3.38 La India consideró que la petición hecha por los Estados Unidos de que se constatara la incompatibilidad de las restricciones a la importación impuestas por la India con el párrafo 1 del artículo XI constituía una solicitud o bien de un fallo declaratorio o bien de una medida correctiva concreta y, por lo tanto, no debía ser aceptada por el Grupo Especial.

La India observó que, en su solicitud de establecimiento de un Grupo Especial, los Estados Unidos habían indicado que:

Posteriormente, los Estados Unidos limitaron tanto el alcance fáctico como el alcance jurídico de la reclamación de modo considerable afirmando que:

Por consiguiente, los Estados Unidos hicieron referencia únicamente a las restricciones a la importación que la India había notificado al Comité como "restricciones cuantitativas" sujetas a lo dispuesto en la sección B del artículo XVIII del GATT.

3.39 La India observó también, que en su primera comunicación, los Estados Unidos también habían limitado el alcance jurídico de su reclamación. En ella se pedía simplemente al Grupo Especial que constatara que "las restricciones cuantitativas de que se trata en la presente diferencia violan el párrafo 1 del artículo XI y el párrafo 11 del artículo XVIII del GATT y el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la Agricultura". Por consiguiente, los Estados Unidos no solicitaban ya que se hicieran constataciones sobre la compatibilidad de los procedimientos de expedición de licencias de la India con el artículo XIII del GATT ni con el artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación. Los Estados Unidos también indicaron de modo específico que no invocaban las disposiciones del Entendimiento de 1994 que tenían que ver con la aplicación por la India de las restricciones a la importación.

3.40 Por consiguiente, según la India, la cuestión que el Grupo Especial tenía ante sí eran las restricciones a la importación notificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII, cuya condición jurídica en virtud del párrafo 1 del artículo XI del GATT, como habían observado correctamente los Estados Unidos, no era objeto de controversia. Sin embargo, en su primera comunicación, los Estados Unidos hicieron alegaciones detalladas sobre el modo en que se aplicaban las restricciones a la importación. No obstante, el párrafo 1 del artículo XI simplemente prohibía las restricciones cuantitativas; no regulaba cómo debían aplicarse las restricciones cuantitativas que se permitía que los Miembros mantuvieran como excepciones al párrafo 1 del artículo XI. Esta cuestión se regulaba mediante otras disposiciones de la OMC, como el artículo XIII del GATT, el artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación y los párrafos 1 a 4 del Entendimiento de 1994. Sin embargo, los Estados Unidos no habían invocado ninguna de esas disposiciones, ni siquiera subsidiariamente en caso de que el Grupo Especial constatara que la sección B del artículo XVIII se aplicaba a las restricciones a la importación impuestas por la India, lo cual entrañaba que el alcance del presente procedimiento no incluía la aplicación de las restricciones a la importación.

3.41 Como los Estados Unidos no habían pedido al Grupo Especial que hiciera ninguna constatación sobre esas cuestiones, la India había llegado a la conclusión de que los Estados Unidos invocaban los procedimientos de solución de diferencias únicamente respecto de la justificación de las restricciones a la importación y no respecto de las cuestiones planteadas por su aplicación. Por consiguiente, la India se reservaba su posición respecto a las alegaciones hechas por los Estados Unidos sobre la aplicación por la India de sus restricciones a la importación, tanto en lo que se refería a su fundamento fáctico como a sus repercusiones jurídicas.

