(Continuación)

B. Evaluación del sistema de bandas de precios de Chile de conformidad con el párrafo 2 del artículo 4 y la nota 1

218. Examinamos a continuación la constatación del Grupo Especial de que el sistema de bandas de precios de Chile es una medida aplicada en la frontera similar a un gravamen variable a la importación y un precio mínimo de importación según los términos de la nota 1 al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.¹⁹³

219. En la nota 1 se enumeran seis categorías de medidas aplicadas en la frontera y una categoría residual de medidas de este tipo que están incluidas entre las "medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos" según los términos del párrafo 2 del artículo 4.¹⁹⁴ La lista es ilustrativa e incluye "las restricciones cuantitativas de las importaciones, los gravámenes variables a la importación, los precios mínimos de importación, los regímenes de licencias de importación discrecionales, las medidas no arancelarias mantenidas por medio de empresas comerciales del Estado, las limitaciones voluntarias de las exportaciones y las medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos". Estos tipos de medidas fueron identificados por los negociadores del Acuerdo sobre la Agricultura como medidas que tenían que ser convertidas en derechos de aduana propiamente dichos para garantizar un mayor acceso a los mercados a las importaciones de productos agropecuarios.

220. Ante el Grupo Especial, la Argentina alegó que el sistema de bandas de precios de Chile era un sistema de "precios mínimos de importación" o "gravámenes variables a la importación" o, en cualquier caso, una de las "medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos", y que, debido a la prohibición de tales medidas del párrafo 2 del artículo 4, el sistema de bandas de precios de Chile no podía ser mantenido.¹⁹⁵

221. La lectura inmediata del párrafo 2 del artículo 4 y de la nota 1 deja claro que, si el sistema de bandas de precios de Chile está incluido dentro de una de las categorías de medidas enumeradas en la nota 1, figura entre las "medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos", y por eso no puede ser mantenida, adoptada ni restablecida a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC .¹⁹⁶ Por consiguiente, examinaremos si el sistema de bandas de precios de Chile está incluido en una o más de las categorías de medidas que están prohibidas por el párrafo 2 del artículo 4 y la nota 1.

222. Hay que subrayar que el Grupo Especial no constató que el sistema de bandas de precios de Chile constituyera per se un sistema de "gravámenes variables a la importación" o "precios mínimos de importación". Al contrario, el Grupo Especial constató que el sistema de bandas de precios de Chile:

… es un instrumento híbrido que comparte la mayoría de sus características, pero no todas, con un gravamen variable a la importación o un precio mínimo de importación, o con ambos. No obstante, después de analizar minuciosamente las pruebas de que disponemos, consideramos como cuestión de hecho que el SBP chileno comparte características fundamentales suficientes con esos sistemas como para ser considerado similar a ellos, y que las diferencias observadas entre el SBP chileno y cualquiera de estos sistemas no son de tal naturaleza como para disminuir esta similitud.¹⁹⁷ (las cursivas figuran en el original, sin subrayar en el original)

223. Chile alega, en apelación, que el Grupo Especial erró al constatar que el sistema de bandas de precios de Chile es una medida aplicada en la frontera similar a un gravamen variable a la importación o un precio mínimo de importación según los términos de la nota 1 al párrafo 2 del artículo 4.

224. De entrada, subrayamos que, según alega la Argentina¹⁹⁸, la calificación por el Grupo Especial de su constatación como una "cuestión de hecho" no significa que esté excluida del examen en apelación la cuestión de si el sistema de bandas de precios de Chile es una medida aplicada en la frontera similar a un gravamen variable a la importación o un precio mínimo de importación. Se trata de una cuestión de derecho, y no de hecho, y por tanto está claramente incluida en el ámbito de nuestra jurisdicción de conformidad con el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.¹⁹⁹ Como dijimos en nuestro informe sobre el asunto CE - Hormonas , la evaluación de la compatibilidad o incompatibilidad de un hecho dado o serie de hechos con los requisitos de una determinada disposición de un tratado es una cuestión de tipificación jurídica.²⁰⁰ La mera afirmación por un grupo especial de que su conclusión es una "cuestión de hecho" no la convierte en tal. En el presente caso, la interpretación dada por el Grupo Especial a los términos "gravámenes variables a la importación", "precios mínimos de importación", y "medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos", según son utilizados en la nota 1, constituye no una determinación sobre una cuestión de hecho sino más bien una interpretación legal de los términos del párrafo 2 del artículo 4. Por consiguiente, esta interpretación está incluida en el ámbito de los exámenes en apelación según el párrafo 6 del artículo 17 del ESD. Además, la evaluación por el Grupo Especial del sistema de bandas de precios de Chile en función de su interpretación legal es una aplicación del derecho a los hechos del caso. En cualquier caso, al examinar la evaluación del sistema de bandas de precios de Chile por el Grupo Especial, somos conscientes de la necesidad de respetar debidamente la capacidad discrecional del Grupo Especial, "que decide sobre los hechos", para sopesar las pruebas que se le sometan.

