4.302 La expresión "diferentes situaciones" no podía significar que tuviera que aplicarse igual nivel de protección a riesgos sanitarios similares, cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad, provenientes de sustancias similares. Los riesgos relacionados con distintas enfermedades y contaminantes eran diferentes por su naturaleza y su gravedad y afectaban a distintas especies. Evidentemente no sería razonable interpretar que el Acuerdo sobre MSF obligaba a los Miembros a adoptar igual nivel de protección, por ejemplo, contra la culebrilla del ganado y el cólera de los seres humanos. En cambio era razonable tener igual nivel de protección contra cada una de esas enfermedades con independencia de su origen, es decir, de que surgieran en el interior del territorio del Miembro o como consecuencia de la importación. Lo mismo valía para los contaminantes. Las hormonas tenían efectos particulares propios; algunos de esos efectos podían ser iguales o similares a los de otros productos, como el carbadox, pero otros eran distintos y exclusivos de las hormonas. El nivel de protección de las CE se eligió para la protección contra todos los efectos indeseables de las hormonas, no sólo el cáncer, que era el más importante de ellos. En cualquier caso, el nivel de protección de las CE contra las sustancias carcinógenas, cualquiera que fuese su origen, era coherente. El párrafo 5 del artículo 5 disponía claramente que debían evitarse las distinciones "arbitrarias o injustificables" si tenían por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio. Las distinciones que no tuvieran por resultado una discriminación ni una restricción encubierta del comercio no estaban prohibidas por Acuerdo sobre MSF. En la presente diferencia, sin embargo, esta disposición no venía al caso porque las Comunidades Europeas no efectuaban ninguna distinción en su nivel de protección entre diferentes situaciones. Su nivel de protección era el mismo cualquiera que fuese la fuente de las hormonas. Desde luego, sus medidas para imponer ese nivel de protección variaban según las circunstancias del riesgo, que a su vez diferían según que las hormonas estuviesen autorizadas para su libre utilización como estimulantes del crecimiento o sólo estuviesen autorizadas bajo control veterinario estricto con fines terapéuticos.

4.303 Las Comunidades Europeas alegaron que sus medidas no tenían por resultado ninguna discriminación. El nivel de protección de las CE estaba destinado a proteger contra determinados peligros, no contra clases de fuentes eventuales de cualquier peligro, como cualquier "enfermedad" o, como en este caso, todos los "medicamentos veterinarios". No todos los medicamentos veterinarios eran causantes potenciales de efectos nocivos para el consumidor, del mismo modo que no todos los medicamentos humanos suponían iguales riesgos para los consumidores. Por ejemplo, tanto la morfina como la aspirina eran analgésicos, pero debido al diferente grado del riesgo correspondiente a cada uno de ellos el primero sólo podía obtenerse por prescripción médica, mientras que el segundo podía comprarse sin receta. Desde luego, las Comunidades Europeas no tenían un nivel de protección contra las hormonas producidas naturalmente en el organismo, como tampoco lo tenían contra ningún otro componente natural del cuerpo. Con respecto a los demás medicamentos veterinarios, las Comunidades Europeas tenían el mismo nivel de protección contra otros medicamentos carcinógenos que contra las hormonas. Sus medidas estaban destinadas a lograr esa protección aunque, habida cuenta de las distintas condiciones en que se utilizaban los diferentes medicamentos, las medidas podrían ser diferentes de las empleadas respecto de las hormonas. No obstante, tenían por objeto lograr el mismo nivel de protección. En consecuencia, las Comunidades Europeas, en su nivel de protección contra los mismos peligros derivados de las mismas sustancias en diferentes situaciones, no efectuaban ninguna distinción, fuese o no arbitraria o injustificable.

4.304 Las Comunidades Europeas alegaron que el Canadá no había demostrado que existiesen distinciones arbitrarias e injustificables en los niveles de protección que las Comunidades Europeas aplicaban a estas hormonas y a las otras dos sustancias. Los niveles para esos dos grupos diferentes de sustancias eran iguales, no arbitrarios. También eran justificados, porque existían abundantes testimonios científicos que mostraban que estas hormonas y sus metabolitos eran carcinógenos incluso a niveles fisiológicos, mientras que en el caso del carbadox los metabolitos que podían encontrarse en el tejido muscular no eran carcinógenos y en el caso del olaquindox los estudios del JECFA todavía no permitían extraer conclusiones definitivas. El hecho de que las Comunidades Europeas no estuviesen de acuerdo con las conclusiones del JECFA sobre las hormonas pero siguieran su informe en el caso de las otras dos sustancias no significaba necesariamente una contradicción. Las diferentes situaciones de los dos casos justificaban el distinto criterio, tanto por fundamentos técnicos como por fundamentos científicos, sin que ello afectara sin embargo a los niveles de protección de las CE.