3.42 La India recordó que los Estados Unidos habían explicado en la primera reunión por qué habían presentado todos esos detalles, del modo siguiente: "La aclaración por el Grupo Especial del carácter prohibido de cada una de esas restricciones es apropiada y necesaria. En particular, las constataciones claras e inequívocas de carácter fáctico y jurídico respecto de cada una de esas restricciones servirán considerablemente a la partes en el proceso de aplicación de cualesquiera determinaciones y recomendaciones." Lo que los Estados Unidos habían descrito como cuestiones relacionadas con el "carácter prohibido" de las restricciones a la importación eran -como habían señalado los Estados Unidos mismos- las incompatibilidades que podrían presentarse en el proceso de aplicación de las constataciones que los Estados Unidos solicitaban. Por ejemplo, los Estados Unidos habían afirmado que también era necesario hacer una constatación sobre "el requisito del usuario real" para la expedición de licencias de importación debido a que: "A menos que el Grupo Especial aclare que el requisito del usuario real es por sí mismo una restricción cuantitativa a las importaciones prohibida por el párrafo 1 del artículo XI, la India podría simplemente ampliar ese obstáculo para restringir la importaciones de todos los productos de su denominada lista de liberalización." Los Estados Unidos también habían argüido que el Grupo Especial "debe determinar que las licencias especiales de importación son restricciones a la importación prohibidas por el párrafo 1 del artículo XI. Es importante eliminar cualquier duda que exista de que la liberalización de las restricciones requiere un régimen automático de licencias de importación y no un régimen inferior a éste".

3.43 La India señaló que, de hecho, había notificado todas sus restricciones a la importación objeto de la presente diferencia, inclusive las restricciones a la importación de productos sujetos al requisito del usuario real y las licencias especiales de importación, como "restricciones cuantitativas" abarcadas por el párrafo 1 del artículo XI. Además, en comparación con 1991, cuando había más de 11.000 partidas de 8 dígitos del SA sujetas a restricciones a la importación con arreglo a la sección B del artículo XVIII, la India mantenía en la actualidad restricciones a la importación únicamente respecto de 2.296 productos. Los productos respecto de los cuales se habían eliminado las restricciones a la importación se habían convertido en productos que podían importarse en régimen de franquicia y no estaban sujetos al requisito del usuario real ni al régimen de licencias especiales de importación. Por consiguiente, no había en absoluto una base fáctica para la aprensión que mostraban los Estados Unidos de que la India sometería los productos respecto de los cuales había eliminado las restricciones a la importación al requisito del usuario real o al régimen de licencias de importación.

3.44 Además, en opinión de la India, bajo la apariencia de una solicitud de que se constatara el "carácter prohibido" de las restricciones a la importación, lo que los Estados Unidos realmente pedían al Grupo Especial que determinara era el modo en que la India debía aplicar una constatación adversa del Grupo Especial. Sin embargo, los grupos especiales no tenían derecho a dictar fallos declaratorios sobre posibles incompatibilidades futuras, y en la práctica nunca lo habían hecho. Las disposiciones sobre solución de diferencias del GATT y del ESD en que se definían las causas para iniciar un procedimiento, las medidas correctivas disponibles y el alcance de la retorsión presuponían todas ellas la existencia de una medida que anulaba o menoscababa en el momento presente una ventaja y que podía ponerse en conformidad con las obligaciones asumidas en virtud de los Acuerdos de la OMC. ⁶²

3.45 La India añadió que los grupos especiales tampoco podían conceder las denominadas medidas correctivas concretas con arreglo a lo dispuesto en la primera oración del párrafo 1 del artículo 19 del ESD. La única recomendación que el Grupo Especial podía hacer con arreglo a esa disposición, si constatara que las restricciones a la importación impuestas por la India eran incompatibles con la sección B del artículo XVIII, era que la India pusiera sus restricciones a la importación en conformidad con el GATT y con el Acuerdo sobre la Agricultura. Los antecedentes del párrafo 1 del artículo 19 del ESD eran los que se indican a continuación. En dos informes adoptados por grupos especiales del GATT se recomendó que se reembolsaran los derechos antidumping o compensatorios. Sin embargo, cuando el Grupo Especial sobre el asunto "Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de productos huecos de acero inoxidable sin costura procedentes de Suecia" presentó su informe al Comité de Prácticas Antidumping del GATT en que se hacía una recomendación de esa índole, los Estados Unidos opusieron objeciones a la "medida correctiva concreta" recomendada por el Grupo Especial. ⁶³ Desde entonces, los Estados Unidos habían adoptado ininterrumpidamente la posición de que los grupos especiales sólo debían recomendar la medida general prospectiva que los grupos especiales del GATT recomendaban tradicionalmente y dejar a la parte interesada la determinación del método de aplicación. ⁶⁴ Era ésa la opinión que se recogía en la primera oración del párrafo 1 del artículo 19 del ESD.