225. El Grupo Especial describió el planteamiento que había seguido para evaluar si el sistema de bandas de precios de Chile es similar a los "gravámenes variables a la importación" y/o los "precios mínimos de importación" según los términos de la nota 1 del siguiente modo:

En primer lugar, por lo que respecta a la expresión "similar" (similar), los diccionarios definen esta expresión como "having a resemblance or likeness", "of the same nature or kind", y "having characteristics in common" (que tiene semejanza o parecido, del mismo carácter o tipo y que tiene características en común). A nuestro juicio dos medidas son "similares" si comparten algunas, pero no todas, sus características fundamentales. Si dos medidas comparten todas sus características fundamentales son idénticas y no similares. Una medida en la frontera debería por lo tanto tener en común algunas características fundamentales con una o más de las medidas enumeradas explícitamente en la nota 1. Se trata por tanto de ponderar las pruebas para determinar si las características son suficientemente parecidas para ser consideradas "similares".²⁰¹ (sin cursivas en el original, no se reproducen las notas de pie de página)

226. Estamos de acuerdo con la primera parte de la definición del Grupo Especial del término "similar" como "having a resemblance or likeness", "of the same nature or kind", y "having characteristics in common" (que tiene semejanza o parecido, del mismo carácter o tipo y que tiene características en común). ²⁰² Sin embargo, en nuestra opinión el Grupo Especial fue innecesariamente lejos al centrarse en el grado en que dos medidas comparten características de naturaleza "fundamental". No encontramos ningún fundamento para determinar la similaridad sobre la base de características de una naturaleza "fundamental". El Grupo Especial aparentemente sustituye la labor de definir el término "similar" por la de definir el término "fundamental". De este modo simplemente complica las cosas porque plantea la cuestión de cómo distinguir las características "fundamentales" de las de una naturaleza menos que fundamental. El planteamiento mejor y más adecuado es determinar la similitud haciéndose la pregunta de si dos o más cosas tiene semejanza o parecido suficientes para ser similares entre sí. En nuestra opinión, la labor de determinar si algo es similar a otra cosa ha de abordarse de forma empírica.

227. Como había sugerido la Argentina, el Grupo Especial decidió evaluar el sistema de bandas de precios de Chile comparándolo con diversas categorías individuales de medidas enumeradas en la nota 1. Antes de examinar estas categorías de medidas, observamos que todas las medidas aplicadas en la frontera que se enumeran en la nota 1 tienen en común el objeto y fin de restringir los volúmenes y distorsionar los precios de las importaciones de productos agropecuarios de formas distintas de la forma en que lo hacen los derechos de aduana propiamente dichos. Además, todas estas medidas tienen en común también que aíslan los precios internos de la evolución de los precios internacionales e impiden, así, la transmisión de los precios del mercado mundial al mercado interno. No obstante, aunque el sistema de bandas de precios de Chile compartiera estas características comunes con todas estas medidas aplicadas en la frontera, ello no bastaría para hacer que ese sistema fuera una "medida similar aplicada en la frontera" según los términos de la nota 1. Tiene que concurrir algo más. Para ser "similar", el sistema de bandas de precios de Chile, en su configuración fáctica concreta, ha de tener, recordando las definiciones de diccionario que hemos mencionado, suficiente "resemblance or likeness to" (semejanza o parecido), o ser "of the same nature or kind" (del mismo carácter o tipo), con al menos una de las categorías específicas de medidas enumeradas en la nota 1.

228. Antes de abordar la cuestión de cuánta o qué tipo de "similitud" ha de mostrar el sistema de bandas de precios de Chile para que sea una medida prohibida por el párrafo 2 del artículo 4, es necesario que identifiquemos con qué es necesario que el sistema sea similar. Todo examen de la "similitud" presupone un análisis comparativo. Así pues, para determinar si el sistema de bandas de precios de Chile es "similar" según los términos de la nota 1, es necesario identificar con qué categorías ha de compararse ese sistema. El Grupo Especial comparó el sistema de bandas de precios de Chile con las mismas categorías que habían sido identificadas por la Argentina. Chile no está de acuerdo con las conclusiones a que llegó el Grupo Especial al basarse en esa comparación, si bien no discute la elección de categorías hecha.

229. Para evaluar si el sistema de bandas de precios de Chile era una "medida similar aplicada en la frontera", el Grupo Especial comparó el sistema de Chile con los "gravámenes variables a la importación" y los "precios mínimos de importación" según los términos de la nota 1. Los Miembros de la OMC no optaron en su momento por definir ninguno de estos "términos especializados" ni en el Acuerdo sobre la Agricultura ni en ninguna otra parte del Acuerdo sobre la OMC . El Grupo Especial concluyó que no podía desarrollar una interpretación de los términos "gravámenes variables a la importación" basándose únicamente en los métodos de interpretación codificados en el artículo 31 de la Convención de Viena.²⁰³ Por consiguiente, el Grupo Especial decidió recurrir a "medios de interpretación complementarios", según lo dispuesto en el artículo 32 de dicha Convención. Esto condujo al Grupo Especial a identificar lo que describió como "características fundamentales" de los "gravámenes variables a la importación" y los "precios mínimos a la importación".²⁰⁴

230. Respondiendo a las preguntas que les dirigimos en la audiencia, los participantes dijeron que estaban de acuerdo con estas características, aunque Chile considera que la lista del Grupo Especial es incompleta.²⁰⁵ Sin embargo, no creemos que el Grupo Especial haya aplicado el artículo 32 de la Convención de Viena de forma adecuada en su análisis²⁰⁶; tampoco creemos que sea útil aceptar las características identificadas por el Grupo Especial a través de este proceso como aquellas que tienen un carácter "fundamental".