4.305 El Canadá no había demostrado que las distinciones tuvieran por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. El Canadá ni siquiera había analizado a fondo esta condición, sino que se había limitado a formular la suposición automática de que en el caso presente estaba cumplida. La medida adoptada por las CE no discriminaba contra el Canadá, porque el Canadá podía exportar carnes libres de hormonas a las Comunidades Europeas como cualquier otro país. La producción de carnes tratadas con hormonas no constituía una característica particular de la producción canadiense, ni la producción de carnes libres de hormonas era una característica peculiar de la producción de carnes en las Comunidades Europeas. En consecuencia, no había efectivamente ninguna discriminación. Con el fin de mostrar una discriminación y una restricción encubierta, el Canadá había alegado que los Miembros que resultaban afectados por la medida de las CE eran los seis principales productores de carne del mundo. Tal tipo de argumento ampliaba los elementos de comparación de manera inaceptable. Pero incluso esta categoría de países no era objeto de trato diferente entre ellos y otros países productores de carne (por ejemplo, la Argentina), porque cualquiera de esos países podía exportar a las Comunidades Europeas carnes libres de hormonas exactamente en las mismas condiciones que se aplicaban a todos los terceros países, así como en el interior de las Comunidades Europeas. Además, el Canadá no había expuesto qué otra medida, aparte del levantamiento de la prohibición, podrían adoptar en este caso las Comunidades Europeas sin que constituyera una restricción encubierta pero logrando su nivel adecuado de protección. El Canadá ciertamente no había demostrado que hubiera sido propósito de las Comunidades Europeas, al adoptar su nivel de protección, establecer una restricción encubierta del comercio internacional. Si el Canadá se veía afectado, ello se debía a su decisión de no cumplir las posibilidades ofrecidas por las medidas de las CE. Por ejemplo, las Comunidades Europeas importarían del Canadá cerdos tratados con carbadox o con olaquindox en las mismas condiciones autorizadas en las Comunidades Europeas.

l) Párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo sobre MSF

4.306 El Canadá observó que el párrafo 6 del artículo 5 prescribía la forma en que los Miembros debían asegurar que cualquier medida sanitaria se aplicase únicamente en la medida necesaria para proteger la vida o la salud de las personas o los animales o la preservación de los vegetales y destacó que, en realidad, el párrafo 6 del artículo 5 establecía la forma en que los Miembros debían cumplir el requisito básico del párrafo 2 del artículo 2:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica."

Una nota a pie de página correspondiente a este párrafo disponía lo siguiente:

"A los efectos del párrafo 6 del artículo 5, una medida sólo entrañará un grado de restricción del comercio mayor del requerido cuando exista otra medida, razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica, con la que se consiga el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria y sea significativamente menos restrictiva del comercio."

4.307 En opinión del Canadá, era evidente que las Comunidades Europeas, a través de las directivas sobre los aditivos de piensos, aplicaban un control reglamentario de los estimulantes del crecimiento antimicrobianos que entrañaba una restricción del comercio significativamente menor que la prohibición completa de la utilización con el mismo fin de las seis hormonas en cuestión. Además, las propias Comunidades Europeas afirmaban que su nivel adecuado de protección era el mismo para el carbadox que para estas hormonas. Si así ocurría, era evidente que la prohibición de la carne de bovinos tratados con las seis hormonas en cuestión entrañaba un grado de restricción del comercio mucho mayor del requerido. Los riesgos generados por el carbadox eran mayores que los que generaban las seis hormonas en cuestión, y no existía ninguna razón técnica ni económica por la que no pudiese razonablemente extenderse a estas seis hormonas un sistema similar. La posición del Canadá era que las medidas comunitarias entrañaban un grado de restricción del comercio mucho mayor del requerido para lograr el nivel de protección sanitaria que se lograba con las directivas sobre los aditivos de piensos y, en consecuencia, las medidas de las CE eran contrarias al párrafo 6 del artículo 5.

4.308 Las Comunidades Europeas observaron que el párrafo 6 del artículo 5 requería que las medidas "no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección", y alegaron que no existía obligación alguna de modificar ese nivel de protección. La nota a pie de página del párrafo 6 del artículo 5 explicaba que una medida no entrañaría un grado de restricción del comercio mayor del requerido a menos que existiera otra medida que fuese menos restrictiva del comercio y con la que se consiguiera sin embargo el nivel adecuado de protección, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica. En tales condiciones, recaía en el Miembro reclamante la carga de probar que existía esa otra medida.

4.309 Observando que el marcado podría parecer una alternativa razonable a la prohibición aplicada por las Comunidades Europeas al uso de estas hormonas para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas alegaron que el punto de partida que debía tenerse presente era que los residuos de estas hormonas planteaban riesgos muy graves para la salud humana y de los animales, el más importante de los cuales era el cáncer. Era posible que la probabilidad de que se manifestase ese riesgo fuera relativamente baja, como había alegado el Dr. Lucier, uno de los expertos que asesoraron al Grupo Especial, pero el Acuerdo sobre MSF no requería una cuantificación del riesgo, y el nivel de protección sanitaria establecido por un Miembro podía ser el riesgo cero. Los riesgos existían, o bien no existían; cuando existía un riesgo, por pequeño que fuese, los Miembros estaban autorizados a no aceptarlo. El marcado podría no servir a algunas partes de la población (por no poder leerlo, o entenderlo, etc.), de modo que las autoridades competentes tenían que asumir sus responsabilidades frente al público. El marcado, por lo tanto, era intrínsecamente contradictorio con el nivel de riesgo cero para los residuos de estas hormonas.

