i) "Necesaria"

5.368 Las Comunidades Europeas señalan que la primera frase del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias dispone lo siguiente: "Un Miembro sólo aplicará medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. [...]." Las Comunidades Europeas afirman que por los motivos expuestos, no puede aceptar que en este caso debía haberse impuesto una medida de salvaguardia. Sin embargo, las Comunidades Europeas sostienen que incluso si el Grupo Especial llegara a constatar que el análisis de la Argentina del aumento de las importaciones, el daño grave y la relación de causalidad era correcto, la Argentina infringió el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias porque las medidas no eran necesarias ni las más adecuadas para reparar el daño grave, si lo hubiese, y facilitar el reajuste.

5.369 Según las Comunidades Europeas, el hecho de que la medida de salvaguardia "por su carácter o tenor entraña limitaciones o restricciones que afectan tanto a los países Miembros y sus derechos o privilegios como a los particulares y sus actos" fue reconocido claramente por el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales.³⁵⁴ A la luz de esa descripción, el Órgano de Apelación dedujo la conclusión de que no se debería dar "a los Miembros importadores mayores posibilidades de limitar la entrada en su territorio de mercancías respecto de cuya exportación no se hubiera alegado ni probado una práctica comercial desleal, como dumping, fraude o engaño en cuanto al origen de las mercancías"³⁵⁵ adoptando una medida de salvaguardia más allá de los estrictos límites establecidos en las disposiciones pertinentes de la OMC.

5.370 Las Comunidades Europeas sostienen que el término "necesario" del párrafo 1 del artículo 5 indica la "correspondencia" entre la causa del daño y cualquier medida de salvaguardia que haya de aplicarse. En otras palabras, dicho párrafo exige que la medida de salvaguardia se ajuste específicamente a la reparación del daño; las medidas no pueden ser tan amplias como para compensar en exceso el daño ni tan limitadas como para no repararlo. Como se indica en la última frase del párrafo 1 del artículo 5: "Los Miembros deberán elegir las medidas más adecuadas para el logro de estos objetivos."

5.371 Por otra parte, continúan las Comunidades Europeas, el párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT³⁵⁶ exige que las medidas de salvaguardia sean necesarias para reparar un daño grave. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, la protección temporal de la competencia extranjera debe ser necesaria para prevenir o reparar el daño grave, así como para facilitar el reajuste de la rama de producción nacional.³⁵⁷ Evidentemente el propósito de estas dos disposiciones es excluir la protección de un sector industrial ineficiente, sin perspectivas de recuperación, a través de medidas de salvaguardia. El Miembro de la OMC que intente adoptar una medida al amparo del Acuerdo sobre Salvaguardias debe presentar pruebas convincentes que demuestren que tal medida es, por lo que se refiere a su alcance y nivel, "necesaria".

5.372 Las Comunidades Europeas sostienen que la Argentina no proporcionó ninguna justificación de los motivos por los que en este caso los derechos específicos mínimos eran "necesarios". En primer lugar, las Comunidades Europeas observan que la Argentina impuso medidas de salvaguardia definitivas a toda una serie de productos del calzado que, según el análisis de la Argentina, se dividían en cinco categorías. A pesar de que la Argentina no demostró la existencia de daño grave o amenaza de daño grave en todos y cada uno de estos sectores, impuso medidas de salvaguardia a los productos incluidos en las cinco categorías. Es evidente que tales medidas no eran "necesarias". Las Comunidades Europeas objetan en particular el hecho de que no haya ninguna justificación, ni siquiera explicación, del nivel de derechos específicos mínimos impuestos por la Argentina. El cálculo de esos derechos parece totalmente arbitrario.

5.373 En segundo lugar, las Comunidades Europeas aducen que el análisis de los años 1991-1995 hecho por la Argentina se basó en importaciones procedentes tanto de países del MERCOSUR como de países no integrantes del MERCOSUR, mientras que la medida de salvaguardia solamente se aplica a las procedentes de estos últimos. Evidentemente, si el análisis demostrara que todas las importaciones (de ambos lados) han causado daño grave a la rama de producción nacional, lo que no es el caso, una medida de salvaguardia limitada a las importaciones procedentes de países que no integran el MERCOSUR infringiría el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, dado que la aplicación de dicha medida solamente a los países no integrantes del MERCOSUR impondría la carga de la medida más allá de lo "necesario" para reparar el grado limitado en que esos países han contribuido al daño. En pocas palabras, la Argentina habría compensado en exceso el grado en que han contribuido al daño las importaciones procedentes de países que no forman parte del MERCOSUR.³⁵⁸