231. Al contrario, procederemos a interpretar los términos "gravámenes variables a la importación" y "precios mínimos de importación" utilizando las normas consuetudinarias de interpretación codificadas en la Convención de Viena . Como siempre, al cumplir estas normas, debatiremos el sentido corriente de estos términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

232. Empezaremos por la interpretación de "gravámenes variables a la importación". Al examinar el sentido corriente de los términos "variable import levies" (gravámenes variables a la importación) que figuran en la nota 1, observamos que un "levy" (gravamen) es un "duty, tax, charge, or other exaction usually imposed or raised by legal execution or process" (derecho, impuesto, carga u otra exacción que normalmente se impone o recauda en virtud de la ejecución de una ley o mediante un proceso legal).²⁰⁷ Por supuesto, un gravamen a la "importación" es un derecho aplicado con motivo de la importación. Un gravamen es "variable" cuando es "liable to vary" (susceptible de variación).²⁰⁸ Sin embargo, esta característica por sí sola no es concluyente a la hora de decidir lo que constituye un "gravamen variable a la importación" según los términos de la nota 1. Un "derecho de aduana propiamente dicho" puede caber también en esta descripción. De total conformidad con el artículo II del GATT de 1994, un Miembro puede establecer un derecho a la importación y modificar periódicamente el tipo del derecho aplicado (siempre que el tipo modificado se mantenga por debajo de los tipos consolidados en la Lista del Miembro).²⁰⁹ Esta modificación del tipo aplicado puede hacerse en cualquier momento, por ejemplo, a través de un acto del poder legislativo o del ejecutivo de un Miembro. Además, está claro que los términos "gravámenes variables a la importación" que se utilizan en la nota 1 han de tener un significado distinto de "derechos de aduana propiamente dichos" ya que los "gravámenes variables a la importación" han de ser convertidos en "derechos de aduana propiamente dichos". Así pues, el simple hecho de que un derecho a la importación pueda variar no puede, por sí solo, introducir ese derecho dentro de la categoría de "gravámenes variables a la importación" a los efectos de la nota 1.

233. Para determinar qué tipo de variabilidad hace que un gravamen a la importación sea un "gravamen variable a la importación" pasamos a examinar el contexto inmediato de los demás términos de la nota 1. Los términos "gravámenes variables a la importación" aparecen después de la frase introductoria "[e]n estas medidas están comprendidas". En el párrafo 2 del artículo 4, del que depende la nota, se habla también de "medidas". Ello sugiere que una característica, al menos, de los "gravámenes variables a la importación" es el hecho de que la propia medida, como mecanismo, ha de imponer la variabilidad de los derechos. La variabilidad será inherente a la medida si ésta incorpora un plan o fórmula que cause y garantice que los gravámenes se modifican de forma automática y continua. Los derechos de aduana propiamente dichos, por el contrario, experimentan cambios discontinuos de los tipos aplicados, que se producen con independencia y sin relación con un plan o fórmula anterior. El poder legislativo puede variar el nivel al que se aplican los derechos de aduana propiamente dichos, pero no por eso serán variables estos derechos de forma automática y continua. Si se trata de un derecho de aduana propiamente dicho, para variar el tipo aplicado será siempre necesario un acto legislativo o administrativo específico, mientras que el sentido corriente del término "variable" implica que no se necesita tal acto.

234. En nuestra opinión, sin embargo, la presencia de una fórmula que haga automática y continua la variabilidad de los derechos es una condición necesaria, pero de ningún modo suficiente, para que una medida particular sea un "gravamen variable a la importación" según los términos de la nota 1.²¹⁰ Los "gravámenes variables a la importación" tienen características adicionales que socavan el objeto y fin del artículo 4, que es lograr unas mejores condiciones de acceso a los mercados para las importaciones de productos agropecuarios permitiendo únicamente la aplicación de derechos de aduana propiamente dichos. Entre estas características adicionales se incluye la falta de transparencia y la falta de previsibilidad del nivel de los derechos que resultarán de la aplicación de estas medidas. Esta falta de transparencia y esta falta de previsibilidad pueden restringir el volumen de las importaciones. Como señala la Argentina, es menos probable que un exportador haga una expedición a un mercado si no sabe y no puede razonablemente predecir cuál será la cuantía de los derechos.²¹¹ Esta falta de transparencia y previsibilidad contribuirá también a distorsionar los precios de las importaciones impidiendo la transmisión de los precios internacionales al mercado interno.

235. Pasamos ahora a examinar la interpretación de los términos "precios mínimos de importación". La Argentina alegó, y el Grupo Especial constató, que el sistema de bandas de precios de Chile es similar también a un "precio mínimo de importación"²¹², que es otra medida prohibida que está enumerada en la nota 1 del párrafo 2 del artículo 4.