4.310 Las Comunidades Europeas observaron que el marcado podría funcionar en Miembros que tuvieran un nivel de protección más bajo que las Comunidades Europeas en este caso. Sin duda algunos consumidores del Canadá podrían preferir carnes libres de hormonas. En tales condiciones, sería concebible pensar en marcar las carnes como "libres de hormonas". Por el contrario, el marcado no podría funcionar cuando el nivel de protección fuera más elevado. La importación de carnes marcadas tratadas con hormonas, si se autorizara, frustraría el nivel de protección de las Comunidades Europeas, ya que los agricultores comunitarios también desearían producir carnes con hormonas para evitar la competencia desleal de la carne importada y marcada de bajo precio. Pero tal cosa podría exponer a toda la población de las Comunidades Europeas a un riesgo involuntario, porque sería imposible verificar si las carnes servidas en un restaurante estaban libres de hormonas. A diferencia de otros productos alimenticios preenvasados y etiquetados, que llevaban la indicación de su productor original y cuyo origen podía determinarse para aplicar sanciones en caso de infracción, el marcado no era de fácil aplicación a las carnes vendidas para el consumo humano.

4.311 Las Comunidades Europeas alegaron que la exposición involuntaria a un riesgo, por pequeño que fuera, no podía ser objeto de un marcado. Este concepto figuraba en el párrafo 5 del artículo 5, donde se hacía referencia al "carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad". No era lo mismo colocar una advertencia en una cajilla de cigarrillos que en la carne. Fumar y comer no eran actividades del mismo tipo, y el carácter voluntario o involuntario de la exposición al riesgo era sumamente importante. Cuando las Comunidades Europeas importaban carnes de países en que se autorizaba el empleo de hormonas para estimular el crecimiento, se apoyaban en primer lugar en las garantías otorgadas por las autoridades gubernamentales del Miembro respectivo, de que las carnes importadas estaban libres de hormonas. Además, las Comunidades Europeas llevaban a cabo diversos controles y verificaciones, sistemáticos y aleatorios, para comprobar si las seguridades otorgadas por las autoridades estatales se habían respetado. Con el marcado no podrían existir tales seguridades de fuente estatal, pues el marcado sería una iniciativa de agricultores privados. En consecuencia, el número de controles y verificaciones tendría que acrecentarse considerablemente sin ninguna certeza de que no existieran violaciones del nivel de protección.

4.312 En cambio, las Comunidades Europeas señalaron que el marcado de las carnes como libres de EEB no afectaba en modo alguno al nivel de protección adoptado por un Miembro contra la EEB. Nada cambiaba porque existiesen o no en el país casos registrados de EEB, ya que de un modo u otro el objetivo consistía en erradicar o evitar la posible fuente del riesgo causado por carnes infectadas por la EEB. En este tipo de situaciones, por lo tanto, el marcado fortalecía el nivel de protección que un Miembro ya hubiese establecido, y no tenía probabilidades de frustrarlo. En cambio, la situación era completamente distinta en el caso del marcado de carnes tratadas o no tratadas con hormonas.

3. Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio

4.313 El Canadá formuló las alegaciones siguientes subsidiariamente, para el caso de que el Grupo Especial entendiera que las cuestiones en litigio no se regían por el Acuerdo sobre MSF. El Canadá alegó que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio no se aplicaba a las medidas sanitarias y recordó que el párrafo 5 de su artículo 1 dice así:

"Las disposiciones del presente Acuerdo no se aplicarán a las medidas sanitarias y fitosanitarias definidas en el Anexo A del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias."

Si las medidas de las CE no se calificaban como "medidas sanitarias o fitosanitarias", quedarían comprendidas entonces en las disciplinas del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio en carácter de "reglamentos técnicos".²⁷²

4.314 El Canadá señaló que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio establecía dos obligaciones básicas respecto de los reglamentos técnicos, en los párrafos 1 y 2 de su artículo 2. Las medidas en litigio de las CE no cumplían ninguna de esas dos obligaciones. El Canadá había alegado que las medidas de las CE habían creado obstáculos al comercio canadiense al interrumpir la importación por las Comunidades Europeas de carne de bovino canadiense producida con hormonas estimulantes del crecimiento. Lo que al Grupo Especial le quedaba por establecer era si esos obstáculos restringían el comercio más de lo necesario para lograr un objetivo legítimo.

4.315 El Canadá recordó sus anteriores argumentos (párrafo 4.6) de que las medidas de las CE estaban motivadas por cuatro conjuntos de preocupaciones: en primer lugar, las inquietudes relativas al peligro para la salud humana; en segundo lugar, las presiones de la opinión pública; en tercer término, los efectos económicos de una "campaña sensacionalista"; y en cuarto lugar, las distorsiones causadas en las condiciones de competencia entre los Estados miembros de las CE por las diferentes disposiciones y reglamentaciones que regían la fabricación, distribución y empleo de sustancias. El Canadá alegó que, si bien la protección de la salud humana figuraba entre los objetivos enumerados en el párrafo 2 del artículo 2, ello no justificaba por sí solo una prohibición total de las importaciones. Como lo había demostrado el Canadá, la prohibición de las importaciones dispuesta por las CE carecía de fundamento científico. Las Comunidades Europeas no habían demostrado que la prohibición de las importaciones fuese necesaria para lograr la protección de la salud de sus consumidores. Además, también había quedado demostrado (véanse los párrafos 4.42, 4.54 y 4.225) que las Comunidades Europeas aplicaban un control reglamentario de los estimulantes del crecimiento antimicrobianos que entrañaba una restricción del comercio significativamente menor que la prohibición total del empleo de las seis hormonas como estimulantes del crecimiento y la prohibición de la importación de carne de bovino producida fuera de las Comunidades Europeas con las mismas hormonas. De este modo, las medidas de las CE restringían el comercio más de lo necesario, en infracción del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

