechos compensatorios respecto de determinados productos de madera blanda para construcción procedentes del Canadá, informe del Grupo Especial, 34S/194, adoptado el 3 de junio de 1987, párrafos 332-35.

Aunque es anterior a la Ronda Uruguay, la observación del Grupo Especial sobre transformadores eléctricos acerca de la importancia de examinar las conclusiones fácticas con arreglo a una norma adecuada sigue pareciendo cierta hoy en día: ese Grupo Especial rechazó el argumento de la parte demandada de que sus determinaciones fácticas no podían ser examinadas porque eso "daría a los gobiernos una libertad completa y una discreción ilimitada para tomar decisiones respecto de casos de dumping sin que hubiera posibilidad alguna de examinar en el GATT las medidas adoptadas al respecto. Ello conduciría a una situación inadmisible desde el punto de vista de la observancia de las normas y el mantenimiento del orden en las relaciones comerciales internacionales regidas por el Acuerdo General". Nueva Zelandia - Importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia, informe del Grupo Especial, L/5814 - 32S/55, adoptado el 18 de julio de 1985, párrafo 4.4.

7 La llamada doctrina Chevron del derecho estadounidense -que exige a los tribunales que se remitan a la interpretación de un organismo de las leyes que administra- se basa en conceptos de la administración pública peculiares del sistema interno estadounidense (como la "separación de poderes" entre las tres ramas del Gobierno federal). Véase Adams Fruit Co. v. Barrett, 494 US 638, 649 (1990) ("Una condición previa del acatamiento con arreglo a la doctrina Chevron es una delegación del Congreso de la autoridad administrativa".) (Prueba documental 59 de Corea), sustituida por ley por otros motivos indicados en el caso Deck v. Peter Romein's Sons, Inc., 109 F.3d 383 (7º Cir. 1997). La doctrina Chevron sobre la deferencia no tiene aplicación en el contexto de la OMC. El intento de los Estados Unidos de incorporar esa doctrina a la OMC no tuvo éxito en las negociaciones de la Ronda Uruguay ni en casos anteriores como el de los DRAMS, y no debe tener éxito ahora.

8 Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafo 35. En una declaración oral hecha al margen en la primera reunión del Grupo Especial, los Estados Unidos aclararon su posición, indicando que equivalía a decir que cualquier "interpretación admisible del Acuerdo Antidumping es "correcta" y "debe respaldarse". Esta aclaración es la línea máxima de la demanda estadounidense de deferencia, y revela el acatamiento extremo incondicional que recaban los Estados Unidos.

9 En realidad, en su Declaración oral, los Estados Unidos ignoraron completamente la primera frase y sólo describieron la segunda. Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 50.

10 Corea encomia el segmento pertinente de la parte descriptiva del informe del Grupo Especial sobre los DRAMS a este Grupo Especial para que vuelva a examinar esta cuestión. Véase Estados Unidos - Derecho antidumping sobre los semiconductores de memoria dinámica de acceso aleatorio (DRAMS) de un megabit o más procedentes de Corea, informe del Grupo Especial, WT/DS99/R, adoptado el 19 de marzo de 1999, párrafos 4.44-4.74. Corea señaló además a la atención del Grupo Especial el excelente artículo sobre este tema del eminente especialista de la OMC John Jackson, el cual (como se examina de nuevo en DRAMS) suprime completamente la base intelectual de la posición de los Estados Unidos. Véase Steven P. Croley y John H. Jackson, WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National Governments, 90 Am. J. Int'l L. 193 (1996) (Prueba documental 60 de Corea).

11 Véase Primera comunicación de Corea, párrafos 3.30-3.39.

12 Véase Primera comunicación de Corea, párrafo 3.30.

13 Véase Primera comunicación de Corea, párrafos 4.20-4.23.

14 Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafo 89 (cursiva añadida).

15 Melamine Chemicals v. United States, 732 F. 2d 924, 933 (Fed. Cir. 1984) (cursiva añadida) (Prueba documental 56 de Corea).

16 Véase la Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafo 86 ("Muchas condiciones normales de venta, además de las relativas a los créditos fallidos, no están bajo el control del exportador y la cuantía de los gastos correspondientes no se conoce en el momento de la venta").

17 Véase la Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafos 74-80.

18 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 20.

19 Véase la Primera comunicación de los Estados Unidos, párrafos 74-80.

20 El párrafo 3 del artículo 2 estipula que:

cuando a juicio de la autoridad competente, el precio de exportación no sea fiable por existir una asociación o un arreglo compensatorio entre el exportador y el importador o un tercero, el precio de exportación podrá reconstruirse sobre la base del precio al que los productos importados se revendan por vez primera a un comprador independiente.