CON RESPECTO A:

Los Aranceles Aplicados por Canadá a Ciertos Productos Agropecuarios
Originarios de Estados Unidos

Expediente del Secretariado
No. CDA-95-2008-01
2 de diciembre de 1996

Miembros del Panel:
Profesor Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C. (Presidente)
Profesor Ronald C.C. Cuming, Q.C.
Profesor Donald M. McRae
Profesor Sidney Picker, hijo
Decano Stephen Zamora

I. INTRODUCCIÓN

(1) Análisis
A. Asuntos preliminares
(a) Identificación del asunto

(b) Método de interpretación

(c) Carga de la prueba

B. Los asuntos centrales en controversia

(a) La aplicación temporal del Artículo 710 del ALC
(i) El significado del Artículo 710 en el ALC

(ii) El efecto de la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN

(iii) Las consecuencias de las respectivas interpretaciones del Artículo 710 del ALC

(b) La aplicación substantiva del Artículo 710 del ALC

(i) El concepto de “conversión en aranceles” en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC

(ii) El contenido de los "derechos y obligaciones" incorporados por el Artículo 710 del ALC

(c) La relación entre los capítulos III y VII del TLCAN

C. Conclusión

(2) Determinación

I. INTRODUCCIÓN

1. El 2 de febrero de 1995, Estados Unidos solicitó realizar consultas con el Canadá en conformidad con el Artículo 2006(4) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) "relativas a la aplicación por parte del Gobierno del Canadá de aranceles aduaneros superiores a los especificados en el TLCAN para ciertos productos agropecuarios que son bienes originarios de acuerdo a la definición del TLCAN." Las consultas no permitieron encontrar solución a esa diferencia. El 1 de junio de 1995, el Representante Comercial de Estados Unidos solicitó una reunión de la Comisión de Libre Comercio conforme a lo establecido en el Artículo 2007 del TLCAN. La Comisión no logró encontrar solución a esta cuestión.

2. El 14 de julio de 1995, el Representante Comercial de Estados Unidos solicitó el establecimiento de un panel arbitral en virtud de lo dispuesto en el Artículo 2008 del TLCAN. En una carta del 19 de julio de 1995, el Gobierno de México, actuando de conformidad con el Artículo 2013 del TLCAN, expresó su intención de participar en el proceso en calidad de tercero.

3. El Panel se constituyó con el nombramiento el 19 de enero de 1996 del Profesor Elihu Lauterpacht como Presidente. Los otros miembros del Panel fueron los Profesores Ronald C.C. Cuming, Donald M. McRae y Sidney Picker, Jr., y el Decano Stephen Zamora. ¹

4. De acuerdo con las Reglas Modelo de Procedimiento para el Capítulo XX ² (las "Reglas Modelo"), complementadas por las instrucciones de las Partes litigantes comunicadas en una carta del 19 de enero de 1996, se fijó el siguiente calendario:

7. De acuerdo con el calendario modificado, el 22 de marzo de 1996 las Partes litigantes presentaron al panel los documentos a que se hizo referencia en la audiencia. Las comunicaciones escritas adicionales de las Partes participantes fueron presentadas el 12 de abril de 1996. El Informe Inicial del Panel fue presentado a las Partes litigantes el 15 de julio de 1996. Las Partes litigantes presentaron al Panel sus comentarios al Informe Inicial el 29 de julio de 1996.

8. A la luz de los comentarios presentados al Informe Inicial, el Panel, de acuerdo con el Artículo 2016(5) del TLCAN, solicitó el parecer del Canadá sobre un asunto. A raíz de una solicitud de Estados Unidos, el Panel concedió a Estados Unidos una oportunidad de presentar comentarios por escrito a la respuesta canadiense a las indagaciones del Panel y se concedió a Canadá la oportunidad de responder a esos comentarios adicionales de Estados Unidos. Debido a esos intercambios, el Panel no estuvo en condiciones de presentar su Informe Final a las Partes litigantes el 15 de agosto de 1996, como se había determinado previamente. Como resultado de ello, y de acuerdo con el Artículo 2017(1) del TLCAN y la Regla 20 de las Reglas Modelo, el Panel realizó consultas con las Partes litigantes para los fines de obtener su consentimiento respecto de la extensión del período en que se les presentaría el Informe Final. Las Partes litigantes acordaron la prórroga del plazo propuesta por el Panel. El Informe Final se presenta a las Partes litigantes de acuerdo con este calendario revisado.

II. CONTENIDO DE LA CONTROVERSIA

9. En su primera comunicación, Estados Unidos definió así la materia objeto de la controversia:

los aranceles aduaneros que aplica el Gobierno de Canadá ... a ciertos productos agropecuarios (por lo general productos lácteos, aves de corral, huevos, cebada y margarina, incluidos los productos derivados) que son bienes originarios conforme a la definición del Tratado de Libre Comercio de América del Norte ...

10. Los productos objeto de debate se especifican en detalle mediante la referencia al número pertinente del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías ³ en el documento anexo a una carta de fecha 10 de julio de 1995 enviada por el Representante Comercial de Estados Unidos al Ministro de Comercio Internacional de Canadá. Los productos especificados en la misma incluyen aves de corral (pollos y pavos) y productos avícolas, leche y productos lácteos (incluida la leche, el yogur, la crema, el suero, la mantequilla y otras grasas y aceites derivados de la leche, quesos, cuajada, helados y otras preparaciones que contienen leche y productos lácteos), huevos y productos de huevo, margarina, y cebada y productos de cebada.