236. Con los términos "precio mínimo de importación" se hace en general referencia al precio mínimo al que pueden entrar en el mercado interno de un Miembro las importaciones de un producto determinado. En este caso, tampoco han previsto ninguna definición los redactores del Acuerdo sobre la Agricultura . Sin embargo, el Grupo Especial ha descrito los "precios mínimos de importación" del siguiente modo:

… los sistemas de precios mínimos de importación generalmente funcionan en relación con el verdadero valor de transacción de las importaciones. Si el precio de un determinado envío es inferior al precio mínimo de importación especificado, se impone una carga adicional equivalente a la diferencia.²¹³

237. El Grupo Especial ha dicho también que los precios mínimos de importación "generalmente no son diferentes de los gravámenes variables en muchos respectos, inclusive en lo que respecta a sus efectos protectores y estabilizadores, pero … su modo de funcionamiento es normalmente menos complicado."²¹⁴ La principal diferencia entre los precios mínimos de importación y los gravámenes variables a la importación, según el Grupo Especial, es que "los gravámenes variables a la importación generalmente se basan en la diferencia entre el umbral fijado oficialmente y el precio de oferta más bajo del mercado mundial para el producto en cuestión, mientras que los sistemas de precios mínimos de importación generalmente funcionan en relación con el verdadero valor de transacción de las importaciones."²¹⁵ (sin cursivas en el original)

238. En respuesta a preguntas formuladas en la audiencia, los participantes dijeron que no tenían objeciones que hacer a la definición de "precio mínimo de importación" ofrecida por el Grupo Especial. Su desacuerdo se cifraba más bien en si el sistema de bandas de precios de Chile es similar a un sistema de precios mínimos de importación prohibido por el párrafo 2 del artículo 4.

239. Pasamos a continuación a la determinación del Grupo Especial de que el sistema de bandas de precios de Chile es una medida aplicada en la frontera similar a los "gravámenes variables a la importación" y los "precios mínimos de importación". Tenemos que determinar si el sistema de bandas de precios de Chile, con sus características particulares, comparte suficientes de estas características con estas dos categorías de medidas prohibidas como para parecerse o ser "del mismo carácter o tipo" y, por tanto, como para estar prohibido por el párrafo 2 del artículo 4.

240. El Grupo Especial describió el sistema de bandas de precios de Chile diciendo que tiene una "naturaleza inestable, no transparente e imprevisible …".²¹⁶ En efecto, el Grupo Especial señaló "una falta considerable de transparencia y previsibilidad" en la medida.²¹⁷ En apelación, la Argentina subraya que la combinación de una falta de transparencia y una falta de previsibilidad son las características del sistema de bandas de precios de Chile que hacen, más que ninguna otra, que sea "similar" a los "gravámenes variables a la importación" según los términos de la nota 1.²¹⁸

241. Observamos que los participantes aceptan sin discusión que una fórmula, que es inherente al sistema de bandas de precios de Chile, causa y asegura una variabilidad automática y continua de los derechos que resultan del sistema. Sin embargo, uno de los argumentos de Chile en apelación hace referencia a la fórmula particular utilizada para establecer las bandas de precios en el sistema chileno. Chile alega que el Grupo Especial no tuvo suficientemente en cuenta el hecho de que los umbrales superior e inferior de las bandas de precios de Chile varían en función de los "precios mundiales" y no en función de los precios internos o de algún precio indicativo chileno.²¹⁹ Chile alega que en su sistema de bandas de precios se comparan los "precios mundiales actuales" con los "precios mundiales históricos" a lo largo de un período de cinco años, en lugar de compararlos con los precios en el mercado interno de Chile. Chile mantiene que los niveles inferiores de sus bandas de precios se diferencian a este respecto del precio mínimo o "piso" que el Grupo Especial consideró que era una de las características de los sistemas de gravámenes variables a la importación y precios mínimos de importación.²²⁰

242. El Grupo Especial afirmó que:

el umbral inferior del SBP chileno no se deriva explícitamente, ni está vinculado con un precio relacionado con el mercado interno, como ocurre a menudo en los sistemas de gravámenes variables a la importación.²²¹

El Grupo Especial reconoció así que las bandas de precios de Chile variaban en función de los "precios mundiales" y que, a este respecto, el sistema de bandas de precios de Chile no era idéntico a un sistema de gravámenes variables a la importación o de precios mínimos de importación. El hecho de que las bandas de precios de Chile variaran en relación con los precios mundiales, aunque se tratara de precios históricos, en lugar de hacerlo en función del mercado interno o de precios indicativos, no sugiere, a primera vista, que el sistema de bandas de precios de Chile desconecte efectivamente el mercado interno de la evolución de los precios internacionales. Volveremos posteriormente, no obstante, sobre esta cuestión.

243. El Grupo Especial también señaló que el sistema de bandas de precios de Chile no necesita ser idéntico a los gravámenes variables a la importación o los precios mínimos de importación para ser considerado similar a estas categorías de medidas prohibidas que se enumeran en la nota 1, si tiene suficiente parecido con esas medidas. El Grupo Especial examinó a continuación si la determinación de los umbrales inferiores de las bandas de precios de Chile operaba de forma tal que lo hacía similar a un precio indicativo interno o un precio del mercado interno. El Grupo Especial observó que:

de acuerdo con las pruebas de que disponemos, no se puede excluir que el umbral inferior del SBP, dada la manera en que se determina, especialmente con los diversos ajustes que hacen los organismos administrativos a las cotizaciones básicas de precios del mercado mundial utilizadas, inclusive por inflación, funciona en la práctica como una "aproximación" para esos precios internos.²²²

