2. Conformidad de la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo con el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994

Los Estados Unidos alegan que las publicaciones con ediciones separadas son "similares" a las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas. En opinión de los Estados Unidos, ninguna de las tres alegaciones distintas del Canadá de errores de derecho con respecto a las constataciones y conclusiones del Grupo Especial sobre la primera frase del párrafo 2 del artículo III es convincente.

Los Estados Unidos sostienen que el argumento del Canadá de que el Grupo Especial incurrió en error al utilizar un ejemplo hipotético como base para una comparación carece de valor. El Grupo Especial ha determinado correctamente que la aplicación del impuesto depende de factores distintos de las características del producto vendido en el Canadá y que, como consecuencia, las publicaciones importadas con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas pueden ser prácticamente productos idénticos. Los Estados Unidos señalan que la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo no establece ninguna distinción basada en el tipo de contenido editorial y, por consiguiente, según los términos de dicha Ley una publicación con edición separada podría en teoría estar orientada totalmente al mercado canadiense. Por la misma razón, las publicaciones que no son ediciones separadas no tienen por qué incluir ningún artículo dirigido especialmente al Canadá. Por eso, según los Estados Unidos, el intento canadiense de demostrar que TIME Canada y Maclean's reflejan una orientación editorial diferente carece sencillamente de importancia porque la aplicación de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo no se basa en tal diferencia.

Los Estados Unidos sostienen también que, aunque se aceptara el argumento del Canadá de que el objetivo que pretende lograr con el impuesto especial de consumo es garantizar el "contenido original" de las revistas vendidas en el Canadá, este resultado sería incompatible con el objetivo y el propósito del artículo III. En opinión de los Estados Unidos, si el GATT de 1994 permitiera que los Miembros exigieran que las mercancías importadas estuvieran destinadas exclusiva o principalmente a sus mercados, aquéllos podrían fácilmente aislar sus mercados de las ventajas económicas comparativas de que disfrutaran los productores de otros países. Exigiendo "originalidad", los Miembros de la OMC podrían excluir los productos que se venden en varios mercados o que disfrutan de las economías de escala resultantes de tales ventas.

Los Estados Unidos subrayan que el Canadá prohíbe desde hace más de 30 años la importación de publicaciones con ediciones separadas. Por este motivo, el Grupo Especial está plenamente justificado para utilizar ejemplos hipotéticos en su razonamiento sobre la cuestión de los "productos similares".

Según los Estados Unidos, es difícil sostener el argumento del Canadá de que la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo no impone impuestos más elevados a los productos importados que a los productos similares nacionales si se tiene en cuenta el hecho de que: 1) la Ley sólo somete a una clase de revistas -las ediciones separadas- al impuesto especial de consumo del 80 por ciento; y 2) el Grupo Especial ha constatado que, a los efectos del párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General, las publicaciones importadas con edición separada son "similares" a las revistas nacionales canadienses que no son ediciones separadas. Los Estados Unidos alegan que las publicaciones importadas con ediciones separadas manifiestamente están sometidas a un impuesto cuya tasa es superior a la aplicada a las publicaciones nacionales similares que no son ediciones separadas. Eso pone término a la investigación a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Los Estados Unidos mantienen también que el impuesto especial de consumo del 80 por ciento aplicado por el Canadá altera las condiciones de competencia en el mercado canadiense de revistas en perjuicio de las ediciones separadas importadas y por tanto favorece a las publicaciones "similares" de producción nacional. Por consiguiente, el criterio del "efecto discriminatorio" propuesto por el Canadá, basado en las "importaciones como clase", es incompatible con los recientes informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación que examinaron el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, ³³ en los que no se aceptó ningún criterio adicional de "discriminación" basado en la división de los productos importados en "clases".

Los Estados Unidos piden al Órgano de Apelación que reafirme la conclusión del Grupo Especial de que la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

Con respecto a si las publicaciones importadas con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas son productos directamente competidores o sustituibles entre sí en el sentido de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, los Estados Unidos sostienen que está claro que si no hubiera competencia para obtener lectores no habría necesidad de la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo. El Canadá ha apuntado con este impuesto especial de consumo a las revistas que probablemente son más competitivas con las revistas canadienses en busca de lectores.