11. Estados Unidos sostiene que Canadá aplica, con respecto a las importaciones sobre el excedente de la cuota de esos productos estadounidenses, aranceles ⁴ superiores a los convenidos por Canadá en el TLCAN. Estados Unidos alega que Canadá incrementó sus aranceles sobre algunos de los productos en cuestión el 1 de enero de 1995, y sobre el resto de los productos el 1 de agosto de 1995, en contravención de sus compromisos en el marco del TLCAN. Estados Unidos afirma que conforme al TLCAN

... Canadá se comprometió a no aumentar las tasas de aranceles aduaneros sobre los productos objeto de esta controversia por encima de las tasas en efecto el 31 de diciembre de 1993, y a eliminar paulatinamente los derechos sobre esos productos ... ⁵

12. Además, Estados Unidos sostiene que, conforme al TLCAN, a los productos objeto de esta controversia "se les ha de aplicar aranceles a la importación a una tasa especial, concesionaria". ⁶

13. Canadá no disputa el hecho de que ha impuesto aranceles para las importaciones sobre el excedente de la cuota de ciertos bienes originarios de Estados Unidos durante el período posterior al 1 de enero de 1995. Sin embargo, mientras Estados Unidos caracteriza la acción de Canadá como un incremento de los aranceles en contravención del TLCAN, Canadá reconoce solamente que "ha establecido aranceles-cuota ⁷ para los productos agropecuarios en cuestión." ⁸ Canadá mantiene que tenía la obligación de aplicar esos aranceles a los productos objeto de esta controversia debido a lo dispuesto en el Acuerdo sobre la agricultura concertado en el contexto del Acuerdo de Marrakesh que establece la Organización Mundial del Comercio ("Acuerdo de la OMC").

III. MANDATO

14. En una carta firmada por sus representantes el 21 de septiembre de 1995, las Partes litigantes acordaron el siguiente mandato para el Panel, de conformidad con la Regla 4 de las Reglas Modelo y el Artículo 2012 del TLCAN:

Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, la aplicación por el Gobierno de Canadá de aranceles aduaneros a los productos originarios de Estados Unidos especificados en el documento anexo a la carta de fecha 10 de julio de 1995 dirigida por el Sr. Michael Kantor, Representante Comercial de Estados Unidos, al Sr. Roy MacLaren, Ministro de Comercio Internacional de Canadá, y a llegar a conclusiones y hacer determinaciones, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 2016(2)(a) y (b).

15. El mandato no recaba del Panel que haga recomendaciones para la resolución de la controversia. Tampoco se le solicita que determine si las medidas objeto de discusión han causado anulación o reducción de los beneficios derivados de cualquier disposición del TLCAN.

IV. ARGUMENTOS CENTRALES DE LAS PARTES LITIGANTES

A. Estados Unidos

16. El argumento principal de Estados Unidos es que Canadá está aplicando aranceles a las importaciones sobre el excedente de la cuota de productos agropecuarios especificados originarios de Estados Unidos contraviniendo así sus compromisos con arreglo al TLCAN. En la comunicación de Estados Unidos, esas tasas arancelarias sobre el excedente de la cuota son "considerablemente superiores a la tasa de arancel aduanero especificada en el TLCAN y considerablemente superiores a la tasa existente el 31 de diciembre de 1993." ⁹

17. Estados Unidos invoca el Artículo 302(1) y (2) del TLCAN, que reza así:

1. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, ninguna de las Partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel nuevo, sobre bienes originarios.

2. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, cada una de las Partes eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre bienes originarios, en concordancia con sus listas de desgravación incluidas en el Anexo 302.2.

18. Como los aranceles aduaneros existentes eran los que, de conformidad con la definición del Artículo 201(1) del TLCAN, estaban "en vigor a la fecha de entrada en vigor de este Tratado", cualquier incremento de los aranceles por encima de la tasa en vigor el 31 de diciembre de 1993 - el día anterior a la entrada en vigor del TLCAN el 1 de enero de 1994 - constituye una violación del Artículo 302(1) del TLCAN.

B. Canadá

19. Canadá sostiene que si bien estableció aranceles a las importaciones sobre el excedente de la cuota a productos especificados de origen estadounidense durante el período en cuestión, los aranceles se impusieron como consecuencia de la obligación de convertir en aranceles ¹⁰ las barreras no arancelarias existentes al comercio de los productos en cuestión en virtud del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC. Ese acuerdo entró en vigor, por lo que respecta a Canadá y Estados Unidos, el 1 de enero de 1995. Los aranceles aplicados a las importaciones sobre el excedente de la cuota de productos de origen estadounidense son, por lo tanto, medidas que tienen un efecto protector equivalente a las barreras no arancelarias que habían sido aplicadas a los productos originarios de Estados Unidos con anterioridad al período en cuestión, y no nuevas restricciones a las importaciones.

20. Canadá sostiene también que, en virtud del TLCAN, las Partes litigantes habían acordado que si bien el comercio dentro de la cuota de productos agropecuarios entre las Partes continuaría estando regido por el régimen establecido en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos (ALC), el comercio sobre el excedente de la cuota estaría regido por los acuerdos que se adoptaren al término de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales ("Ronda Uruguay"). Como los aranceles fueron impuestos en cumplimiento de la obligación establecida por el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC para convertir las barreras no arancelarias existentes en equivalentes arancelarios, su aplicación al comercio de productos agropecuarios entre Canadá y Estados Unidos está en concordancia con los compromisos de las Partes en el marco del TLCAN.

21. Canadá se basa, inter alia, en el Artículo 710 del ALC, incorporado en el TLCAN por el Anexo 702.1 del TLCAN, en el Artículo 309(1) del TLCAN y/o en la Nota 5 del TLCAN, así como en los travaux préparatoires y otros documentos y en la práctica posterior de las Partes litigantes.

V. ANTECEDENTES DESCRIPTIVOS Y JURÍDICOS

A. El Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos (ALC)

22. En mayo-junio de 1986, Canadá y Estados Unidos iniciaron negociaciones tendientes a concertar un acuerdo de libre comercio. El 2 de enero de 1988 se firmó el Acuerdo de Libre Comercio (ALC), que entró en vigor el 1 de enero de 1989.