4.316 El Canadá alegó que un Grupo Especial, al examinar una medida con arreglo al párrafo 1 del artículo 2, debía determinar si era o no una medida a la que se aplicaba esa disposición (es decir, si era o no un reglamento técnico); si los productos de los que se trataba eran productos similares; y si la medida daba lugar a un trato menos favorable a los productos importados canadienses que a los productos similares de origen nacional e importados.

4.317 El Canadá señaló que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio incorporaba el principio de no discriminación establecido en los artículos I y III del GATT, pero era más amplio. En el párrafo 1 del artículo 2 no había ninguna expresión que restringiera o limitara el alcance de las obligaciones de no discriminación en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. Aunque el párrafo 1 del artículo 2 era más amplio que los artículos I y III del GATT, tenía con esas disposiciones una vinculación obvia. Si bien un Grupo Especial, al evaluar la compatibilidad de una medida con el párrafo 1 del artículo 2, podría orientarse en general por el tipo de análisis que pudiera llevarse a cabo en el marco de los artículos I y III del GATT, no estaba obligado a atenerse rígidamente a la forma precisa de tal análisis. A juicio del Canadá, la carne de bovino producida con hormonas estimulantes del crecimiento era un "producto similar" a la carne producida en las Comunidades Europeas mediante animales a los que se hubieran administrado las mismas hormonas estimulantes del crecimiento por razones terapéuticas, así como a la carne de bovino "similar" que contuviera residuos de estimulantes del crecimiento antimicrobianos y otros medicamentos veterinarios. El Canadá alegó que, al excluir del mercado comunitario la carne de bovino canadiense, las Comunidades Europeas habían tratado los productos canadienses en forma menos favorable que los productos similares originarios de las CE, contrariamente a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

4.318 Las Comunidades Europeas reafirmaron que el principal propósito de las medidas en litigio era la protección de la salud humana contra los riesgos derivados del consumo de carnes de animales tratados con hormonas estimulantes del crecimiento. Habida cuenta de la definición de las medidas sanitarias y fitosanitarias que figuraba en el Acuerdo sobre MSF, las Comunidades Europeas consideraban que, más allá de cualquier duda, las medidas en litigio eran "medidas sanitarias" conforme a la definición de dicho Acuerdo. Por lo tanto, los argumentos expuestos por las CE acerca del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio se formulaban, al igual que los argumentos expuestos por el Canadá, con carácter subsidiario. Para el caso de que el Grupo Especial decidiese que las medidas en litigio no eran "medidas sanitarias" sino "reglamentos técnicos" sujetos al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, las Comunidades Europeas alegaban que, contrariamente a lo sostenido por el Canadá, no constituían infracción del párrafo 1 ni del párrafo 2 del artículo 2 de ese Acuerdo.

4.319 El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio reafirmaba la obligación de trato nacional que figuraba en el párrafo 4 del artículo III del GATT y la obligación de otorgamiento del trato de la nación más favorecida incluida en el párrafo 1 del artículo I del GATT. Las Comunidades Europeas alegaron que, en lo relativo a la obligación de otorgamiento del trato nacional (la única cuya violación había invocado el Canadá), el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y el párrafo 4 del artículo III del GATT establecían el mismo tipo de obligación: la de no otorgar un trato "menos favorable" a los productos importados que a los productos similares nacionales. La única diferencia entre las dos disposiciones era que el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio se aplicaba únicamente respecto de los reglamentos técnicos, mientras que el párrafo 4 del artículo III del GATT se aplicaba respecto de "cualquier ley, reglamento o prescripción ...". Se desprendía de ello que no podría determinarse ninguna violación del párrafo 1 del artículo 2 a menos que se hubiera producido al mismo tiempo la infracción del párrafo 4 del artículo III del GATT. Por las mismas razones por las que las medidas en litigio no constituían infracción del párrafo 4 del artículo III del GATT (párrafos 4.337 y siguientes), las medidas de las CE eran compatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

4.320 El propósito primordial de las medidas de las CE consistía en proteger la salud humana. Ello constituía uno de los "objetivos legítimos" mencionados expresamente en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. Como lo ponía en evidencia la discusión anterior sobre la aplicación del Acuerdo sobre MSF, las medidas de las CE no restringían el comercio más de lo necesario para alcanzar ese objetivo. Por consiguiente, las Comunidades Europeas sostenían que sus medidas eran compatibles con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

4. GATT

1. Artículo III

4.321 El Canadá alegó que las medidas de las CE eran contrarias al artículo III o al artículo XI del GATT. Aunque el Canadá consideraba que existía una cuestión previa en relación con el GATT acerca de si esta cuestión estaba regida por el artículo III en virtud de la nota interpretativa a dicho artículo, o por el artículo XI, el Canadá estimaba que la cuestión correspondía mejor al artículo III que al artículo XI.