5.374 Por último, las Comunidades Europeas sostienen, como se señaló supra, que el presunto daño grave tuvo lugar a pesar de la presencia de los derechos específicos mínimos de monto similar, y en muchos casos idéntico, al de los aplicados por la medida de salvaguardia actualmente en vigor. Dado que la Argentina alega haber constatado daño grave actual durante el período de la investigación, los derechos específicos mínimos no han resultado eficaces para reparar el daño a la rama de producción nacional. En consecuencia, los mismos derechos específicos mínimos, en la forma de una medida de salvaguardia, no pueden ser considerados "necesarios" en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

5.375 Las Comunidades Europeas señalan que la Argentina tergiversa el argumento de las CE, como si significara que se debería impedir a la Argentina aplicar medidas de salvaguardia porque las Comunidades Europeas consideran que la industria no tiene ninguna esperanza de recuperación. La primera razón para considerar que esta afirmación es inexacta es que las Comunidades Europeas no consideran que la industria argentina esté afectada en absoluto. El argumento que alegaban las Comunidades Europeas era que la mayoría de las importaciones y todo el aumento de las importaciones procedían de países miembros del MERCOSUR³⁵⁹, y que no cabía ninguna esperanza de que las medidas de salvaguardia que, según la Argentina, no podían ser aplicadas al MERCOSUR, previnieran o repararan el presunto daño grave, ni había perspectivas de que facilitaran el reajuste. Por lo tanto, no son ni necesarias ni adecuadas. Aplicar la carga de la medida de salvaguardia únicamente a los países no miembros del MERCOSUR impone la carga de la medida más allá de lo "necesario" para reparar el grado limitado en que esos países habían contribuido al daño. En otras palabras, la Argentina ha sobrecompensado el grado en que las importaciones procedentes de países que no son miembros del MERCOSUR habían contribuido al daño.

5.376 Las Comunidades Europeas alegan que el objetivo del instrumento de salvaguardia es proporcionar un alivio temporal durante determinado período de modo que una rama de la producción nacional que haya sufrido un "daño grave" pueda reajustarse.³⁶⁰ Este objetivo está incorporado al texto del párrafo 1 del artículo 5, que habla de "reajuste" y al texto del artículo 7, que subraya el aspecto "temporal" de las medidas de salvaguardia. Por lo tanto, el instrumento de salvaguardia es una herramienta útil para ayudar a una industria a atravesar un período difícil. Además, como ya se ha señalado, cualquier situación de presunto daño no podría haberse corregido imponiendo medidas de salvaguardia exclusivamente a las importaciones en disminución no procedentes del MERCOSUR, mientras que al mismo tiempo se eximía de la medida a las importaciones en rápido aumento provenientes del MERCOSUR. Las Comunidades Europeas están de acuerdo con los Estados Unidos cuando alegan³⁶¹que la Argentina infringió el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Los Estados Unidos sostienen³⁶²que "a pesar de haber determinado que el MERCOSUR era la fuente de las importaciones causantes del daño, la Argentina había procedido a aplicar una medida de salvaguardia que no estaba destinada a afectar a las importaciones que habían causado el daño y que, por lo tanto, no podía reparar el daño grave sufrido por la rama de producción nacional ni facilitar su reajuste ante la competencia de las importaciones". Estas observaciones formuladas por los Estados Unidos se parecen mucho a lo que han dicho las Comunidades Europeas en su propia presentación.

5.377 Según las Comunidades Europeas, la Argentina, al intentar defender su medida, ha demostrado aún más el carácter excesivo de la misma. Las Comunidades Europeas declaran que la Argentina ha explicado en respuesta a la pregunta formulada por las Comunidades Europeas que la Subsecretaría recomendó que un "nivel aceptable de importaciones" sería de 11 millones de pares.³⁶³ Las Comunidades Europeas señalan que la notificación de 21 de febrero de 1997³⁶⁴en ninguna parte hace referencia a este número, ni en general al informe de la Subsecretaría, que la Argentina por primera vez presentó como anexo a su primera comunicación. Las Comunidades Europeas observan que la cifra arbitraria de 11 millones de pares está muy por debajo del promedio de las cifras de importación correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, que fueron 22 millones, 20 millones y 15 millones de pares, respectivamente. Las Comunidades Europeas también observan que la Argentina no dio ninguna explicación de por qué se habían elegido los años 1990, 1991 y 1992, y no los tres años precedentes a la medida de salvaguardia.