En cuanto al argumento jurisdiccional del Canadá referente a si el Órgano de Apelación puede examinar una reclamación presentada al amparo de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, los Estados Unidos responden que no tienen ningún motivo para pretender que el Grupo Especial incurrió en un error de derecho al no examinar el argumento alternativo que ellos mismos habían planteado al amparo de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. El Grupo Especial resolvió la cuestión al constatar una infracción de la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 y por eso, correctamente, se detuvo en ese punto. Los Estados Unidos se remiten también al reciente informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, ³⁴ que sancionó el planteamiento de economía procesal adoptado por los grupos especiales.

En opinión de los Estados Unidos, esta situación es análoga a la que motivó el razonamiento del Órgano de Apelación sobre el artículo XX del GATT de 1994 en el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional ("Estados Unidos - Gasolina"). ³⁵ El procedimiento propuesto por el Canadá no es compatible con los objetivos del párrafo 3 del artículo 3 del ESD. Las partes en la diferencia habían sometido al Grupo Especial una serie de argumentos referentes a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III así como al párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Los Estados Unidos sostienen que, si el Órgano de Apelación decidiera revocar las constataciones del Grupo Especial sobre la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, habría fundamentos legales suficientes para someter a un examen jurídico los hechos que constan en el expediente del Grupo Especial si se planteara una reclamación al amparo de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

3. Conformidad del sistema de tarifas postales "financiadas" con el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994

Los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial incurrió en error al determinar que el régimen de tarifas postales "financiadas" del Canadá pertenece al ámbito del párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994. Según los Estados Unidos, ni la transferencia intragubernamental de fondos entre entidades gubernamentales canadienses ni la aplicación a las publicaciones nacionales por Correos del Canadá de unas tarifas postales inferiores equivale al "pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales" según los términos del párrafo 8 b) del artículo III.

Los Estados Unidos, alegan que el posible "pago" que pueda producirse de conformidad con el sistema de tarifas postales "financiadas" canadiense sería un pago de una entidad gubernamental a otra, no del Gobierno canadiense a productores nacionales, según establece el párrafo 8 b) del artículo III. Las tarifas postales favorables que Correos del Canadá aplica a los periódicos nacionales no representan, por sí mismas, un pago "exclusivamente a los productores nacionales", porque tanto si existe como si no existe una "subvención" reflejada en las tarifas postales "financiadas", ésta adopta la forma de tarifas ventajosas de transporte y distribución para las publicaciones nacionales. Al formular sus constataciones, el Grupo Especial ignoró tanto el significado evidente del párrafo 8 b) del artículo III como una serie de informes de grupos especiales adoptados de conformidad con el GATT de 1947 que interpretan correctamente que el párrafo 8 b) del artículo III sólo se aplica al pago efectivo de subvenciones a los productores nacionales. ³⁶ Los Estados Unidos sostienen también que el Grupo Especial no aclaró cómo puede equivaler una tarifa postal a un pago de subvenciones ni por qué debe considerarse que las tarifas postales impuestas a las publicaciones nacionales son pagos a los productores nacionales de publicaciones.

Según los Estados Unidos, el texto del párrafo 8 b) del artículo III exige claramente: 1) que haya un pago, y 2) que este pago se haga exclusivamente a los productores nacionales. Los Estados Unidos afirman que la utilización de la palabra "pago" en la frase "pago de subvenciones" -en lugar de términos más generales como "entrega", "suministro" o "asignación"- indica que el ámbito del párrafo 8 b) del artículo III se limita a las medidas que suponen una transferencia efectiva de fondos públicos a productores nacionales. Además, los dos ejemplos concretos de medidas exentas que menciona el párrafo 8 b) del artículo III -"pagos a los productores nacionales con cargo a fondos procedentes de impuestos o cargas interiores aplicados de conformidad con las disposiciones de este artículo y las subvenciones en forma de compra de productos nacionales por los poderes públicos"- confirman esta interpretación. En opinión de los Estados Unidos, esos dos tipos de subvenciones se traducen habitualmente en pagos en metálico de un gobierno a productores nacionales.