4.322 El Canadá recordó que el párrafo 1 del artículo III del GATT decía lo siguiente:

"Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional" (las itálicas son del Canadá).

4.323 El Órgano de Apelación, en su decisión sobre el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas²⁷³, formuló comentarios sobre las relaciones entre el párrafo 1 del artículo III y los demás párrafos de ese artículo, en los siguientes términos:

"El párrafo 1 del mismo artículo formula el principio general de que no deberían aplicarse medidas interiores de manera que se proteja la producción nacional. Este principio general informa el resto del artículo III."²⁷⁴

4.324 El Canadá sostuvo que, en el caso presente, la parte más pertinente del artículo III era su párrafo 4, que disponía lo siguiente:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso ..."

4.325 En el informe del Órgano de Apelación sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas se había citado con aprobación el informe del Grupo Especial sobre Ajustes fiscales en frontera, indicándose que "... establece el enfoque fundamental para la interpretación de la expresión "productos similares" en general en las diversas disposiciones del GATT de 1947".²⁷⁵ El Órgano de Apelación había citado el siguiente pasaje del informe del Grupo Especial:

"... la interpretación de dicha expresión debían examinarse caso por caso. Así se podría llegar en cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto "similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar": uso final de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país; las propiedades, naturaleza y calidad de los productos ...".²⁷⁶

4.326 El Órgano de Apelación, en el mismo asunto, también había formulado comentarios sobre los criterios que permitían determinar lo que constituía un "producto similar", en particular en el contexto del párrafo 2 del artículo III:

"Ningún modo de juzgar será apropiado en todos los casos. Deberían examinarse los criterios previstos en el informe sobre los Ajustes fiscales en frontera, pero no puede haber ninguna definición precisa y absoluta de lo que es "similar". El concepto de "similaridad" es relativo y evoca la imagen de un acordeón. El acordeón de "similaridad" se extiende y se contrae en diferentes lugares a medida que se aplican las distintas disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. La anchura del acordeón en cualquiera de esos lugares debe determinarse mediante la disposición concreta en la que se encuentra el término "similar", así como por el contexto y las circunstancias existentes en cualquier caso dado al que sea aplicable la disposición. Creemos que en el párrafo 2 del artículo III, primera frase, del GATT de 1994, el acordeón de "similaridad" se ha de estrechar notablemente."²⁷⁷

4.327 Aplicando el criterio flexible establecido en el informe de 1970 del Grupo Especial sobre Ajustes fiscales en frontera, diversos grupos especiales del GATT de 1947 habían invocado diferentes manifestaciones de la similaridad; por ejemplo, la clasificación arancelaria²⁷⁸, el uso final²⁷⁹ o las características físicas del producto.²⁸⁰ El Canadá alegó que las Comunidades Europeas no distinguían en su clasificación arancelaria entre la carne de bovino producida con hormonas estimulantes del crecimiento, promotores del crecimiento antimicrobianos o cualquier otro medicamento veterinario, y la carne de bovino producida sin ellos. Del mismo modo, el sistema de clasificación de las carnes utilizado por las CE no incluía ninguna diferenciación de ese tipo.²⁸¹

4.328 En Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas el Órgano de Apelación resolvió, de acuerdo con el Grupo Especial, que la definición de "productos similares" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III debía interpretarse en sentido restringido.²⁸² La norma del párrafo 4 del artículo III del GATT era menos específica que las normas de su párrafo 2. En consecuencia, el criterio de "similaridad" del párrafo 4 del artículo III del GATT probablemente procuraba ser menos estricto que en el párrafo 2. Aun aplicando el criterio más estricto del párrafo 2 del artículo III, el Canadá alegó que su carne de bovino era un producto similar a la carne de bovino de las CE.

4.329 El Canadá destacó que, en el contexto presente, la "similaridad" no significaba lo mismo que ser idéntico. No recaía en el Canadá la carga de probar que la carne de bovino producida con hormonas estimulantes del crecimiento era igual que las demás carnes de bovino. Lo que el Canadá debía probar era que la carne de bovino producida con hormonas estimulantes del crecimiento era suficientemente similar a la carne de bovino de las CE, es decir, a la carne de bovino que contenía residuos de agentes antimicrobianos promotores del crecimiento u otros medicamentos veterinarios, para determinar la existencia de una violación del trato nacional. El Canadá hizo referencia a un documento de las CE titulado "Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el control de residuos en la carne - Hormonas - Agonistas b - Otras sustancias", en el cual se leía lo siguiente:

4.330 "Los resultados del estudio [sobre residuos en la carne, promovido por la Comisión a solicitud del Parlamento Europeo] indicaban lo siguiente:

- podían obtenerse ampliamente sustancias anabólicas (hormonas y agonistas b), lo que conducía a su utilización ilícita;

- se encontraban con frecuencia en la carne residuos de antibióticos y sulfonamidas, sobre todo en los casos de sistemas de cría intensiva del ganado (terneros, novillos de engorde y cerdos de engorde);

- se han detectado ocasionalmente otros residuos (metales pesados, entre ellos el cadmio, plaguicidas, parasiticidas) ..."²⁸³ (las itálicas son del Canadá).