23. Con respecto al comercio de bienes, las Partes plantearon varias obligaciones generales en el Capítulo IV del ALC. En el Artículo 401(1) del ALC, Canadá y Estados Unidos acordaron que ninguna de las Partes incrementaría los aranceles aduaneros existentes, o introduciría nuevos aranceles, excepto como estaba dispuesto en el Acuerdo. En el Artículo 401(2) del ALC, las Partes establecieron un régimen de tres etapas para la eliminación progresiva de los aranceles a los bienes originarios. ¹¹

24. Con respecto al comercio de productos agropecuarios, las Partes llegaron a acuerdos particulares en el Capítulo VII del ALC. Se adoptaron arreglos específicos con respecto al comercio de frutas frescas y hortalizas (Artículo 702 del ALC), el acceso al mercado para la carne (Artículo 704 del ALC), el acceso al mercado para los granos y productos de granos (Artículo 705 del ALC), el acceso al mercado para las aves de corral y los huevos (Artículo 706 del ALC) y el acceso al mercado para los productos que contienen azúcar (Artículo 707 del ALC). ¹²

25. Aunque las Partes acordaron prohibir, sujeto a excepciones, la imposición de restricciones cuantitativas con respecto a la importación de algunos productos (especialmente la carne), el acceso al mercado para los granos, los productos de granos, las aves de corral y los huevos estaba regido por acuerdos específicos que contemplaban algunas restricciones a las importaciones.

26. El Artículo 710 del ALC estipulaba que:

A menos que se disponga de otra manera en este Capítulo, las Partes conservan sus derechos y obligaciones con respecto a los productos agropecuarios, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos en virtud del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y los acuerdos negociados de conformidad con el GATT, incluidos sus derechos y obligaciones de acuerdo con el Artículo XI del GATT.

27. Las Partes litigantes aceptan que el Artículo 710 del ALC estaba destinado a preservar sus derechos previstos en el Artículo XI del GATT, el Protocolo de Aplicación Provisional del GATT y las exenciones censadas por decisión de las PARTES CONTRATANTES en virtud del Artículo XXV:5 del GATT (“exenciones del GATT”). En particular, Canadá estaba interesado en garantizar, inter alia, el mantenimiento de su régimen interno de regulación de la oferta con respecto a ciertos productos lácteos, aves de corral y huevos, impuestos de conformidad con el Artículo XI:2(c)(i) del GATT. ¹³

Canadá se basaba también en el párrafo 1(b) del Protocolo de Aplicación Provisional del GATT para permitirle mantener restricciones a la importación de margarina ¹⁴. Estados Unidos estaba interesado en garantizar la aceptación en el marco del ALC de la exención de 1955 que se le había otorgado de conformidad con el Artículo XXV:5 del GATT. ¹⁵

B. La Ronda Uruguay del GATT y la conclusión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte

28. Poco después de comenzadas las negociaciones del ALC, se iniciaron las negociaciones de la Ronda Uruguay con la Declaración de Punta del Este del 20 de septiembre de 1986 ¹⁶. En esa Declaración, las PARTES CONTRATANTES decidieron "iniciar negociaciones de comercio multilateral sobre el comercio de bienes dentro del marco y bajo la égida del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

29. Varias Partes Contratantes, incluidos Canadá y Estados Unidos, presentaron propuestas sobre la manera de llevar a cabo las negociaciones. El 7 de julio de 1987, Estados Unidos presentó su primera propuesta en materia de reforma de la agricultura, en la que recababa la eliminación gradual de todas las barreras a las importaciones en un plazo de 10 años ¹⁷. Eso estuvo seguido el 9 de noviembre de 1988 por una propuesta adicional de Estados Unidos tendiente a la conversión de todas las barreras no arancelarias a las importaciones en equivalentes arancelarios ¹⁸. La propuesta de conversión en aranceles fue elaborada en mayor detalle en una serie de documentos presentados por Estados Unidos --en particular, en el Documento de Debate sobre Conversión en Aranceles del 10 de julio de 1989 (el "Documento de Conversión en Aranceles de Estados Unidos de julio de 1989) y en la Comunicación sobre la reforma general a largo plazo del sector agropecuario del 25 de octubre de 1989. ¹⁹

30. En contraste con la propuesta estadounidense de conversión en aranceles, Canadá presentó propuestas destinadas a "fortalecer y aclarar" la aplicación del Artículo XI del GATT. ²⁰

31. A mediados de esas negociaciones comerciales multilaterales, en junio de 1991, Canadá, México y Estados Unidos iniciaron negociaciones tendientes a la concertación de un tratado de libre comercio en América del Norte. El 17 de diciembre de 1992 se firmó el TLCAN, que entró en vigor el 1 de enero de 1994.

32. Coincidiendo en parte con las negociaciones del TLCAN, las negociaciones de la Ronda Uruguay prosiguieron hasta el 15 de diciembre de 1993. El 15 de abril de 1994 se firmó el Acuerdo por el que se estableció la OMC, incluido el conjunto de acuerdos de la Ronda Uruguay de los cuales forma parte el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, que entró en vigor el 1 de enero de 1995.

33. El calendario de las diferentes negociaciones que llevaron a cabo las Partes litigantes fue el siguiente:

34. Como es evidente, las Partes litigantes llevaban a cabo al mismo tiempo negociaciones sobre el comercio de productos agropecuarios en dos contextos diferentes -- a nivel multilateral, en el marco de la Ronda Uruguay, y a nivel bilateral o trilateral en el marco del TLCAN. En el marco de la Ronda Uruguay, las Partes, junto con otros estados participantes ²¹, estudiaban varias propuestas, incluidas las de Estados Unidos, en favor de la conversión total en aranceles de todas las barreras no arancelarias existentes al comercio de productos agropecuarios, y la de Canadá, tendiente a fortalecer y aclarar el Artículo XI del GATT.