En respuesta a la referencia hecha por el Canadá a la traducción francesa de la palabra "pago" ("payment" en inglés) que figura en el párrafo 8 b) del artículo III, los Estados Unidos señalan que en la versión española del Acuerdo sobre la OMC, adoptado en Marrakech, la traducción del término inglés "payment" se modificó, sustituyéndose "concesión", que es el término que figura en el GATT de 1947, por "pago" que es el término que figura en el GATT de 1994. El término "concesión" equivale al término inglés "grant", mientras "pago" equivale a "payment".

Los Estados Unidos sostienen además que la utilización de la frase "exclusivamente a los productores nacionales" indica que el pago ha de hacerse realmente a los productores, y excluye las ventajas que los gobiernos ofrezcan a los productos nacionales y que puedan suponer beneficios indirectos para los productores nacionales. El párrafo 8 b) del artículo III refleja la voluntad de los artífices del GATT de 1947 de permitir a los gobiernos un margen de posibilidad de subvencionar la producción nacional. Por otra parte, los Estados Unidos consideran que los términos restrictivos de la disposición sugieren que los redactores querían limitar esas subvenciones a una forma determinada, es decir, los pagos directos, que no desvirtuara el objetivo básico del artículo III.

Según los Estados Unidos, en el contexto de los objetivos y propósito del artículo III es significativa la distinción entre: a) pagos a los productores nacionales, y b) ventajas conferidas respecto de productos nacionales. En primer lugar, las ventajas concedidas por un gobierno a productos nacionales, por ejemplo, tarifas más bajas de transporte o reparto, socavan directa e inmediatamente la prohibición fundamental del artículo III de otorgar un trato menos favorable a los productos importados. Por el contrario, los pagos a los productores nacionales no distorsionan automáticamente la competencia entre los productos nacionales y los importados. En segundo lugar, las medidas que se reflejan en transferencias intragubernamentales, fijación de tarifas y otras semejantes escapan con mayor facilidad a la atención pública que las transferencias monetarias directas a los productores y por eso pueden estar menos expuestas a un examen y debate público. En tercer lugar, es posible que los gobiernos encuentren más oneroso y más complejo administrativamente establecer un sistema de pagos directos a los productores que ofrecer ventajas que estén vinculadas directamente al trato que reciben los productos. Por los motivos antes citados, la limitación del párrafo 8 b) del artículo III a los pagos directos a los productores puede disminuir la incidencia y la magnitud de las ventajas que ofrecen los gobiernos exclusivamente a los intereses nacionales, reduciéndose de este modo la posibilidad de que se introduzcan distorsiones en la competencia que puedan obstaculizar el logro del objetivo del artículo III, a saber, mantener condiciones de igualdad en la competencia entre productos nacionales e importados.

Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial no abordó la cuestión de si el pago se había realmente hecho a los productores nacionales. Por el contrario, el Grupo Especial asumió, sin articular su razonamiento, que el pago a Correos del Canadá representó el pago de una subvención a los productores nacionales y que la única cuestión en disputa con respecto a la aplicación del párrafo 8 b) del artículo III era si ese pago se había hecho "exclusivamente" a los productores nacionales. Ni el Patrimonio Cultural Canadiense ni Correos del Canadá hacen ningún "pago" a los productores canadienses a través del programa de tarifas postales "financiadas" del Canadá. Más bien, el Patrimonio Cultural Canadiense transfiere periódicamente fondos a Correos del Canadá, y estos últimos no transfieren esos fondos a los productores canadienses. Correos del Canadá utiliza los fondos para sufragar, en parte, el costo que representa ofrecer servicios de transporte y reparto a las publicaciones nacionales con unas tarifas postales bajas, "financiadas". Los Estados Unidos alegan que, tanto si el sistema discriminatorio canadiense de tarifas "financiadas" refleja una "subvención" pública, como en caso contrario, la posible subvención no se concede directamente bajo la forma de pago a los productores nacionales de publicaciones. Por el contrario, la subvención se refleja en las tarifas preferenciales cobradas en relación con el transporte y reparto de publicaciones producidas en el Canadá.