4.331 El Canadá alegó que por sus características físicas la carne de bovinos tratados con hormonas estimulantes del crecimiento era imposible de distinguir, para el consumidor, de la carne de bovino producida sin el empleo de tales hormonas. La utilización de hormonas estimulantes del crecimiento daba lugar a una carne de bovino de superior calidad, porque los animales respectivos tenían una mejor distribución de la canal, con una proporción más alta de carne magra respecto de las grasas. Esto había sido confirmado en la citada Comunicación de la Comisión al Consejo.²⁸⁴ El análisis químico de la carne podría permitir en ciertos casos determinar si provenía de bovinos tratados con hormonas estimulantes del crecimiento. Sin embargo, un documento encargado y publicado por la Comisión admitía que tal cosa era prácticamente imposible respecto del estradiol-17b, la testosterona y la progesterona. El informe presentaba al respecto las siguientes observaciones:

"En el estado actual de nuestros conocimientos, la distinción entre los animales no tratados y los tratados con estradiol-17b, testosterona y progesterona sólo puede efectuarse en forma cuantitativa y no cualitativa. Esta afirmación se basa en que los tres esteroides mencionados (el estradiol-17b, la testosterona y la progesterona) ingresan en las mismas vías metabólicas, independientemente de que sean de origen endógeno o exógeno. De este modo, los animales tratados sólo pueden identificarse si sus niveles tisulares exceden significativamente de los niveles de los animales no tratados; cuando se observa tal situación, es preciso verificar todavía que el animal que presenta esos niveles haya sido clínicamente sano y que en el momento de su sacrificio no tuviera trastornos de la reproducción como los ovarios císticos o tumores de las glándulas sexuales"²⁸⁵ (las itálicas son del Canadá).

4.332 Una Monografía de 1987 publicada por el JECFA había confirmado la conclusión precedente en relación con la progesterona.²⁸⁶ La dificultad de distinguir la carne de bovino producida mediante las tres hormonas naturales estimulantes del crecimiento respecto de la carne de otros animales también fue confirmada en un artículo del Dr. Stephen F. Sundlof, de 1994.²⁸⁷

4.333 El Canadá alegó que lo anterior indicaba la gran dificultad, si no la imposibilidad, de distinguir, aun mediante el análisis químico, la carne producida con hormonas naturales estimulantes del crecimiento de la carne producida sin ellas; y que tales diferencias de los métodos de producción no determinaban que los productos fueran "no similares" a la carne producida en las Comunidades Europeas. En cualquier caso, las Comunidades Europeas seguían permitiendo la utilización del estradiol-17b, la progesterona y la testosterona para fines terapéuticos y no habían prohibido la venta ni el consumo de carnes de animales tratados con esas hormonas. Ello fortalecía el argumento de que resultaba difícil, si no imposible, distinguir en las Comunidades Europeas entre la carne de bovinos tratados con estas hormonas y la carne de los que no lo habían sido.

4.334 El Canadá alegó que, como en el mercado de las CE se disponía ampliamente de carne de bovino con residuos de agentes antimicrobianos estimulantes del crecimiento y otros medicamentos veterinarios, no sería adecuado, para determinar la "similaridad" entre la carne de bovino canadiense y la comunitaria, limitar la comparación de las carnes de bovino producidas con hormonas estimulantes del crecimiento a las de animales criados sin el empleo de agentes antimicrobianos estimulantes del crecimiento u otros medicamentos veterinarios. El Canadá había expuesto (véase el párrafo 4.259) que el empleo de agentes antimicrobianos estimulantes del crecimiento y otros medicamentos veterinarios en las Comunidades Europeas daba lugar a la presencia de residuos en las carnes de bovino que allí se vendían. La presencia en la carne de residuos de antibióticos y sulfonamidas, así como de otros residuos, había sido confirmada en la Comunicación de la Comisión de las CE al Consejo de las CE. Las propias Comunidades Europeas, en su sistema de clasificación de las carnes de bovino, no distinguían entre las carnes producidas con y sin hormonas estimulantes del crecimiento, ni entre la carnes con residuos de agentes antimicrobianos estimulantes del crecimiento u otros medicamentos veterinarios y las que no los presentaban.

4.335 El Canadá alegó que, habida cuenta de los otros residuos que estaban presentes en la carne de bovino producida en las Comunidades Europeas, la carne de bovino canadiense producida con las seis hormonas estimulantes del crecimiento en litigio constituía un "producto similar" en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT en relación con la carne de bovino producida en las Comunidades Europeas; y que la carne de bovino canadiense había recibido un trato menos favorable que la comunitaria, contrariamente a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III del GATT.