35. Al menos desde fines de diciembre de 1991, la tendencia en favor de la conversión en aranceles en el marco de la Ronda Uruguay parecía indicar que era probable que la propuesta llegara a adoptarse. Esto es evidente en la Versión Preliminar del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales - cuya Sección L incluía un "Texto sobre la Agricultura" - documento circulado el 20 de diciembre de 1991 por el Presidente del Comité de Negociaciones Comerciales, Sr. Arthur Dunkel (el "texto Dunkel"). ²²

36. La Parte B del texto Dunkel correspondiente al "Texto sobre la Agricultura" fue distribuida más tarde en forma modificada como documento independiente por el Presidente del Grupo de Acceso al Mercado el 20 de diciembre de 1993, con el título de Modalidades para el establecimiento de compromisos vinculantes específicos en virtud del programa de reformas (el "Documento de Modalidades").²³ El Párrafo 4 de ese Documento rezaba así:

4. En cuanto a los productos agropecuarios que están actualmente sujetos a medidas fronterizas que no sean aranceles aduaneros ordinarios, deberá llevarse a la práctica el compromiso de reducción especificado en el párrafo 5 infra para los aranceles aduaneros resultantes de la conversión de esas medidas ("conversión en aranceles"). Las modalidades de la conversión y otras disposiciones conexas, incluidas las relativas a las oportunidades de acceso actuales, y el establecimiento de oportunidades de acceso mínimas se plantean en el Anexo 3. La disposición especial de salvaguardia podrá invocarse solamente con respecto a esos productos objeto de conversión en aranceles.

37. El párrafo 3 del Anexo 3 del Documento de Modalidades contemplaba que:

se establecerán equivalentes arancelarios para todos los productos agropecuarios sujetos a medidas fronterizas que no sean aranceles aduaneros ordinarios ....

C. El Acuerdo sobre la agricultura de la OMC

38. La Ronda Uruguay llegó a su término con la adopción y firma en Marrakesh del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales (el "Acta Final") el 15 de abril de 1994. El Acuerdo de la OMC, incluido el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, forma parte integral del Acta Final. De acuerdo con los términos del párrafo 4 del Acta Final, el Acuerdo de la OMC entró en vigor el 1 de enero de 1995.

39. En el Artículo 4 del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, bajo el acápite "Acceso al Mercado", se establece lo siguiente:

1. Las concesiones sobre acceso a los mercados consignadas en las Listas se refieren a consolidaciones y reducciones de los aranceles y a otros compromisos en materia de acceso a los mercados, según se especifique en ellas.

2. Salvo disposición en contrario en el artículo 5 y en el Anexo 5, ningún Miembro mantendrá, adoptará ni restablecerá medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos*.

*En estas medidas están comprendidas las restricciones cuantitativas de las importaciones, los gravámenes variables a la importación, los precios mínimos de importación, los regímenes de licencias de importación discrecionales, las medidas no arancelarias mantenidas por medio de empresas comerciales del Estado, las limitaciones voluntarias de las exportaciones y las medidas similares aplicadas en la frontera que no sean derechos de aduana propiamente dichos, con independencia de que las medidas se mantengan o no al amparo de exenciones del cumplimiento de las disposiciones del GATT de 1947 otorgadas a países específicos; no lo están, sin embargo, las medidas mantenidas en virtud de las disposiciones en materia de balanza de pagos o al amparo de otras disposiciones generales no referidas específicamente a la agricultura del GATT de 1994 o de los otros Acuerdos Comerciales Multilaterales incluidos en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC. ²⁴

D. Disposiciones pertinentes del TLCAN

40. Las disposiciones substantivas del TLCAN relacionadas con el litigio actual están incluidas en los Capítulos III y VII, comprendidos en la Parte II del TLCAN que trata del comercio de bienes. En el Capítulo III se aborda la cuestión del "Trato Nacional y el Acceso al Mercado para los Productos". En el Capítulo VII, Sección A, se establecen medidas relacionadas con el comercio agropecuario.

41. El Artículo 300 del TLCAN, que trata del ámbito y cobertura del Capítulo III, dispone, inter alia, lo siguiente:

Este capítulo se aplicará al comercio de bienes de una Parte, incluyendo: .....c) los bienes comprendidos en otro capítulo de esta Parte; salvo lo previsto en tales anexos o capítulos.

42. El Artículo 302 del TLCAN ²⁵, en los párrafos (1) y (2) dispone, 25 14 inter alia, que por lo que respecta a los bienes originarios, y salvo que se disponga otra cosa en ese Tratado, ninguna de las Partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel aduanero nuevo y que cada Parte eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros en concordancia con sus listas de desgravación en el Anexo 302.2 del TLCAN.

43. Bajo el acápite “Medidas no arancelarias”, el Artículo 309(1) del TLCAN examina la cuestión de las restricciones a las importaciones y exportaciones en los siguientes términos:

1. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, ninguna de las Partes podrá adoptar o mantener ninguna prohibición ni restricción a la importación de cualquier bien de otra Parte o a la exportación o venta para exportación de cualquier bien destinado a territorio de otra Parte, excepto lo previsto en el Artículo XI del GATT, incluidas sus notas interpretativas. Para tal efecto, el Artículo XI del GATT y sus notas interpretativas o cualquier otra disposición equivalente de un acuerdo sucesor del cual formen parte todas las Partes, se incorporan en este Tratado y son parte integrante del mismo.

44. El Artículo 701 del TLCAN, al tratar del ámbito de aplicación del Capítulo VII del TLCAN, “Sección A - Sector Agropecuario”, dispone lo siguiente:

Artículo 701: Ámbito de aplicación

1. Esta medida se aplica a medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relacionadas con el comercio agropecuario.

2. En caso de contradicción entre esta sección y cualquier otra disposición de este Tratado, esta sección prevalecerá en la medida de la incompatibilidad.

45. Con respecto al comercio de productos agropecuarios, mientras que México y Estados Unidos, y Canadá y México llegaron a acuerdos bilaterales para la conversión en aranceles de las barreras no arancelarias al comercio de productos agropecuarios en el marco del TLCAN, Canadá y Estados Unidos no lograron llegar a un acuerdo de ese tipo.