Los Estados Unidos alegan que si se mantienen las constataciones del Grupo Especial en el presente caso, los Miembros de la OMC quedarían en libertad de utilizar una amplia gama de reducciones de precios de los servicios públicos y de medidas fiscales para otorgar ventajas exclusivamente a las mercancías de producción nacional. Ese resultado no sólo socavaría la igualdad de oportunidades en la competencia entre mercancías importadas y nacionales que el artículo III tiene por fin garantizar, sino que también desbarataría el equilibrio de derechos y obligaciones que reflejan los párrafos 2 y 4 del artículo III, por un lado, y el párrafo 8 b) del artículo III, por otro.

3. Cuestiones planteadas en esta apelación

   El apelante, el Canadá, plantea las siguientes cuestiones en esta apelación:

   1. si la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es una medida que afecta al comercio de mercancías y a la que es aplicable el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 o si se trata de una medida que afecta al comercio de servicios y a la que es aplicable el AGCS;

   2. caso de que fuera aplicable el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 a la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo, si las publicaciones importadas con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas son "productos similares" en el sentido del la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994; y

   3. aun en caso de que las publicaciones importadas con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas sean "productos similares" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, sería necesario demostrar que la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo discrimina a los productos importados.

   El apelante, los Estados Unidos, plantea la siguiente cuestión en esta apelación:

   1. Si el programa especial de tarifas postales "financiadas" del Canadá cumple las condiciones para ser "pago de subvenciones exclusivamente a los productores nacionales" de conformidad con el párrafo 8 b) del artículo III del GATT de 1994.

4. Aplicabilidad del GATT de 1994

   El principal argumento del Canadá con respecto a la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es que se trata de una medida que regula el comercio de servicios "por derecho propio" y, por consiguiente, está sujeta al AGCS. El Canadá alega que la conclusión del Grupo Especial, de que la parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es una medida que afecta al comercio de mercancías y que está sujeta por ello al párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, es un error de derecho. ³⁷

   No podemos estar de acuerdo con el argumento del Canadá de que el GATT de 1994 no es aplicable a la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo. En primer lugar, la medida es un impuesto especial de consumo aplicado a las publicaciones "con ediciones separadas". Cabe señalar que el título de la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es "Impuestos sobre las publicaciones periódicas con ediciones separadas" y no "Impuestos sobre la publicidad". Además, el "Resumen" de la Ley por la que se modifica la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo y de la Ley del Impuesto sobre la Renta, ³⁸ dice: "se modifica la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo con objeto de aplicar un impuesto especial de consumo a las publicaciones con ediciones separadas". En segundo lugar, una publicación es una mercancía que tiene dos componentes: un contenido editorial y un contenido publicitario. ³⁹ Puede considerarse que ambos elementos tienen características de servicios, pero se combinan para formar un producto físico, o sea la publicación.

   La medida objeto de la presente apelación, la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo, es paralela al Código Arancelario 9958 que prevé la prohibición de las importaciones de las ediciones especiales de publicaciones, incluidas las ediciones separadas o regionales en las que figuran anuncios publicitarios destinados principalmente al mercado canadiense y que no se incluyen en idéntica forma en todas las ediciones de un número distribuido en el país de origen de esa publicación. El Canadá está de acuerdo en que el Código Arancelario 9958 es una medida que afecta al comercio de mercancías, a pesar de que se aplica a las publicaciones "con ediciones separadas", al igual que la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo. Como dijo el Canadá en la audiencia oral de la presente apelación:

   El Código Arancelario 9958 es básicamente una prohibición de las importaciones de una mercancía física, es decir, la propia revista. En este sentido, el debate se centra en determinar si hay, o no, una defensa posible contra la aplicación del artículo XI del GATT. En ese caso, por consiguiente, había consecuencias directas y el Canadá reconocía que había consecuencias en las mercancías físicas -la revista- cuando cruzaba la frontera. ⁴⁰