3.46 Asimismo, la India recordó que, en el asunto India - Patentes, los Estados Unidos también habían intentado obtener una medida correctiva concreta bajo la forma de una determinación sobre el carácter de la incompatibilidad. En ese caso, los Estados Unidos habían argumentado que la India no había concedido derechos exclusivos de comercialización de conformidad con el párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC y que la India no había concedido derechos exclusivos de comercialización de un determinado carácter. ⁶⁵ El Grupo Especial había reaccionado del modo siguiente a esa solicitud:

En opinión de la India, la reacción del presente Grupo Especial a la solicitud de los Estados Unidos de que se hiciera una constatación del "carácter prohibido de las restricciones de la India" debía ser la misma que en el caso de la determinación mencionada anteriormente, que se hizo respecto a la solicitud de una constatación sobre "la naturaleza del derecho que ha de otorgarse en virtud del párrafo 9 del artículo 70".

3.47 La India observó que los Estados Unidos se habían opuesto vigorosamente a las determinaciones de los grupos especiales sobre cómo debían aplicar los Miembros las constataciones relativas a derechos antidumping y compensatorios -sectores en los que hacían uso de medidas restrictivas del comercio más frecuentemente que cualquier otro Miembro de la OMC- pero pedían que se hicieran determinaciones sobre cómo los Miembros debían aplicar las constataciones de los grupos especiales en las esferas de los derechos de propiedad intelectual y las medidas por balanza de pagos -sectores en que sus inversiones y sus intereses como exportador eran muy importantes. Por consiguiente, la India solicitaba al Grupo Especial que tuviera en cuenta que la petición de determinaciones sobre "el carácter prohibido" de las restricciones a la importación impuestas por la India era el segundo intento de los Estados Unidos de introducir medidas correctivas concretas de modo selectivo en la jurisprudencia de la OMC de modo que redundará en beneficio de los intereses particulares de un Miembro. Con respecto a la alegación hecha por los Estados Unidos de que el régimen de licencias de importación de la India era discrecional, la India afirmaba que la discrecionalidad de un régimen de licencias de importación no estaba prohibida per se en los acuerdos abarcados. Era verdad que las oraciones segunda y tercera del párrafo 4 del Entendimiento de 1994 disponían que:

3.48 Sin embargo, el contexto demostraba claramente que no se prohibían los regímenes discrecionales de licencias de importación. A ese respecto, la sexta oración del párrafo 4 del Entendimiento de 1994 disponía que:

3.49 La India dijo que necesitaba usar licencias discrecionales en algunos casos concretos, entre otros motivos por los indicados a continuación. Hacía sólo 15 años, la economía de la India estaba casi completamente cerrada a las importaciones. Debido a la magnitud y a la estructura de la economía, a la India le era imposible calcular de modo exacto el nivel de la demanda de importaciones, la elasticidad de la demanda de importaciones respecto de un número elevadísimo de productos y la elasticidad de la sustitución de los productos nacionales por los consumidores, y la tasa efectiva de protección de todos esos productos. En consecuencia, la India consideraba que era inevitable recurrir a un régimen discrecional de licencias. Además, la India estaba eliminando progresivamente sus restricciones a la importación. Como parte del programa de liberalización económica que había iniciado de modo autónomo, la India ya había reducido para el 13 de abril de 1998 el número de productos sujetos a restricciones a la importación a únicamente 2.296 líneas del SA a nivel de 8 dígitos, desde unas 11.000 líneas del SA en 1991.