244. En opinión de Chile, el Grupo Especial cometió un error de derecho al constatar la "similitud" basándose en lo que "no se puede excluir". Creemos que Chile hace una lectura demasiado amplia de la formulación del Grupo Especial. El Grupo Especial no equiparó el sistema de bandas de precios de Chile con los sistemas de gravámenes variables a la importación o precios mínimos de importación que se relacionan con unos precios indicativos internos. Al contrario, teniendo en cuenta las pruebas que se le habían sometido, el Grupo Especial se limitó a afirmar que los umbrales inferiores de las bandas de precios de Chile podían muchas veces, pero no en todos los casos, ser iguales o superiores al precio interno. Ello podía deberse, en parte, a la forma en que se convertían a una base c.i.f. los umbrales de las bandas de precios, que se calculaban primero sobre la base de los precios mundiales f.o.b. mensuales durante los últimos cinco años. Como señala Chile, también podía deberse, en parte, a la forma en que los precios internos reflejaban en cierta medida los cambios de los precios en el mercado mundial.²²³ En nuestra opinión, el Grupo Especial constató la "similitud" basándose en pruebas efectivas, y no, como supone Chile, en conjeturas.

245. También consideramos valiosa la constatación del Grupo Especial de que:

los umbrales del SBP se determinan, entre otras cosas, después de eliminar el 25 por ciento de las "observaciones atípicas" al nivel inferior y superior aumentando por tanto considerablemente la probabilidad de que el umbral inferior del SBP coincida o sobrepase el precio interno más alto.²²⁴

Basándose en ello, el Grupo Especial concluyó que los umbrales inferiores de las bandas de precios de Chile operan como sustituto de los precios indicativos internos. Así pues, el Grupo Especial se declaraba convencido de que esta característica del sistema de bandas de precios de Chile era también similar a las características de los gravámenes variables a la importación y los precios mínimos de importación.

246. Estamos de acuerdo con la opinión del Grupo Especial, hasta cierto punto. Pero creemos que el Grupo Especial atribuyó demasiada importancia a la cuestión de si las bandas de precios de Chile están relacionadas, o no, con precios indicativos nacionales o precios del mercado interno. En nuestra opinión, aunque las bandas de precios de Chile se fijen en función de los precios mundiales a lo largo de un período constituido por los cinco últimos años, el sistema de bandas de precios de Chile puede tener todavía el efecto de dificultar la transmisión de las evoluciones de los precios internacionales al mercado interno de forma similar a como lo hacen otras categorías de medidas prohibidas que se enumeran en la nota 1. Para evaluar las bandas de precios de Chile hay que tener en cuenta otros factores distintos de los precios del mercado mundial. Los precios comprendidos dentro del 25 por ciento de valores más altos así como el 25 por ciento más bajo de los precios mundiales de los cinco últimos años se descartan para seleccionar los "precios f.o.b. más alto y más bajo" que servirán para determinar las bandas de precios anuales de Chile. Además, atribuimos una considerable importancia a la forma carente de transparencia y previsibilidad en que se convierten a una base c.i.f. los "precios f.o.b. más alto y más bajo" que se hayan establecido, añadiéndoles los "costos de importación". Como concede Chile, no se establece en ninguna legislación o reglamentación publicada cómo se calculan estos "costos de importación".²²⁵

247. Además de la falta de transparencia y de previsibilidad que son inherentes a la forma en que se establecen las bandas de precios de Chile, consideramos que la forma en que se determinan los demás elementos esenciales del sistema de bandas de precios de Chile, es decir, los precios de referencia, presenta insuficiencias similares. Como hemos explicado, los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile son iguales a la diferencia entre los umbrales de las bandas de precios y el precio de referencia. Chile establece el precio de referencia de forma semanal y lo hace de forma que no es ni transparente ni previsible.

248. El Grupo Especial describió el precio de referencia particular utilizado en el sistema de bandas de precios de Chile en los siguientes términos:

El Precio de Referencia que se utiliza en el contexto del SBP chileno está claramente desconectado del verdadero valor de transacción, a diferencia de los sistemas de precios mínimos de importación. No obstante, utiliza el precio más bajo del "mercado relevante", similar al precio de oferta más bajo que se utiliza generalmente en los sistemas de gravámenes variables a la importación.²²⁶

249. De acuerdo con el sistema de bandas de precios de Chile, el precio utilizado para fijar el precio de referencia semanal es el precio f.o.b. más bajo observado, en el momento del embarque, en un "mercado relevante" extranjero de Chile para "calidades de productos que efectivamente puedan ser importadas en Chile".²²⁷ En ninguna disposición legislativa o reglamentaria de Chile se detalla cómo se seleccionan los "mercados relevantes" internacionales y las "calidades de interés".²²⁸ Así pues, de ningún modo cabe asegurar que los precios semanales de referencia sean representativos de los precios reales en el mercado mundial. Además los precios de referencia semanales utilizados en el marco del sistema de bandas de precios de Chile indudablemente no son representativos del promedio de los precios reales más bajos en todos los mercados de interés. Por lo tanto, el proceso de selección de los precios de referencia no es transparente y tampoco es previsible para los comerciantes.