5.378 Las Comunidades Europeas sostienen que si la medida se hubiese introducido como una "restricción cuantitativa" en los términos del Acuerdo sobre Salvaguardias, cosa que no se hizo, tal bajo nivel de importaciones habría evidentemente infringido lo prescrito en el párrafo 1 del artículo 5 de este Acuerdo, en virtud del cual la Argentina estaría obligada a "no [reducir] la cuantía de las importaciones por debajo del nivel de un período reciente, que será el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas". La notificación de 21 de febrero de 1997 no contiene ningún análisis de las razones por las que la Subsecretaría argentina eligió esta cifra y no otra superior. En consecuencia, las Comunidades Europeas afirman que la Argentina también ha infringido el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias al adoptar una medida destinada a situar el nivel de importaciones por debajo del límite indicado en la segunda frase del párrafo 1 del artículo 5 con respecto a las restricciones cuantitativas.

5.379 Por último, las Comunidades Europeas afirman que está preocupada por la confusión que persiste en la mente de los redactores de las comunicaciones de la Argentina. Por ejemplo, la Argentina insiste -otra vez- en que su"decisión de exceptuar de la medida al MERCOSUR cumple con lo dispuesto en distintas normas internacionales legalmente vinculantes para Argentina. Por un lado, con el artículo XXIV 8 a) i) [...] y por otro, con la Decisión 17/96, del Consejo del Mercado Común".³⁶⁵

5.380 Las Comunidades Europeas repiten -una vez más- que no objeta esta cuestión al amparo del artículo XXIV ni del artículo XIX, ni al amparo de la nota al párrafo 1 del artículo 2, ni del propio párrafo 1 del artículo 2, así como tampoco al amparo del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Las Comunidades Europeas nunca -en ninguna de sus comunicaciones escritas u orales- han alegado que la Argentina no estaba facultada para eximir a los miembros de la unión aduanera de la medida. Por lo tanto, pide al Grupo Especial que desestime las conclusiones de la Argentina de que, de un modo u otro, la posición de las CE implicaría que

o, a contrario sensu, que la posición de las CE equivaldría a

5.381 Las Comunidades Europeas aducen que estas alegaciones no tienen ningún fundamento en las observaciones que ella ha formulado y que, por lo tanto, solamente pueden causar confusión y dar una impresión equivocada de la posición de las Comunidades Europeas. Lo que las Comunidades Europeas han objetado es que la Argentina interpretó el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias (y su nota de pie de página) de tal manera que permite una "metodología" por la que las importaciones del MERCOSUR estarían incluidas en una determinación de "aumento de las importaciones", sin que se apliquen medidas a esos países. Las Comunidades Europeas subrayan que ésta es la incompatibilidad que define la denominada "Cuestión Mercosur", no que se excluya de la aplicación de la medida de salvaguardia a los miembros de la unión aduanera en cuanto tales.

ii) Plan de reajuste

5.382 Según las Comunidades Europeas, la Argentina presentó³⁶⁶ solamente información muy limitada y no convincente con respecto al plan de reajuste que presuntamente restablecería la competitividad de la industria nacional, mientras que su industria del calzado estaría protegida temporalmente de la competencia extranjera. El plan de reajuste, al parecer, no contiene planes detallados de los cambios que han de lograrse o las metas que han de alcanzarse. Por ejemplo, nada dice sobre el período durante el que el programa estaría en vigor, los objetivos detallados que ha de lograr (lo que el sector debería ser después de cierto tiempo en lo que respecta a producción, empleo, calidad, etc.), el apoyo público al plan, los instrumentos que han utilizarse (subvenciones, reducciones de los tipos de interés, etc.), los criterios que han de aplicarse ni las medidas concretas para las pequeñas y medianas empresas, etc. Además, las Comunidades Europeas alegan que las autoridades argentinas admitieron³⁶⁷ que no habían podido "obtener conclusiones firmes en cuanto a las perspectivas de éxito del plan". Es evidente que al no prestar una consideración suficiente y convincente al plan de reajuste, la Argentina, a fortiori, no ha examinado de qué manera la medida podía resultar necesaria para "facilitar el reajuste". En lo que respecta al argumento formulado por la Argentina de que no es necesario notificar ninguna información con respecto al plan de reajuste, las Comunidades Europeas señalan que el propio análisis que hace la Argentina del instrumento de salvaguardia³⁶⁸, donde se menciona, entre otras condiciones, un "plan viable de reestructuración de la industria", contradice esta declaración.