3.50 La India declaró que también era importante tener en cuenta que, de todos modos, la nota al Entendimiento de 1994 decía concretamente que:

3.51 El efecto de esa nota era que el Entendimiento de 1994 no podía limitar el derecho de un Miembro en virtud de la sección B del artículo XVIII, siempre que lo tuviera, a mantener un régimen de licencias discrecionales con arreglo a dicha sección B del artículo XVIII. En la sección B del artículo XVIII no se imponía ninguna restricción al derecho de un Miembro a aplicar restricciones a la importación mediante licencias discrecionales. Además, en el párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación se eximía de modo concreto a los Miembros que aplicaban restricciones a la importación mediante "licencias no automáticas de importación" del cumplimiento de la disposición de publicar "información suficiente para que los demás Miembros y los comerciantes conozcan las bases de otorgamiento y/o asignación de las licencias".

3.52 Aunque las disposiciones de la sección B del artículo XVIII del GATT de 1994 y del párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo sobre Licencias de Importación podían proporcionar a la India un fundamento jurídico para no publicar las bases de otorgamiento de las licencias, la India deseaba hacer constar claramente que su régimen de licencias de importación era un régimen transparente y basado en normas. El marco regulador básico de la administración del comercio exterior de la India ya había sido descrito. Las importaciones y las exportaciones se regulaban, además de con arreglo a otras leyes, según lo dispuesto en la Ley de Comercio Exterior (Desarrollo y Regulación) de 1992 (la "Ley de Comercio Exterior"). El artículo 19 de la Ley de Comercio Exterior asignaba al Gobierno de la India la facultad de dictar los reglamentos correspondientes, y en virtud de esa facultad el Gobierno dictó el Reglamento de Comercio Exterior de 1993. El artículo 5 de la Ley de Comercio Exterior autorizaba al Gobierno de la India a establecer la política relativa a las importaciones y exportaciones, sobre la base de lo cual el Gobierno estableció la Política de Exportación e Importación, 1997-2002. Conforme al párrafo 4.11 de la Política de Exportación e Importación, el Gobierno también estableció el Manual de Procedimientos 1997-2002 (el "Manual").

3.53 La Ley de Comercio Exterior no sólo establecía criterios transparentes para otorgar una licencia, sino que también establecía un proceso de apelación para asegurar que los criterios empleados en el proceso de adopción de decisiones fueran coherentes con los establecidos en la Ley de Comercio Exterior, el Reglamento de Comercio Exterior, la Política de Exportación e Importación y el Manual. Por consiguiente, no había fundamento alguno de hecho para afirmar, como lo habían hecho los Estados Unidos, que el régimen de importaciones de la India era "arbitrario" o "no transparente". Aunque el régimen de licencias de importación de la India era discrecional, la discrecionalidad que lo caracterizaba no era ilimitada ni incontrolada sino que estaba orientada y controlada en el derecho interno de la India por un marco estatutario y regulador complejo que a su vez era objeto de control por los máximos tribunales de la India.

3.54 La India explicó que no anunciaba los contingentes como se exigía en el apartado a) del párrafo 2 del artículo XIII porque los contingentes no eran un sistema viable en el caso de una economía relativamente cerrada como la de la India que estaba en proceso de liberalización. Como país en desarrollo con un nivel de vida bajo, la India simplemente no disponía de los recursos financieros y administrativos para fijar y administrar los contingentes correspondientes a casi 2.300 líneas arancelarias. La India observó que el apartado a) del párrafo 2 del artículo XIII permitía de modo explícito a la India aplicar sus restricciones a la importación mediante licencias o permisos de importación sin fijar contingentes.

3.55 La India observó también que, de conformidad con las normas generales de interpretación de los tratados enunciadas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, los términos del apartado a) del párrafo 2 del artículo XIII del GATT de 1994 debían interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que hubiera de atribuírseles según su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del GATT de 1994. El contexto del apartado a) del párrafo 2 del artículo XIII demostraba claramente que no fue concebido para que se aplicara a un régimen de licencias de importación como el de la India. En el párrafo 2 del artículo XIII se indica que las disposiciones de los apartados a) a d) de dicho párrafo estaban encaminadas a asegurar que la distribución del comercio de cualquier producto se aproximara "lo más posible a la que las distintas partes contratantes podrían esperar si no existieran tales restricciones [a la importación]".