   El Grupo Especial concluyó que el Código Arancelario 9958 es una prohibición de las importaciones, aunque se aplica a las publicaciones con ediciones separadas que se distinguen por su contenido publicitario destinado al mercado canadiense. El Canadá no apeló esta constatación del Grupo Especial. Es evidente que el propósito de la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo es complementar y hacer efectiva la prohibición de las importaciones del Código Arancelario 9958. ⁴¹ Como complemento de la prohibición de las importaciones, la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo tiene el mismo objetivo y la misma finalidad que el Código Arancelario 9958 y, por tanto, debe analizarse del mismo modo.

   El examen de la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo demuestra que se trata de un impuesto especial de consumo aplicable a una mercancía -las publicaciones con "ediciones separadas"- tomando como base "cada número". Por su propia estructura, se trata de un impuesto aplicable a las publicaciones. El impuesto no debe abonarlo el anunciante sino el editor o, de no haber un editor residente en el Canadá, el distribuidor, el impresor o el mayorista. ⁴²

   Basándose en el análisis expuesto supra de la medida -que es esencialmente un impuesto especial de consumo aplicable a las publicaciones con "ediciones separadas"- no podemos aceptar el argumento del Canadá de que este impuesto interno no afecta "indirectamente" a los productos importados. De conformidad con un principio sobradamente reconocido no tienen que demostrarse los efectos comerciales de una diferencia tributaria entre los productos importados y los nacionales para que una medida se considere incompatible con el artículo III. ⁴³ El objetivo fundamental del artículo III del GATT de 1994 es asegurar la igualdad de condiciones de competencia entre los productos importados y los productos nacionales similares. ⁴⁴ No consideramos que sea necesario recurrir a los párrafos 1 ó 4 del artículo III del GATT de 1994 para dar sentido a la primera frase del párrafo 2 del artículo III a este respecto. En el informe sobre el caso Japón - Bebidas alcohólicas, el Órgano de Apelación dijo que "el párrafo 1 del artículo III formula el principio general que informa el resto del artículo III". ⁴⁵ No obstante, también afirmamos que informa las diversas frases del párrafo 2 del artículo III de distintas maneras. En cuanto a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III sostuvimos que "la segunda frase del párrafo 2 del artículo III remite expresamente al párrafo 1 de dicho artículo". ⁴⁶

   En la primera frase del párrafo 2 del artículo III figuran las palabras "directa o indirectamente" en dos contextos diferentes: en relación con la aplicación de un impuesto a productos importados, y en relación con la aplicación de un impuesto a productos nacionales similares. Toda medida que afecta indirectamente las condiciones de competencia entre productos importados y productos nacionales similares entra en el alcance de las disposiciones de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, o de la segunda frase, ya que su ámbito de aplicación es más amplio.

   La entrada en vigor del AGCS, como Anexo 1B del Acuerdo sobre la OMC, no reduce el ámbito de aplicación del GATT de 1994. En realidad, el Canadá admite que su posición "en lo que respecta a la inaplicabilidad del GATT habría sido exactamente la misma en el marco del GATT de 1947, mucho antes de que se creara el AGCS". ⁴⁷

   El sentido corriente de los textos del GATT de 1994 y del AGCS, así como del párrafo 2 del artículo II del Acuerdo sobre la OMC, considerados en conjunto, indica que las obligaciones dimanantes del GATT de 1994 y del AGCS pueden coexistir y que una de ellas no invalida la otra. ⁴⁸

   No consideramos que sea necesario pronunciarse sobre la cuestión de si existen posibles superposiciones entre el GATT de 1994 y el AGCS, ya que ambos participantes están de acuerdo en que ello no es pertinente para la presente apelación. ⁴⁹ El Canadá afirmó que:

   su ... principal argumento no se basa ... en la necesidad de evitar superposiciones y posibles conflictos. Al contrario, se basa en una interpretación textual de la disposición y en el sentido ordinario de las palabras que figuran en el párrafo 2 del artículo III -en concreto de la palabra "indirectamente" interpretada en su contexto jurídico y a la luz del objetivo y la finalidad de la disposición. ⁵⁰