46. El fracaso de los tres estados negociadores para llegar a un acuerdo sobre un régimen trilateral integral para el comercio de productos agropecuarios en el marco del TLCAN llevó finalmente a la conclusión de tres acuerdos bilaterales distintos para el sector agropecuario, reunidos en el Capítulo VII del TLCAN. Por lo que respecta a México y Estados Unidos, el comercio de productos agropecuarios está contemplado en el Artículo 703(2) del TLCAN y en el Anexo 703.2, Sección A. En cuanto a Canadá y México, el comercio de productos agropecuarios es objeto del Artículo 703(2) y del Anexo 703.2, Sección B del TLCAN.

47. El régimen aplicable al comercio de productos agropecuarios entre Canadá y Estados Unidos se trató en el Artículo 702(1) del TLCAN y en el Anexo 702.1 en los siguientes términos:

Artículo 702: Obligaciones internacionales

1. El Anexo 702.1 se aplica a las Partes especificadas en el mismo con respecto al comercio agropecuario conforme a ciertos acuerdos entre ellas.

Anexo 702.1 Incorporación de disposiciones comerciales

1. Los Artículos 701, 702, 704, 705, 706, 707, 710 y 711 del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos, se aplican entre estos dos países y, para ese efecto, se incorporan a este Tratado y forman parte integrante del mismo.

2. Las definiciones de los términos especificados en el Artículo 711 del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos se aplicarán a los artículos incorporados conforme al párrafo 1.

3. Para los efectos de esta incorporación, toda referencia al Capítulo XVIII del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos deberá considerarse como una referencia al Capítulo XX, “Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias”, de este Tratado.

4. Las Partes entienden que el Artículo 710 del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos incorpora los derechos y obligaciones de Canadá y Estados Unidos derivados del GATT, en lo referente a la agricultura, alimentos, bebidas y ciertos bienes conexos, incluyendo las excepciones en virtud del párrafo (a)(b) del Protocolo de Aplicación Provisional del GATT y las exenciones otorgadas de conformidad con el Artículo XXV del GATT.

48. Ninguna de las Partes niega que los bienes objeto de debate en este proceso están comprendidos en el ámbito tanto del Capítulo VII del TLCAN como del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC.

VI. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

A. Posición de Estados Unidos y caracterización de la controversia por las Partes

49. El argumento principal de Estados Unidos es que Canadá ha impuesto aranceles por encima de las tasas que estaban en vigor el 31 de diciembre de 1993 para las importaciones sobre el excedente de la cuota de los productos agropecuarios específicos de origen estadounidense. El establecimiento de aranceles equivale a un incremento de los aranceles, en contravención del Artículo 302(1) del TLCAN ²⁶. Ese incremento en los aranceles constituye una violación del compromiso contraído por las Partes en el Artículo 302(2) del TLCAN tendiente a la eliminación progresiva de los aranceles aplicables a los bienes originarios. Estados Unidos alude también al Anexo 302.2(8) del TLCAN, destacando que “ésta es una manera complicada de decir que Canadá (al igual que Estados Unidos) acordó en el TLCAN incorporar la eliminación paulatina acordada en el ALC para los aranceles a las importaciones de productos agropecuarios producidos en el territorio del otro país.” ²⁷

50. Basándose principalmente en el texto del Artículo 302(1) y (2) del TLCAN (“salvo que se disponga otra cosa en este Tratado”) y en la Regla 34 de las Reglas Modelo ²⁸, Estados Unidos sostiene además “que la carga de la prueba recae en el Gobierno de Canadá, que debe demostrar que los aranceles canadienses están eximidos por una excepción en el TLCAN.” ²⁹

51. Canadá discrepa con la interpretación estadounidense de la controversia. Canadá sostiene que

esta controversia no tiene que ver solamente con el hecho de que Canadá ha impuesto nuevos aranceles aduaneros o con las tasas de esos aranceles. En nuestra opinión, tiene que ver más fundamentalmente con el acceso negociado al mercado y con la interacción entre los Capítulos III y VII del TLCAN. Canadá y Estados Unidos nunca han llegado a un acuerdo bilateral acerca de los términos del acceso al mercado para aquellos productos sobre el excedente de la cuota que son objeto de este litigio ³⁰

52. En las comunicaciones de Canadá se hace hincapié en la índole del “trato” concertado con respecto al comercio de productos agropecuarios en el marco del TLCAN:

El principio esencial en que reposa el “trato” relativo a los productos agropecuarios en el ALC, adoptado mediante su incorporación explícita en el TLCAN, era el acceso preferencial al mercado para las importaciones dentro de la cuota, unido a un acuerdo para aplicar el régimen multilateral a las importaciones por encima de la cuota. ³¹

53. Canadá sostiene que el “trato” tenía que ver “fundamentalmente con el acceso al mercado y no con el establecimiento de “reglas” de las que “se deriva el nivel del comercio” ³². En su comunicación, Canadá afirma que “no cabe duda de que, con arreglo al ALC, y posteriormente al TLCAN, Canadá y Estados Unidos tenían derecho a limitar el acceso al mercado para ciertos productos agropecuarios empleando restricciones cuantitativas”. ³³

54. Sobre la cuestión de la carga de la prueba, Canadá, señalando la Regla 33 de las Reglas Modelo³⁴, sostiene que “en su calidad de reclamante, la carga de la prueba recae en Estados Unidos, que debe demostrar su reclamo”. ³⁵

B. Defensa substantiva de Canadá

55. Por lo que se refiere a las cuestiones de fondo del argumento de Estados Unidos, Canadá aduce que, aunque había impuesto aranceles a las importaciones sobre el excedente de la cuota para ciertos productos agropecuarios de origen estadounidense durante el período posterior al 31 de diciembre de 1993, lo había hecho en conformidad con la obligación de convertir en aranceles las barreras no arancelarias. Las Partes habían acordado en el marco del TLCAN que el comercio sobre el excedente de la cuota de productos agropecuarios entre Canadá y Estados Unidos estaría regido por los acuerdos que se adoptaren al término de las negociaciones de la Ronda Uruguay. Por consiguiente, la obligación de convertir en aranceles las barreras no arancelarias existentes en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, y la aplicación de esos equivalentes arancelarios al comercio de productos agropecuarios entre Canadá y Estados Unidos, estaba en consonancia con los compromisos de Canadá en el marco del TLCAN.