b) Argumentación de la Argentina

5.383 La Argentina dice que las autoridades argentinas decidieron aplicar una medida de salvaguardia como resultado de la investigación realizada conforme a las disposiciones del Acuerdo sobre Salvaguardias (artículos 2 y 4) y con el objetivo de reparar el daño y facilitar el ajuste de la industria nacional tal como lo prevé el artículo 5. Según la Argentina, la interpretación de las Comunidades Europeas resulta inaceptable por su subjetividad, y su carencia de análisis sobre los distintos elementos aportados en la investigación.

5.384 La Argentina comienza por rechazar la afirmación de las Comunidades Europeas de que no puede aplicarse una medida para proteger a un sector ineficiente con "no recovery prospects". El Acuerdo sobre Salvaguardias sólo habla de aplicar una medida para reparar el daño y facilitar el reajuste, no prescribe ningún estándar ni establece definición alguna sobre industria "ineficiente" o sin "posibilidades de recuperación". Aceptar este principio de las Comunidades Europeas implica que una definición unilateral de la misma impediría a cualquier industria de un país Miembro de la OMC poder recurrir al remedio que constituye la salvaguardia, por la sola calificación de otro Miembro del Acuerdo. Lo importante es el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo sobre Salvaguardias, no la calificación subjetiva que con respecto a una industria formule otro Miembro, que, como en este caso, precisamente cuestiona la medida.

5.385 En segundo lugar, sostiene la Argentina, los derechos aplicados fueron calculados en base al criterio de mantener un volumen de importaciones equivalente a 11 millones de pares por año. El definir un volumen y proyectar una medida que lleve a ese resultado, es algo muy distinto a un "cálculo arbitrario" como el que las Comunidades Europeas afirman que las autoridades argentinas llevaron a cabo.

5.386 La Argentina aduce que el único requisito específico en el Acuerdo sobre Salvaguardias con respecto al plan de ajuste para la medida original es que esta medida debe ser necesaria a fin de facilitar el ajuste (artículo 5.1). La Argentina advierte que el Acuerdo sobre Salvaguardias no requiere que los elementos específicos mencionados por las Comunidades Europeas sean incluidos en el plan de ajuste (por ejemplo, "objetivos", "plazos", etc.). En realidad, no existe ningún requisito de notificación en el Acuerdo sobre Salvaguardias con respecto al plan de ajuste. Únicamente en el caso de prórroga de una medida, el párrafo 2 del artículo 12 prescribe la necesidad de aportar pruebas respecto del cumplimiento del proceso de reajuste de la rama de producción de que se trate. El Gobierno de la Argentina constató específicamente que la industria había asumido los compromisos del plan de ajuste presentado por la misma, que sería supervisado por la autoridad competente (Resolución 987/97 - G/SG/N/10 y 11/ ARG/1/Suppl.1 de 10 de octubre de 1997). Esos compromisos se detallan en la parte XI del Acta Nº 338.

5.387 Según la Argentina, cabe destacar que los problemas para cumplimentar los objetivos del párrafo 1 del artículo 5, de separar el daño y facilitar el ajuste, detectados durante la aplicación de la medida, no derivan del diseño de la misma; esto es, de exceptuar al MERCOSUR de la aplicación de la medida, como alegaran las Comunidades Europeas en el párrafo 115, y los Estados Unidos en el párrafo 18 de su presentación como tercera parte. La decisión de exceptuar de la medida al MERCOSUR cumple con lo dispuesto en distintas normas internacionales legalmente vinculantes para la Argentina: por un lado, con el apartado a) i) del párrafo 8 del artículo XXIV, que faculta al desmantelamiento de las restricciones al comercio en el contexto de una unión aduanera; y por otro, con la Decisión 17/96, del Consejo del Mercado Común, que en el ámbito del MERCOSUR instrumenta la obligación anterior.