4.336 Las Comunidades Europeas adujeron que las medidas en cuestión tenían su correlato en el plano interior en la prohibición de administrar los mismos tipos de hormonas a los animales criados en las Comunidades Europeas y en la prohibición de comercializar esos animales y sus carnes. Las medidas aplicadas a los productos internos tenían idéntico alcance y eran objeto de iguales excepciones que las medidas aplicadas a los productos importados. La única diferencia entre las medidas aplicadas a los productos internos y las aplicadas a los productos importados era que mientras las primeras se aplicaban en la etapa de producción y venta, las segundas se hacían efectivas en el punto de importación. Además, las medidas se aplicaban tanto a los productos internos como a los importados en cuanto "productos", aun cuando su alcance se hubiera definido en término de procesos y métodos de producción ("PMP") y no en términos de características del producto. Debía distinguirse el caso presente de la situación que se examinó en el informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún, donde se había razonado que la nota al artículo III se refería únicamente "a las medidas que se aplican al producto como tal". Sin embargo, según el Grupo Especial, los reglamentos internos de los Estados Unidos no podían "afectar al atún como producto".²⁸⁸ En cambio, en el caso actual, el motivo por el que se prohibió la importación de animales tratados con ciertas hormonas, y de las carnes de esos animales (así como su producción y venta internas) radicaba precisamente en que ese tratamiento, a diferencia de los PMP para la pesca del atún estipulados por la reglamentación de los Estados Unidos, modificaba las características físicas y la composición biológica de los productos.

4.337 Las Comunidades Europeas no compartían la interpretación del Canadá acerca de los "productos similares". A juicio de las CE, la determinación de la "similaridad" debía basarse exclusivamente en criterios objetivos relacionados con las características de los productos mismos. El propósito de una distinción reglamentaria entre "productos similares" sólo podría adquirir pertinencia para decidir si una medida no compatible con el párrafo 4 del artículo III podía justificarse en virtud de alguna de las excepciones generales previstas en el artículo XX del GATT. Las Comunidades Europeas sostuvieron que las medidas en cuestión no tenían por finalidad otorgar protección a la producción interna, sino proteger la salud humana y animal, así como los intereses de los consumidores; por consiguiente, aplicando el propio criterio del Canadá, no constituían infracción del párrafo 4 del artículo III. Si bien dos productos no necesitaban ser idénticos para que pudiesen ser "similares" a los efectos del artículo III, los informes de Grupos Especiales anteriores habían adoptado sistemáticamente una interpretación estricta de esa expresión. En Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, el Grupo Especial había rechazado el argumento de los Estados Unidos según el cual todos los productos empleados con el fin de añadir proteínas a la alimentación animal eran "similares". El Grupo Especial observó, en particular, que los productos respectivos tenían diferente contenido de proteínas y diferentes orígenes (vegetal, animal o sintético).²⁸⁹ Más recientemente, el informe del Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, asunto referente a la aplicación del párrafo 2 del artículo III del GATT, había llegado a la siguiente conclusión:

"... sólo el vodka podía considerarse producto similar al shochu, porque aparte de su uso final compartía con él la mayoría de las características físicas. Por definición, la única diferencia entre ambos radicaba en los medios utilizados para el filtrado. Entre el resto de las bebidas alcohólicas objeto del caso que se examinaba y el shochu había apreciables diferencias sustanciales que impedían considerarlas productos similares a éste. Más concretamente, era imposible considerar similares al shochu a los licores, el gin y la ginebra debido a la utilización de aditivos; al ron por la utilización de ingredientes; y por último al whisky y al brandy debido a su apariencia, consecuencia del proceso de elaboración."²⁹⁰ (Las itálicas son de las CE.)

4.338 Las Comunidades Europeas reafirmaron su opinión de que la carne de animales a los que se había administrado cualquiera de las seis hormonas en cuestión para estimular su crecimiento tenía propiedades, composición y apariencia sustancialmente diferentes de la carne de los animales a los que no se habían administrado tales hormonas o a los que sólo se habían administrado con fines terapéuticos. Además, los consumidores europeos veían la carne de los animales tratados como un producto diferente. Por estas razones, los animales tratados con hormonas para estimular su crecimiento y la carne de esos animales no podían considerarse, a la luz de los criterios empleados en los informes de anteriores Grupos Especiales, "similares" a otros animales y la carne de esos otros animales a los efectos del párrafo 4 del artículo III.

4.339 Las Comunidades Europeas añadieron que la carne de animales tratados con cualquiera de las hormonas en cuestión para estimular su crecimiento era diferente, en varios sentidos, de la carne de animales no tratados o de animales tratados con fines terapéuticos. En primer lugar, no se conocía todavía la forma exacta en que actuaban las hormonas prohibidas. Sobre la base de los testimonios científicos disponibles no era posible excluir que pudiesen actuar como agentes genotóxicos que indujeran mutaciones genéticas permanentes en los animales a los que se administraban. La presencia de residuos que eran potencialmente genotóxicos hacía que la carne no fuese apta para el consumo humano. De ninguna manera podrían calificarse como "similares", a los efectos del párrafo 4 del artículo III del GATT, por un lado carnes que desde el punto de vista sanitario no estaban autorizadas para el consumo y, por otro, las carnes libres de hormonas. Además, la trembolona, el zeranol y el acetato de melengestrol no eran producidos naturalmente por los animales. De este modo, la carne de animales a los que se habían administrado esas hormonas contenía residuos hormonales que no se encontraban en la carne de los demás animales, incluidos los que habían sido tratados con fines terapéuticos, a los que sólo se podían administrar hormonas naturales. Además, las carnes de animales tratados con estas hormonas contenían metabolitos de ellas que no estaban presentes en las carnes de otros animales.