250. Además, de acuerdo con el sistema de Chile, se aplica el mismo precio de referencia semanal a las importaciones de todas las mercancías incluidas en la misma categoría de productos, con independencia del origen de las mercancías y del valor de transacción de la expedición. Se suma que, a diferencia del promedio de los precios mensuales durante cinco años que se utiliza para calcular las bandas de precios anuales de Chile, el precio más bajo en un "mercado de interés" que se utiliza para determinar el precio de referencia semanal no se ajusta para tener en cuenta los "costos de importación" y por eso no se convierte de una base f.o.b. a una base c.i.f. Es probable que así se infle la cuantía de los derechos específico aplicados en virtud del sistema de bandas de precios de Chile, ya que estos derechos se imponen por una cuantía igual a la diferencia entre los umbrales anuales de las bandas de precios de Chile, que se basan en los precios c.i.f. más altos, y los precios de referencia semanales de Chile, que se basan en los precios f.o.b. más bajos. Por consiguiente, la forma en que se determinan los precios de referencia semanales de Chile contribuye a que el sistema de bandas de precios de Chile tenga por efecto impedir la transmisión de la evolución de los precios internacionales al mercado de Chile.

251. Por consiguiente, aunque supusiéramos, de momento, que una característica del sistema de bandas de precios de Chile no es similar a las características de los "gravámenes variables a la importación" y los "precios mínimos de importación" ya que los umbrales de las bandas de precios de Chile varían en función de los precios del mercado mundial, aunque sean los precios históricos, en lugar de hacerlo en función de los precios indicativos nacionales, no se modificaría nuestra evaluación general del sistema de bandas de precios de Chile. Ello se debe a que los derechos específicos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile son iguales a la diferencia entre dos parámetros: los umbrales de las bandas de precios anuales y los precios de referencia semanales que sean aplicables a la expedición en cuestión. Por consiguiente, siguiendo con nuestra hipótesis, aunque supusiéramos que uno de los dos parámetros, los umbrales de las bandas de precios anuales de Chile, no distorsiona la transmisión de los precios del mercado mundial al mercado de Chile, no obstante seguiría subsistiendo el hecho de que el otro parámetro, es decir, los precios de referencia semanales de Chile, puede distorsionar, si no desconectar, esa transmisión en virtud de la forma en que se determina semanalmente. Por consiguiente, incluso en ese caso hipotético, los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile, que son iguales a la diferencia entre estos dos parámetros, no transmitirán las evoluciones de los precios del mercado mundial al mercado de Chile del mismo modo que los "derechos de aduana propiamente dichos".

252. Así pues, aunque haya algunas diferencias entre el sistema de bandas de precios de Chile y las características de los "precios mínimos de importación" y los "gravámenes variables a la importación" que hemos identificado anteriormente, la forma en que está diseñado el sistema de Chile y la forma en que opera de acuerdo con su naturaleza general son suficientemente "similares" a las características de estas dos categorías de medidas prohibidas para hacer que el sistema de bandas de precios de Chile, con sus características particulares, sea una "medida similar aplicada en la frontera" según los términos de la nota 1 al párrafo 2 del artículo 4.

253. No obstante, Chile alega que, al formular esta constatación, el Grupo Especial no tuvo debidamente en cuenta el hecho de que la cuantía total de los derechos que pueden aplicarse como resultado del sistema de bandas de precios de Chile tiene un "tope" que se sitúa al nivel del tipo arancelario del 31,5 por ciento ad valorem consolidado en la Lista de Chile. Según Chile, la existencia de este tope diferencia el sistema de bandas de precios de Chile de un "gravamen variable a la importación". Chile alega que su sistema de bandas de precios permite que las importaciones entren en su mercado interno por debajo de los umbrales inferiores de las bandas de precios cuando los precios en el mercado mundial bajan más allá de un cierto nivel, permitiendo al mismo tiempo que las importaciones entren a tipos de derechos que pueden llegar a cero si los precios de referencia semanales superan los umbrales superiores de las bandas de precios de Chile. Chile sostiene que el tope hace que su sistema de bandas de precios sea menos distorsionador y menos aislante que si Chile aplicara sencillamente derechos al nivel consolidado.²²⁹

254. Este argumento de Chile nos obliga a considerar si el sistema de bandas de precios de Chile deja de ser similar a un "gravamen variable a la importación" porque está sometido a un tope. Al hacerlo, constatamos que ninguna disposición del párrafo 2 del artículo 4 sugiere que una medida prohibida por esa disposición se vuelve compatible con ella si se aplica con un tope. Antes de la conclusión de la Ronda Uruguay, una medida podía ser reconocida como "gravamen variable a la importación" aunque los productos a los que se aplicara fueran objeto de consolidaciones arancelarias.²³⁰ Y ninguna disposición del texto del párrafo 2 del artículo 4 indica que una medida que estaba reconocida como "gravamen variable a la importación" antes de la Ronda Uruguay esté exenta del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 2 del artículo 4 sencillamente porque los aranceles aplicados a una parte, o a la totalidad, de los productos a los que ahora se aplica la medida fueron consolidados como resultado de la Ronda Uruguay.

255. El contexto del párrafo 2 del artículo 4 sirve de apoyo a esta interpretación. Este contexto incluye las Directrices para el cálculo de los equivalentes arancelarios con el fin específico indicado en los párrafos 6 y 10 del presente Anexo (las "Directrices") que constituyen un Apéndice del Anexo 5 dedicado al Trato especial con respecto al párrafo 2 del artículo 4. Tanto el Apéndice como el Anexo forman parte del Acuerdo sobre la Agricultura . En el párrafo 6 de las Directrices²³¹ se prevé que los equivalentes arancelarios resultantes de la conversión de las medidas de conformidad con los términos del párrafo 2 del artículo 4 pudieran ser superiores a los tipos consolidados anteriores. Eso quiere decir que, aunque el producto al que se aplicara la medida hubiera sido objeto de una consolidación arancelaria antes de la Ronda Uruguay, estaba no obstante prescrita su conversión. Por consiguiente, una medida no puede ser excluida per se del ámbito del párrafo 2 del artículo 4 simplemente porque los productos a los que se aplique estén sujetos a una consolidación arancelaria.