5.388 La Argentina afirma que alegar que el objetivo del párrafo 1 del artículo 5 estaba predeterminado al fracaso, al excluir de la medida a las importaciones de origen del MERCOSUR, equivale a afirmar, o bien que el MERCOSUR no puede construir su unión aduanera en el sector calzado si alguno de sus miembros se ve obligado a aplicar una medida de salvaguardia o, a contrario sensu, implica negar a los miembros de una unión aduanera el derecho a eliminar una restricción al comercio como es la salvaguardia.

5.389 La Argentina destaca que no disputa que el objetivo de la medida de salvaguardia es dar alivio a la industria nacional en dificultades, aunque ciertamente no comparte la alegación de las CE, esto es, que al aplicarse sólo a importaciones extrazona (que no proceden del MERCOSUR) se impide lograr el objetivo del párrafo 1 del artículo 5. La Argentina afirma que es importante destacar que las importaciones extrazona no han tenido en el período posterior a la adopción de la medida de salvaguardia un comportamiento decreciente, sino que justamente se incrementaron. Lo que es aún más grave, y demuestra que no hay castigo a las importaciones extrazona, es que las mismas se incrementan en los años 97 y 98. Justamente las cifras correspondientes a dichos años confirman que el nivel original de 11 millones de pares que pretendía lograr la Argentina, y que las Comunidades Europeas cuestionan, era un nivel aceptable para que la industria nacional pudiera ajustarse a las nuevas condiciones de competencia del mercado.

Para continuar con Párrafos 1 y 2 del artículo 12 del Acuerdo

³⁵⁴ Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales, WT/DS24/AB/R, de 10 de febrero de 1997, página 15.

³⁵⁵ Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales, WT/DS24/AB/R, de 10 de febrero de 1997, página 15.

³⁵⁶ El párrafo 1 a) del artículo XIX del GATT de 1994 se refiere, en términos prácticamente idénticos, a la "medida y [...] el tiempo que sean necesarios para impedir o reparar ese daño".

³⁵⁷ Véase también el Preámbulo del Acuerdo sobre Salvaguardias, segundo párrafo: "[r]econociendo la importancia del reajuste estructural y la necesidad de potenciar la competencia en los mercados internacionales en lugar de limitarla".

³⁵⁸ En respuesta a la pregunta formulada por el Grupo Especial, las Comunidades Europeas indicaron que el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias establece que solamente se aplicarán medidas de salvaguardia "en la medida necesaria" para prevenir o reparar el daño grave causado por el aumento de las importaciones. Si no han de aplicarse medidas de salvaguardia dentro de una zona de integración regional, tal como una unión aduanera, sólo puede efectuarse una determinación positiva de la existencia de daño si el daño grave es causado por importaciones que no provienen de esa zona. Por tanto, según las Comunidades Europeas, no se trata de "compensación excesiva" sino de determinar si el aumento de las importaciones extrazona causa el daño grave a la rama de producción nacional, y en consecuencia, qué medida, habida cuenta de este vínculo, es necesaria para prevenir o reparar tal daño. Si el daño grave es causado por otros factores, por ejemplo importaciones intrazona, no debe imponerse ninguna medida a los países fuera de la zona.

³⁵⁹ Gráfico CE-1.

³⁶⁰ Los Estados Unidos, infra, párrafo 6.34, declaran que "la finalidad de las medidas de salvaguardia es proporcionar a la rama de producción nacional afectada una protección temporal frente al aumento de las importaciones que están causando o amenazando causar un daño grave a dicha rama de producción. Ese "tiempo muerto" permite el reajuste de la rama de producción perjudicada ante la competencia de las importaciones, por medio de avances tecnológicos o económicos o de una transición a otros usos productivos".

³⁶¹ Infra, párrafos 6.33-6.39.

³⁶² Infra, párrafo 6.36.

³⁶³ Supra, nota 259.

³⁶⁴ Documentos G/SG/N/6/ARG/1, G/SG/N/7/ARG/1, prueba documental CE-11.

³⁶⁵ Subrayado añadido.

³⁶⁶ Véase la prueba documental CE-16, documento G/SG/N/8/ARG/1, páginas 45 y 46. Véase también la prueba documental CE-20, documentos G/SG/N/10/ARG/1/Suppl.1, G/SG/N/11/ARG/1/Suppl.1, página 2.

³⁶⁷ Véase prueba documental CE-16, documento G/SG/N/8/ARG/1, página 46.

³⁶⁸ Prueba documental CE-16, página 41.