3.56 La aplicación del régimen de licencias de importación de la India era por completo no discriminatoria. El párrafo 4.2 del Manual de Procedimientos de 1� de abril de 1997 a 31 de marzo del 2002 que se aplicaba a las exportaciones y las importaciones (notificado en la Gaceta Oficial de la India conforme a lo dispuesto en el párrafo 4.11 de la Política de Exportación e Importación) disponía que las importaciones podían realizarse desde y hacia cualquier país con excepción del Iraq (que estaba sujeto actualmente a sanciones internacionales impuestas por las Naciones Unidas). Esta era una obligación jurídicamente vinculante asumida por el Gobierno de la India. Si el Director General denegaba una licencia de importación porque el solicitante deseaba importar mercancías de un país particular u otorgaba una licencia a condición de que las mercancías se importaran de un país particular, el solicitante podía apelar contra esa decisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Comercio Exterior o solicitar a uno de los altos tribunales (es decir, a uno de los tribunales superiores o al Tribunal Supremo) que invalidara esa decisión.

3.57 La India aclaró que la preocupación por los productos de consumo en su política de importaciones a que habían hecho referencia los Estados Unidos era compatible con el párrafo 10 del artículo XVIII del GATT de 1994, en que se reconocía explícitamente que un Miembro "podrá determinar [la] incidencia [de las restricciones a la importación] sobre las importaciones de los distintos productos o de las diferentes categorías de ellos para conceder la prioridad a la importación de los que sean más necesarios, teniendo en cuenta su política de desarrollo económico". La India añadió que, en el contexto de permitir la aplicación selectiva de recargos por motivos de balanza de pagos, en el párrafo 4 del Entendimiento relativo a las disposiciones del GATT de 1994 en materia de balanza de pagos también se reconocía de modo explícito que los bienes de capital o los insumos necesarios para la producción contribuían "a los esfuerzos del Miembro para mejorar la situación de su balanza de pagos".

3.58 Habida cuenta de lo anterior, la India había llegado a la conclusión de que, con arreglo al ESD, un grupo especial no podía hacer una determinación sobre incompatibilidades que todavía no se habían producido ni sobre el modo en que la India debía aplicar una constatación sobre incompatibilidad. Por consiguiente, la India pidió al Grupo Especial que no hiciera una determinación sobre "el carácter prohibido de las restricciones de la India".

3.59 Los Estados Unidos respondieron al argumento de la India de que la Ley de Comercio Exterior disponía la revisión judicial de las decisiones sobre licencias, recordando el informe del Grupo Especial sobre el asunto "Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos". Ese Grupo Especial había constatado que la existencia de un recurso en un tribunal nacional no constituía una defensa frente a la violación de una obligación asumida en virtud del GATT de 1994. ⁶⁷ Por consiguiente, los procedimientos de revisión judicial de la India no hacían que sus restricciones cuantitativas dejaran de ser una violación del párrafo 1 del artículo XI.

Para continuar con Anulación o menoscabo

⁶² Artículo XXIII.1 a) del GATT, artículo 19.1 del ESD y artículo 22.8 del ESD. La India hizo referencia a ese respecto a los argumentos que presentó sobre esa cuestión en el asunto India - Patentes (informe del Grupo Especial sobre India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, 5 de septiembre de 1997, WT/DS50/R, párrafo 4.32).

⁶³ ADP/117, 24 de febrero de 1994; ADP/M/35, página 27.

⁶⁴ Por ejemplo, los Estados Unidos expresaron ese punto de vista en su condición de terceros en el asunto Coco desecado (informe del Grupo Especial sobre Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, WT/DS22/R,17 de octubre de 1996, párrafos 220 y 221).

⁶⁵ WT/DS50/R, párrafos 3.1 d) y e).

⁶⁶ Informe del Grupo Especial sobre India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/R, párrafo 7.64. La India observó que los Estados Unidos no habían presentado recurso contra esa determinación.

⁶⁷ Informe del Grupo Especial sobre Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos (citado en adelante como Argentina - Textiles), WT/DS56/R, 25 de noviembre de 1997, párrafos 6.66-6.69.