256. El contexto pertinente puede también encontrarse en los artículos II y XI del GATT de 1994. Si los Miembros fueran libres de aplicar una medida con un "tope" (medida que, en ausencia de ese "tope" sería un "gravamen variable a la importación" prohibido), el párrafo 2 del artículo 4 añadiría poco, en nuestra opinión, a las antiguas disposiciones del párrafo 1 b) del artículo II y el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1947. De hecho, Chile concede que el ámbito de las medidas prohibidas por el párrafo 2 del artículo 4 se extiende más allá de los aranceles que excedan de los tipos consolidados, que están prohibidos para el artículo II, y de las restricciones "aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas", que están prohibidos por el párrafo 1 del artículo XI.²³² En cualquier caso, es difícil entender por qué los negociadores de la Ronda Uruguay tendrían que "compensar" a los Miembros por convertir medidas prohibidas, permitiéndoles aumentar los aranceles aplicados a ciertos productos, y al mismo tiempo permitir que esos Miembros mantengan las medidas y, simultáneamente, impongan esos aranceles más altos a los mismos productos. No está claro por qué, de ser así, un Miembro convertiría una medida. Todo lo que ese Miembro tendría que hacer para cumplir el párrafo 2 del artículo 4 sería establecer una consolidación arancelaria, incluso a un nivel más alto, para los productos afectados por la medida original. Si hubiera sido ésta la intención de los negociadores de la Ronda Uruguay, no hubiera habido necesidad de enumerar en la nota 1 las medidas basadas en los precios entre las categorías de medidas prohibidas por el párrafo 2 del artículo 4. Los redactores del Acuerdo sobre la Agricultura simplemente pudieron haber dispuesto que se consolidaran todos los aranceles aplicados a los productos agropecuarios.

257. Frente a la opinión de Chile, no estamos persuadidos de que la presencia o la ausencia de un tope sea esencial para determinar si el sistema de bandas de precios de Chile, es, o no, similar a una medida prohibida por el párrafo 2 del artículo 4. La consolidación arancelaria de Chile impondrá un límite a la cuantía total de los derechos que pueden ser aplicados y permitirá así que las fluctuaciones de los precios del mercado mundial se reflejen en el mercado de Chile en aquellos casos en que los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile, si se suman a los derechos ad valorem aplicados, superen el límite de la consolidación arancelaria. Sin embargo, la existencia de la consolidación arancelaria no elimina la distorsión que se produce en la transmisión de los precios del mercado mundial al mercado de Chile en todos los demás casos en que la combinación de los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile, sumados a los derechos ad valorem aplicados, siguen estando por debajo del tipo consolidado por Chile del 31,5 por ciento ad valorem.²³³

258. Además, frente a lo que argumenta Chile, su sistema de bandas de precios no es necesariamente menos distorsionador del comercio. Tampoco aísla menos el mercado interno de Chile de lo que sucedería si Chile impusiera simplemente derechos al nivel consolidado del 31,5 por ciento.²³⁴ Como subraya la Argentina, la cuantía de un derecho no es la única preocupación de los interlocutores comerciales de Chile. Como alega la Argentina, también es relevante para los comerciantes la falta de transparencia de ciertas características del sistema de bandas de precios de Chile; la imprevisibilidad del nivel de los derechos; y la automaticidad, la frecuencia y el alcance de las fluctuaciones de los derechos. Estas características específicas del sistema de bandas de precios de Chile impiden un mayor acceso a los mercados para las importaciones de productos agropecuarios, en contradicción con el objeto y fin del artículo 4.

259. El hecho de que los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile tengan un "tope" al nivel del 31,5 por ciento ad valorem reduce simplemente el alcance de las distorsiones del comercio que genera este sistema al reducir el margen dentro del cual fluctúan los derechos. Pero no elimina las distorsiones. Además, el tope no elimina la falta de transparencia ni la falta de previsibilidad en la fluctuación de los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile. Así pues, cabe afirmar que el hecho de que el sistema de bandas de precios de Chile esté sometido a un "tope" hace que sea menos incompatible con el párrafo 2 del artículo 4. Pero eso no basta. El párrafo 2 del artículo 4 no sólo prohíbe las "medidas similares aplicadas en la frontera" a algunos productos o a algunas expediciones de algunos productos con valores de transacción bajos, o la imposición de derechos a algunos productos por una cuantía superior al nivel del tipo arancelario consolidado. El párrafo 2 del artículo 4 prohíbe estas "medidas similares aplicadas en la frontera" a todos los productos en todos los casos.