   Por tanto, llegamos a la conclusión de que en la presente apelación no es necesario y, en realidad, no sería apropiado examinar los derechos y obligaciones del Canadá en el marco del AGCS. La medida objeto de la presente apelación, la Parte V.1 de la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo, se aplica evidentemente a las mercancías ya que se trata de un impuesto especial de consumo que grava las publicaciones "con ediciones separadas". A continuación procederemos a analizar esa medida a la luz de los argumentos de apelación presentados por el Canadá de conformidad con el párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

5. Primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994

   En cuanto a la aplicación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, estamos de acuerdo con el Grupo Especial en que:

   ... para determinar si existe una infracción del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 es necesario responder a las dos preguntas siguientes: a) ¿Son las publicaciones "con ediciones separadas" importadas y las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas" productos similares?; y b) ¿Están las publicaciones "con ediciones separadas" importadas sujetas a un impuesto interior superior al aplicado a las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas"? Si las respuestas a ambas preguntas son afirmativas, existe una infracción de la primera frase del párrafo 2 del artículo III.¹³⁸ Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, será menester examinar además si se ha infringido la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ⁵¹

   _______________
   ¹³⁸En este contexto, no es necesario que examinemos por separado la aplicabilidad del párrafo 1 del artículo III porque, como ha observado el Órgano de Apelación en un informe reciente, la primera frase del párrafo 2 del artículo III es, en efecto, una aplicación del principio general consagrado en el párrafo 1 del artículo III. Por consiguiente, si los productos importados y nacionales son "productos similares" y si los impuestos aplicados a los productos importados son "superiores" a los aplicados a los productos nacionales similares, la medida será incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, op.cit. página 23.

   A. Productos similares

   Estamos de acuerdo con las constataciones y conclusiones jurídicas que figuran en los párrafos 5.22-5.24 del Informe del Grupo Especial. En particular, el Grupo Especial enunció acertadamente, en teoría, el criterio jurídico para determinar si se trataba de "productos similares" en el contexto de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, según se estableció en el Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas. ⁵² También estamos de acuerdo con el segundo argumento formulado por el Grupo Especial. Habida cuenta de que la primera frase del párrafo 2 del artículo III dispone que normalmente debe realizarse una comparación entre los productos importados y los productos nacionales similares, y de que no se efectuaban importaciones de publicaciones "con ediciones separadas" debido a la prohibición de importación impuesta por el Código Arancelario 9958 -que el Grupo Especial consideró incompatible con las disposiciones del artículo XI del GATT de 1994 (conclusión que el Canadá no impugnó en la apelación)- fue necesario recurrir a importaciones hipotéticas de publicaciones "con ediciones separadas" para realizar la comparación. ⁵³ Como reconoció el Grupo Especial, el criterio adecuado es que, a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, la determinación de "productos similares" debe hacerse en sentido restrictivo y efectuarse caso por caso examinando los factores pertinentes, entre los que cabe citar:

   1. el uso final de un producto en un mercado determinado;

   2. los gustos y hábitos del consumidor; y

   3. las propiedades, naturaleza y calidad de los productos. ⁵⁴

   No obstante, el Grupo Especial no analizó esos criterios en lo que respecta a las publicaciones "con ediciones separadas" importadas y las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas". ⁵⁵ En primer lugar, observamos que el Grupo Especial no basó sus constataciones en los documentos y las pruebas que tenía ante sí, en particular, los ejemplares de las revistas TIME, TIME Canada and Maclean´s, presentadas por el Canadá, y de las revistas Pulp & Paper y Pulp & Paper Canada, presentadas por los Estados Unidos, ⁵⁶ o el Informe del Grupo de Estudios sobre la Edición de Revistas Canadienses. ⁵⁷