56. Canadá señala también que,

como esos equivalentes arancelarios son solamente conversiones de medidas no arancelarias anteriores, no constituyen restricciones nuevas o adicionales al acceso de Estados Unidos al mercado agropecuario canadiense. El resultado del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC es que Estados Unidos no ha visto reducido su acceso al mercado agropecuario canadiense: goza del mismo, o mayor, acceso que ya tenía. ³⁶

57. Canadá llama la atención también sobre el hecho de que mientras Estados Unidos pone en duda la legitimidad, en el marco del TLCAN, de ciertos aranceles canadienses a las importaciones agropecuarias por encima de la cuota, ese país aplica “exactamente el mismo tipo de medida que impugna por lo que se refiere a las cantidades sobre el excedente de la cuota de ciertos productos agropecuarios canadienses”. ³⁷

58. La defensa de Canadá contra los alegatos de Estados Unidos reposa pues en dos proposiciones centrales, sobre cuestiones de fondo, y en dos proposiciones secundarias. Por lo que respecta a las cuestiones de fondo, Canadá sostiene que: (a) estaba obligado, conforme a lo establecido en el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, a convertir en aranceles sus barreras no arancelarias existentes para las importaciones agropecuarias, y (b) que tiene derecho, en virtud del TLCAN, a aplicar los aranceles creados por ese tratado a las importaciones por encima de la cuota de productos agropecuarios de origen estadounidense. Secundariamente, Canadá sostiene (i) que la conversión en aranceles no ha afectado el acceso de Estados Unidos al mercado canadiense, y (ii) que Estados Unidos aplica respecto de Canadá la misma política que cuestiona en este proceso.

C. Obligatoriedad de la conversión en aranceles

59. En respaldo de su argumento en el sentido de que tenía la obligación de convertir en aranceles las barreras no arancelarias existentes al comercio de productos agropecuarios, Canadá señala que el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC exigía que Canadá, Estados Unidos y todos los demás miembros de la OMC “convirtieran todas las medidas restrictivas a las importaciones en aranceles que tengan un efecto protector equivalente” ³⁸. En particular, Canadá alude al Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC ³⁹ y al Documento de Modalidades ⁴⁰, el último de los cuales, en opinión de Canadá, “dispuso el marco formal” ⁴¹ en que ocurrió la conversión en aranceles.

60. En respuesta a las preguntas del Panel, Canadá destacó que “las modalidades fueron la base para la conclusión final del Acuerdo sobre la agricultura⁴².” Si bien

el Documento de Modalidades propiamente dicho podría no tener condición jurídica de tratado ... forma parte esencial del contexto y antecedentes necesarios para la comprensión del Artículo 4.2 [del Acuerdo sobre la agricultura] ⁴³

61. Estados Unidos pone en duda esa interpretación del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC y del Documento de Modalidades. Estados Unidos sostiene que

la conversión en aranceles no es obligatoria. Se exige que no se mantengan esas barreras una vez que entre en vigor el Acuerdo sobre la agricultura, pero no es obligatorio reemplazarlas con un equivalente arancelario. ⁴⁴

62. Por lo tanto, en opinión de Estados Unidos, la conversión en aranceles era una posibilidad, una opción permitida, no una obligación o requisito.

D. Aplicación de los aranceles resultantes de la conversión en aranceles a las importaciones sobre el excedente de la cuota para los productos agropecuarios de origen estadounidense en el marco del TLCAN

(a) El caso canadiense

63. El argumento de Canadá en respaldo de su posición de que, en virtud del TLCAN, tenía derecho a aplicar los aranceles creados por el proceso de conversión en aranceles para las importaciones sobre el excedente de la cuota en el caso de los productos agropecuarios de origen estadounidense está basado en su interpretación de la interrelación del ALC, el TLCAN y el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC. El elemento central de ese argumento es que, en virtud del Anexo 702.1 del TLCAN ⁴⁵, que incorporó el Artículo 710 del ALC, ⁴⁶ Canadá y Estados Unidos acordaron que el comercio sobre el excedente de la cuota en productos agropecuarios continuaría estando regido por acuerdos multilaterales. Así, antes de entrar en vigor el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, el comercio bilateral de los productos en cuestión había estado sujeto a restricciones cuantitativas a las importaciones justificadas por referencia al Artículo XI:2(c)(i) del GATT, el Protocolo de Aplicación Provisional del GATT o una exención del GATT. Con la entrada en vigor del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC el 1 de enero de 1995, y en cumplimiento de la obligación contenida en el mismo de convertir en aranceles las barreras no arancelarias existentes, el comercio por encima de la cuota de los productos en cuestión no podía continuar estando sujeto a barreras no arancelarias sino que, por el contrario, debía estar sujeto a los equivalentes arancelarios que habían sido establecidos en el contexto de la conversión en aranceles.

64. En opinión de Canadá, la propuesta de conversión en aranceles presentada primeramente en la Ronda Uruguay por Estados Unidos, y la obligación de hacerlo posteriormente asumida con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, se referían “no al abandono de las medidas de protección sino a la conversión de barreras no arancelarias en medidas arancelarias que ofrecían protección equivalente”. ⁴⁷

65. De esa manera, mediante la incorporación del Artículo 710 del ALC,

... el TLCAN incorpora también el régimen de conversión en aranceles resultante de la Ronda Uruguay de negociaciones multilaterales del GATT; es decir, como asunto de pura interpretación textual, los resultados de la Ronda Uruguay caen dentro del ámbito del Artículo 710 del ALC, según fue incorporado en el TLCAN. ⁴⁸

66. El argumento de Canadá se basa en el siguiente tren de razonamiento. Primeramente, en el marco del ALC, Canadá y Estados Unidos acordaron, en el Capítulo IV del ALC, una eliminación progresiva de los aranceles. Sin embargo, por lo que respecta al comercio de ciertos productos agropecuarios, acordaron también en el Capítulo VII del ALC el mantenimiento de varias barreras no arancelarias a las importaciones. En particular, la aplicación continuada de barreras no arancelarias se examinó en el Artículo 710 del ALC en el cual las Partes retuvieron “sus derechos y obligaciones ... en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y los acuerdos negociados en el marco del GATT, incluidos sus derechos y obligaciones en virtud del Artículo XI del GATT”.