260. Por consiguiente, frente a lo que sostiene Chile, el sistema de bandas de precios de Chile no se limita a garantizar un margen razonable de fluctuación de los precios internos.²³⁵ En nuestra opinión, "este margen razonable de fluctuación" significa que los derechos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile aseguran que los descensos de los precios mundiales no se reflejarán plenamente en los precios internos. Sin embargo, cuando los precios internacionales bajan, y cuando los precios de referencia semanales se sitúan por debajo de los umbrales inferiores de las bandas de precios de Chile, los derechos totales aplicados a las expediciones concretas, en muchos casos, darán por resultado que el precio de entrada general de esa expedición suba, en lugar de bajar.²³⁶ Por consiguiente el sistema de bandas de precios de Chile no se limita a mitigar el efecto de las fluctuaciones de los precios del mercado mundial en el mercado de Chile ya que no asegura que el precio de entrada de las importaciones en Chile baje al mismo tiempo que bajan los precios del mercado mundial, aunque lo hagan en menor medida de lo que bajan esos precios. Tampoco tiende únicamente a "compensar" esas bajadas de los precios. Al contrario, los derechos específicos resultantes del sistema de bandas de precios de Chile tienden a "sobrecompensarlos" y a elevar el precio de entrada de las importaciones en Chile por encima del umbral inferior de la banda de precios pertinente. En estas circunstancias, el precio de entrada de esas importaciones en Chile, de conformidad con sus sistema de bandas de precios, es todavía superior al que resultaría si Chile aplicara sencillamente un precio mínimo de importación situado al nivel del umbral inferior de la banda de precios. Por consiguiente, no estamos de acuerdo con Chile en que su sistema de bandas de precios sencillamente "mitiga[r] el efecto que tienen en el mercado chileno las fluctuaciones de los precios internacionales".²³⁷ El sistema de bandas de precios de Chile tiende a "sobrecompensar" el efecto de las bajadas de los precios internacionales sobre el mercado interno cuando los precios de referencia semanales se fijan por debajo del umbral inferior de la banda de precios pertinente, hasta llegar al nivel en que la consolidación arancelaria de Chile impone un límite a la cuantía de los derechos que pueden cobrarse.

261. Subrayamos que llegamos a nuestra conclusión tomando como base la particular configuración e interacción de todas estas características específicas del sistema de bandas de precios de Chile. Al evaluar esta medida, ninguna característica tiene un valor determinante para decidir si una medida específica genera unas condiciones de acceso al mercado carentes de transparencia y previsibilidad. Ninguna característica particular del sistema de bandas de precios de Chile tiene tampoco, por sí misma, el efecto de desconectar el mercado de Chile de la evolución de los precios internacionales de forma que aísle el mercado de Chile de la transmisión de los precios internacionales e impida un mayor acceso a los mercados para las importaciones de ciertos productos agropecuarios.

262. Por consiguiente, corroboramos la constatación del Grupo Especial, que figura en el párrafo 7.47 de su informe, de que el sistema de bandas de precios de Chile es una "medida aplicada en la frontera" "similar a" ambos, a un "gravamen variable a la importación" y a un "precio mínimo de importación" según los términos de la nota 1 al párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura.

263. Pasamos ahora a examinar las constataciones del Grupo Especial con respecto al significado de los términos "derechos de aduana propiamente dichos" que figuran en el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura . Examinaremos primero cómo consideró el Grupo Especial estos términos y, a continuación, la interpretación dada por el Grupo Especial teniendo en cuenta las objeciones hechas por Chile en apelación.

193 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.47, 7.65 y 7.102.

194 La nota 1 excluye "las medidas mantenidas en virtud de las disposiciones en materia de balanza de pagos o al amparo de otras disposiciones generales no referidas específicamente a la agricultura del GATT de 1994 o de los otros Acuerdos Comerciales Multilaterales incluidos en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC ". En sus respuestas a las preguntas formuladas en la audiencia, los participantes aceptaron que estas "medidas" no tienen trascendencia en esta apelación.

195 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.20.

196 Siempre que la medida no esté eximida en virtud de la última parte de la nota 1.

197 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.46. El Grupo Especial concluyó también que el sistema de bandas de precios de Chile se aplica exclusivamente a productos importados y las autoridades aduaneras chilenas exigen su observancia en la frontera y que, por lo tanto, resulta evidente que es una medida aplicada en la frontera. Estamos de acuerdo. Informe del Grupo Especial, párrafo 7.25.

198 Comunicación del apelado presentada por la Argentina, párrafo 141.

199 El párrafo 6 del artículo 17 del ESD establece lo siguiente: "La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho adaptadas en el informe del Grupo Especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste."

200 En nuestro informe sobre el asunto CE - Hormonas , sostuvimos que:

En virtud del párrafo 6 del artículo 17 del ESD los exámenes en apelación se limitan a apelaciones sobre cuestiones jurídicas incluidas en el informe de un grupo especial y a las interpretaciones legales desarrolladas por ese grupo. Las conclusiones de un grupo especial sobre cuestiones de hecho, a diferencia de las interpretaciones legales o conclusiones legales, no están sujetas en principio a examen del Órgano de Apelación. … La determinación de la credibilidad y del peso que, por ejemplo, se debe atribuir propiamente a la apreciación de una determinada prueba, forma parte esencial del proceso de investigación y, en principio, se deja a la discreción del grupo especial que decide sobre los hechos. La compatibilidad o incompatibilidad de un hecho dado o serie de hechos con los requisitos de una determinada disposición de un tratado es, a pesar de todo, una cuestión de tipificación jurídica. Es una cuestión de derecho. (sin cursivas en el original)