   En segundo lugar, observamos que el Grupo Especial fundó su constatación -de que las publicaciones importadas con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son ediciones separadas "pueden" ser productos similares- en un sólo ejemplo hipotético basado en una revista de propiedad canadiense, Harrowsmith Country Life. No obstante, ese ejemplo entraña una comparación entre dos ediciones de la misma revista, ambas productos importados, que no podían haber estado en el mercado canadiense al mismo tiempo. Así pues, la explicación del párrafo 5.25 del informe del Grupo Especial no es pertinente, porque el ejemplo es incorrecto. ⁵⁸

   El Grupo Especial basándose en su examen de un ejemplo hipotético incorrecto ⁵⁹ dijo

   ... llegamos a la conclusión de que las publicaciones periódicas "con ediciones separadas" importadas y las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas" pueden ser productos similares en el sentido del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. En nuestra opinión, esto da argumentos suficientes para responder afirmativamente a la pregunta de si los dos productos en cuestión son similares porque, ... la finalidad del artículo III consiste en proteger las expectativas de los Miembros acerca de la relación de competencia entre sus productos y los de otros Miembros y no en proteger los volúmenes reales de las exportaciones. ⁶⁰ (Subrayado añadido)

   No nos parece obvio que el Grupo Especial llegara a la conclusión de que había "argumentos suficientes" para deducir que los dos productos en cuestión son productos similares basándose en el examen de un ejemplo incorrecto que llevaba a la conclusión de que las publicaciones periódicas "con ediciones separadas y las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas" pueden ser "similares".

   Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que, debido a la falta de argumentos jurídicos adecuados por estar basados en un análisis fáctico incorrecto según se expone en los párrafos 5.25 y 5.26 del informe del Grupo Especial, el Grupo Especial no pudo llegar lógicamente a la conclusión de que las publicaciones periódicas "con ediciones separadas" importadas y las publicaciones nacionales que no son "ediciones separadas" son productos similares.

   Somos conscientes de la limitación de nuestro mandato previsto en los párrafos 6 y 13 del artículo 17 del ESD. De conformidad con el párrafo 6 del artículo 17, la apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. La determinación de si los productos importados y los nacionales son "productos similares" es un procedimiento en el que las normas jurídicas tienen que aplicarse a los hechos. En cualquier análisis de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, este procedimiento es particularmente delicado puesto que la "similaridad" debe interpretarse en sentido restringido y caso por caso. Observamos que al no figurar en el informe del Grupo Especial un análisis adecuado a ese respecto, resulta imposible proceder a una determinación de productos similares.

   Por tanto, nos vemos obligados a revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del Grupo Especial en lo que respecta a los "productos similares". Como dijo el propio Grupo Especial, para determinar si existe una infracción del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 es necesario responder a las dos preguntas siguientes: a) ¿son productos similares los productos nacionales e importados?; y b) ¿están los productos importados sujetos a un impuesto superior al aplicado a los productos nacionales? Si las respuestas a ambas preguntas son afirmativas existe una infracción de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, será menester examinar además si se ha infringido la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ⁶¹

   Al haber revocado las constataciones del Grupo Especial en lo que respecta a los "productos similares", no podemos dar una respuesta afirmativa a las dos preguntas referentes a la primera frase del párrafo 2 del artículo III necesaria para determinar si existe una infracción de esa frase. Por consiguiente, es menester examinar la compatibilidad de la medida con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994.

   B. No discriminación

   A la luz de nuestras conclusiones sobre la cuestión de los "productos similares" en el marco de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, no consideramos necesario examinar la alegación de "no discriminación" formulada por el Canadá en relación con esa frase. ⁶²

Continuar con: Canadá - Medidas que afectan a las publicaciones.

³³ Informe del Grupo Especial, WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, e informe del Órgano de Apelación, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996.

³⁴ WT/DS33/AB/R, adoptado el 23 de mayo de 1997, página 21.

³⁵ WT/DS2/AB/R, adoptado el 20 de mayo de 1996.

³⁶ Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/67; informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242; informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Tabaco, DS44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994; informe del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Semillas oleaginosas, adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93.

³⁷ Comunicación del apelante presentada por el Canadá el 12 de mayo de 1997, párrafos 6, 9, 13 y 15.