67. Sobre esta base, al amparo del ALC, Canadá mantuvo restricciones cuantitativas a las importaciones por encima de la cuota de los productos que son objeto del proceso actual.

68. Segundo, incapaces de llegar a un acuerdo sobre un nuevo régimen de acceso al mercado con respecto al comercio de productos agropecuarios en las negociaciones del TLCAN, Canadá y Estados Unidos acordaron en su lugar continuar con los acuerdos adoptados en el marco del ALC. Por consiguiente, Canadá sostiene que el TLCAN, simplemente “incorporaba absolutamente todos aquellos artículos pertinentes del Acuerdo de Libre Comercio por referencia” ⁴⁹. Al respecto, Canadá alude al Anexo 702.1 del TLCAN ⁵⁰ el cual, en el párrafo 1, incorpora expresamente en el TLCAN los Artículos 701, 702, 704, 705, 706, 707, 710 y 711 del TLCAN.

69. Tercero, Canadá aduce que un aspecto central de la incorporación en el TLCAN de los arreglos del ALC relativos a los productos agropecuarios fue el convenio de las Partes para postergar acuerdo sobre el acceso por encima de la cuota hasta las negociaciones comerciales multilaterales. En ese contexto, Canadá se basa en diversas declaraciones de funcionarios y organismos de Estados Unidos.

70. Canadá señala también que a todo lo largo de las negociaciones del TLCAN, las Partes “estaban plenamente conscientes del nivel posible de equivalentes arancelarios en Canadá si las propuestas de la Ronda Uruguay llegaran a aceptarse.” ⁵¹ Por lo tanto, desde el punto de vista de Canadá, el acuerdo de las Partes para posponer un acuerdo sobre el acceso por encima de la cuota hasta las negociaciones de la Ronda Uruguay se tomó con plena consciencia de la posibilidad de la conversión en aranceles y de las implicaciones que ello tendría.

71. Cuarto, Canadá sostiene que el acuerdo de las Partes para abordar la cuestión del acceso sobre el excedente de la cuota con respecto a su comercio bilateral en el contexto de los acuerdos multilaterales en el marco de la Ronda Uruguay está contemplado en el Artículo 702(1) y en el Anexo 702.1 del TLCAN. En particular, Canadá señala el Anexo 702.1(1) del TLCAN, que incorpora en el TLCAN, inter alia, el Artículo 710 del ALC, preservando así los derechos y obligaciones de las Partes en el marco del GATT y los “acuerdos negociados conforme al GATT”. Canadá se apoya también en el texto del TLCAN en general, en los travaux préparatoires del TLCAN, en otras varias declaraciones y documentos que, en su opinión, indican la intención de las Partes en el período de las negociaciones, y en la práctica posterior de las Partes.

72. A este respecto, Canadá sostiene que el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC es un “acuerdo negociado en el marco del GATT”, de acuerdo a la definición del Artículo 710 del ALC. Canadá afirma que ello se desprende tanto del texto de la Declaración de Punta del Este ⁵² del 20 de septiembre de 1986, que dio inicio a las negociaciones de la Ronda Uruguay, como del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales ⁵³. Canadá se apoya también en el texto del Artículo 710 del ALC, en una interpretación objetiva de sus términos y en el hecho de que, en el momento de la negociación del ALC y del TLCAN, las Partes contemplaban las negociaciones de la Ronda Uruguay y esperaban que los resultados de la misma se reflejaran en la operación del ALC y del TLCAN.

73. Por lo que respecta al texto del Artículo 710 del ALC, Canadá señala que en ninguna parte se hace mención a los derechos y obligaciones “existentes” de las Partes, expresión empleada en otras partes del ALC y del TLCAN para referirse a un conjunto de derechos u obligaciones ya establecidos. Canadá aduce además que

... el contexto indica inequívocamente una interpretación dinámica. El GATT no ha sido nunca un conjunto de reglas estáticas ... los derechos y obligaciones que las Partes acordaron mantener son las que se derivan del GATT entendido como un sistema jurídico en evolución, incluida la red de acuerdos subsidiarios que ha generado. Esa conclusión se desprende del texto del acuerdo y del contexto de las negociaciones. Se ve confirmada por la inherente absurdez de congelar en 1989 un conjunto de derechos y obligaciones que iba a ser obsoleto -- si no lo era ya -- y que resultaría cada día más anacrónico. ⁵⁴

74. En opinión de Canadá, se desprende que la incorporación en el TLCAN del Artículo 710 del ALC preservó los derechos y obligaciones de las Partes, no solo conforme al GATT tal como se entendía en el momento en que se suscribió el TLCAN, sino también conforme al Acuerdo sobre la agricultura de la OMC que se gestaba, acuerdo concertado “dentro del marco y bajo los auspicios del” GATT. Por lo tanto, al incorporar el Artículo 710 del ALC, el TLCAN incorporaba también el régimen de conversión en aranceles en que estaba basado el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC.

75. Para sustentar su punto de vista, Canadá se apoya también en el texto del TLCAN en términos generales. En particular, Canadá se basa en el Artículo 309(1) del TLCAN ⁵⁵ que “preserva el derecho de las Partes a imponer restricciones a la importación a tenor del Artículo XI del GATT o en virtud de cualquier “disposición equivalente de un acuerdo sucesor” ⁵⁶. Dado que, en la opinión de Canadá, los equivalentes arancelarios son el resultado directo de la renegociación de las disciplinas del Artículo XI del GATT, están protegidos por las disposiciones del Artículo 309 del TLCAN en su calidad de “disposiciones equivalentes de un acuerdo sucesor.”