Continuaci�n de: 4. GATT

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²⁷² En el Anexo 1 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio se define un reglamento técnico como un "Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción ... cuya observancia es obligatoria ...".

²⁷³ Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (AB-1996-2; WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; 4 de octubre de 1996).

²⁷⁴ Idem., página 22.

²⁷⁵ Idem., página 24.

²⁷⁶ Informe del Grupo Especial sobre Ajustes fiscales en frontera, L/3464, adoptado el 2 de diciembre de 1970, IBDD 18S/106, párrafo 18.

²⁷⁷ Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (AB-1996-2), páginas 25 y 26.

²⁷⁸ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial de 1978 sobre Medidas de las CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, IBDD 25S/53, párrafos 5.47 a 5.49.

²⁷⁹ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial de 1987 sobre Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.1.

²⁸⁰ Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial de 1992 sobre Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, IBDD 39S/242, páginas 347-349, párrafos 5.71 a 5.74.

²⁸¹ Reglamentos 1208/81/CEE, 2930/81/CEE y 1026/91/CEE.

²⁸² WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; WT/DS1/AB/R, página 24.

²⁸³ Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el control de residuos en la carne - Hormonas - Agonistas ? - Otras sustancias COM(93), 167, 21 de abril de 1993, párrafo 5.

²⁸⁴ Ibid., párrafo 23.

²⁸⁵ R. J. Heitzman (ed.), "Veterinary Drug Residues: Residues in food producing animals and their products: Reference Materials and Methods" (2� ed.) (Oxford: Blackwell Scientific Publications, 1994), página 7/5.

²⁸⁶ "Residues of some veterinary drugs in animals and foods", Monografías preparadas para la 32� reunión del Comité Mixto (FAO/OMC) de expertos en aditivos alimentarios, Roma, 15 a 23 de junio de 1987, FAO, Food and Nutrition Paper 41 (Roma: FAO, 1988), página 22:

Tal como ocurre con otras hormonas esteroides endógenas, los niveles de residuos de progesterona en los tejidos son sumamente bajos. Se efectuaron mediciones de los niveles de progesterona en los tejidos de novillos tratados utilizando una técnica de radioinmunovaloración sensible a nivel de pocos nanogramos por kilogramo, comprobándose que se situaba alrededor de 0,4 ?g/kg en el tejido muscular, el hígado y el riñón y de 3,5 ?g/kg en el tejido adiposo; los niveles comparables normales en animales no tratados son aproximadamente de 0,2 ?g/kg en el tejido muscular, el hígado y el riñón y aproximadamente 2,5 ?g/kg en el tejido adiposo.

La progesterona, como el estradiol-17? y la testosterona, está presente naturalmente en los mamíferos y lo está normalmente en los productos lácteos y en los tejidos de los animales no tratados. En los tejidos comestibles de animales tratados con progesterona en combinación con estradiol-17?, los niveles de residuos alcanzan al doble del que se encuentra en los tejidos de los animales no tratados. Sin embargo, los niveles de progesterona que se encuentran en la carne de animales tratados con implantes realizados siguiendo buenas prácticas ganaderas son extremadamente bajos en comparación con las cantidades de progesterona endógena producida diariamente en los seres humanos. El ritmo de producción diaria de progesterona en los seres humanos se indica en el cuadro VII (Farber y Arcos, 1983). Incluso en los niños de edad inmediatamente anterior a la pubertad, los 300 ng de progesterona adicional derivados de una porción de 500 g de carne de animales tratados son considerablemente menos que la cantidad de progesterona endógena producida diariamente. Además, respecto de las clases de animales estudiadas, los niveles de residuos de progesterona en los animales tratados se situaban dentro del margen normal de los niveles que se encontraban en los bovinos no tratados de diferentes tipos y edades.

²⁸⁷ S. F. Sundlof, "Human Health Risks Associated with Drug Residues in Animal-Derived Foods" (1994) I:2 Journal of Agromedicine, 5, páginas 12 y 13.

²⁸⁸ Informe del Grupo Especial sobre Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún, DS21/R (no adoptado), de fecha 3 de septiembre de 1991, 39S/155, páginas 227 a 230, párrafos 5.8 a 5.14.

²⁸⁹ Informe del Grupo Especial sobre Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, párrafo 4.2. El otro informe de un Grupo Especial que se refiere a una medida reglamentaria en la que se discrimina entre productos no idénticos es el correspondiente a Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta. En este caso, el Grupo Especial declaró que la cerveza con bajo contenido alcohólico y con alto contenido alcohólico eran "similares" en cuanto a sus características físicas, pero no eran "similares" a los efectos del párrafo 4 del artículo III porque la distinción no se había aplicado para otorgar protección a la producción interna (IBDD 39S/206, párrafos 5.70 a 5.77).

²⁹⁰ Informe del Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, párrafo 6.23.




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