³⁸ S.C. 1995, c. 46.

³⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 3.33.

⁴⁰ Declaración formulada por el Canadá en la audiencia oral de 2 de junio de 1997.

⁴¹ Informe del Grupo Especial, párrafos 3.25 y 3.26.

⁴² Ley por la que se modifica la Ley sobre el Impuesto Especial de Consumo y de la Ley del Impuesto sobre la Renta S.C. 1995, c. 46, s. 35(1).

⁴³ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 20.

⁴⁴ Informe del Grupo Especial sobre el caso Estados Unidos - Tabaco, DS44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994, párrafo 99; Informe del Grupo Especial sobre el caso Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta, adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.6; Informe del Grupo Especial sobre el caso Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, adoptado el 18 de febrero de 1992, IBDD 39S/28, párrafo 5.6; Informe del Grupo Especial sobre el caso Estados Unidos - artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, ("Estados Unidos - artículo 337"), adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, párrafo 5.13; Informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9; Informe del Grupo Especial sobre el caso Impuestos interiores aplicados por el Brasil, adoptado el 30 de junio de 1949, IBDD IIS/181, párrafo 15 (en inglés únicamente).

⁴⁵ WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, página 22.

⁴⁶ Ibid, página 28. A este respecto, señalamos a la atención los párrafos 4.8, 5.37 y 5.38 del Informe del Grupo Especial, y señalamos que no puede considerarse que haya sido confirmada por el órgano de apelación la constatación de un grupo especial que no ha sido objeto de una apelación específica en un caso determinado. El Órgano de Apelación podría examinar esa constatación si la cuestión se planteara de forma procedente en una apelación posterior.

⁴⁷ Comunicación del apelante presentada en el Canadá el 12 de mayo de 1997, párrafo 14.

⁴⁸ Informe del Grupo Especial párrafo 5.17.

⁴⁹ Comunicación del apelante presentada por el Canadá el 12 de mayo de 1997, párrafo 14; Comunicación del apelado presentada por los Estados Unidos el 26 de mayo de 1997, párrafo 29.

⁵⁰ Declaración formulada por el Canadá en la audiencia oral el 2 de junio de 1997.

⁵¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 5.21.

⁵² WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 24-25.

⁵³ Informe del Grupo Especial, párrafo 5.23.

⁵⁴ Informe del órgano de apelación en el asunto Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adoptado el 1º de noviembre de 1996, páginas 24-25.

⁵⁵ Informe del Grupo Especial párrafo 5.26.

⁵⁶ TIME y Pulp & Paper son revistas estadounidenses que no son "ediciones separadas" y se importan al Canadá. TIME Canada es una revista estadounidense "con ediciones separadas" producida en el Canadá. Maclean's y Pulp & Paper Canada son revistas canadienses que no son "ediciones separadas".

⁵⁷ "A Question of Balance", Report of the Task Force on the Canadian Magazine Industry (Informe del Grupo de Estudios sobre la Edición de Revistas Canadienses), Canadá 1994, primera comunicación de los Estados Unidos al Grupo Especial, 5 de septiembre de 1996, documento A.

⁵⁸ Tanto los Estados Unidos como el Canadá estuvieron de acuerdo en que el ejemplo de Harrowsmith Country Life era incorrecto: Comunicación del apelante presentada por el Canadá el 12 de mayo de 1997, párrafos 64-71; Comunicación del apelado presentada por los Estados Unidos el 26 de mayo de 1997, párrafo 80; Declaración formulada por el Canadá en la audiencia oral el 2 de junio de 1997; Declaración formulada por los Estados Unidos en la audiencia oral el 2 de junio de 1997.

⁵⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 5.25.

⁶⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 5.26.

⁶¹ Véase el párrafo 5.21 del informe del Grupo Especial, que hemos citado en la página 23 del presente informe, y con el que hemos manifestado nuestro acuerdo.

⁶² Comunicación del apelante presentada por el Canadá el 12 de mayo de 1997, párrafo 12, en el que el Canadá presenta este argumento como elemento alternativo de la apelación.