76. Canadá se apoya también en la Nota 5 del TLCAN ⁵⁷ la que, en su opinión, confirma el acuerdo de las Partes “... para aceptar la aplicación de esos equivalentes arancelarios para los productos agropecuarios en cuestión para las cantidades superiores a aquellas para las que se ha concedido acceso preferencial o dentro de la cuota conforme al ALC o el TLCAN.” ⁵⁸

77. A modo de alternativa a su proposición principal, Canadá sostiene que, en caso de conflicto entre sus obligaciones en virtud del TLCAN y las dimanantes del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, sus obligaciones conforme al Acuerdo sobre la agricultura de la OMC deben tener precedencia ya que, de acuerdo con los principios aceptados de derecho internacional, el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC es un acuerdo más reciente entre las mismas partes relativo al mismo tema.” ⁵⁹

78. De manera más general, al examinar los argumentos de Estados Unidos con respecto al artículo 302(1) y (2) del TLCAN, Canadá destaca que, si bien esas disposiciones podrían ser pertinentes, la controversia no se limita al Capítulo III del TLCAN. Al respecto, Canadá se basa tanto en el Artículo 300 del TLCAN ⁶⁰ como en el Artículo 701 del TLCAN ⁶¹ en que se describen, respectivamente, el ámbito de aplicación del Capítulo III del TLCAN y la Sección sobre el sector agropecuario del Capítulo VII del TLCAN. Canadá sostiene que, si bien el Capítulo III del TLCAN dispone la liberalización continua del mercado y se aplica a todos los productos, incluidos los agropecuarios, las providencias planteadas en ese capítulo están sujetas a los derechos y obligaciones sectoriales más específicos recogidos en otros puntos de la Parte II del TLCAN, incluido el Capítulo VII. En opinión de Canadá, las reglas generales sobre reducción y eliminación de aranceles del Capítulo III del TLCAN están, por lo tanto, sujetas a las condiciones más específicas de acceso al mercado del Capítulo VII del TLCAN. En ese contexto, las partes acordaron, con respecto a los productos objeto de esta controversia, que las importaciones sobre el excedente de la cuota estarían regidas por sus derechos y obligaciones en virtud del GATT y los acuerdos negociados con arreglo al GATT.

79. Por lo tanto, Canadá sostiene que el primer punto de referencia en esta disputa debe ser el Capítulo VII del TLCAN, y no el Capítulo III. Más específicamente, “por lo que respecta a los productos agropecuarios, el Capítulo VII es el más importante de esos capítulos” ⁶² aunque Canadá acepta que tanto si el Capítulo VII es más importante que el Capítulo III como meramente una excepción dentro del significado del Artículo 302(1) y (2) del TLCAN, el resultado sería el mismo.

80. Por último, Canadá sostiene que el enfoque preconizado por Estados Unidos se traduciría en resultados absurdos y poco razonables ya que (a) llevaría a conflicto entre el TLCAN y el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, lo que no era la intención de las Partes, y (b) restablecería el status quo ante entre las Partes ya que, si el Artículo 710 del ALC no incorpora los resultados de la Ronda Uruguay, el régimen del Artículo XI del GATT tal como existía en el momento en que el ALC o el TLCAN entraron en vigor se mantendría por lo que respecta a Canadá y Estados Unidos y continuaría rigiendo el comercio bilateral por encima de la cuota de las Partes en cuanto a los productos objeto de esta controversia.

(b) Réplica de Estados Unidos

81. La respuesta de Estados Unidos al argumento de Canadá descansa en una valorización diferente de la interrelación entre el ALC, el TLCAN y el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC en el contexto de la presente controversia. Elemento esencial de ese enfoque es la proposición de que los aranceles y las barreras no arancelarias son dos instrumentos comerciales diferentes: “los aranceles no son intercambiables con las barreras no arancelarias” ⁶³; se aplican reglas diferentes a cada una de ellas. Estados Unidos sostiene que esa controversia tiene que ver con los aranceles, no con las barreras no arancelarias. Por lo tanto, en opinión de Estados Unidos, la cuestión crucial es si existe alguna disposición en el TLCAN que permita a Canadá mantener los aranceles que ha establecido.

82. También destaca en la respuesta de Estados Unidos la impresión de que Canadá, al no entablar negociaciones en materia de conversión en aranceles en el marco del TLCAN ⁶⁴ debido a la iniciativa que perseguía en las negociaciones de la Ronda Uruguay, ⁶⁵ “hizo una apuesta muy arriesgada por lo que respecta a sus barreras a las importaciones de productos agropecuarios, y perdió la apuesta” ⁶⁶. En virtud del TLCAN, firmado en diciembre de 1992, Canadá convino en eliminar sus aranceles a las importaciones de todos los productos agropecuarios de origen estadounidense. Estados Unidos sostiene que lo hizo convencido de que podría continuar

protegiendo su mercado mediante la imposición de barreras no arancelarias a esos productos, esperando que no habría obligación multilateral que prohibiera todas las barreras no arancelarias a las importaciones de productos agropecuarios (e incluso que posiblemente se crearían excepciones adicionales a la prohibición general sobre barreras no arancelarias) o que podría llegar a un acuerdo separado con Estados Unidos que permitiera a Canadá rescindir permanentemente sus obligaciones arancelarias en virtud del TLCAN.⁶⁷

83. Sin embargo, Estados Unidos sostiene que la realidad era diferente. El Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, cuyo texto fue adoptado el 15 de diciembre de 1993, unos 12 meses después de firmado el TLCAN y 17 días antes de que éste entrara en vigor, exigía la eliminación de todas las barreras no arancelarias a las importaciones de productos agropecuarios. Sin embargo, por aquella fecha, Canadá había acordado, en el marco del TLCAN, eliminar sus aranceles a las importaciones de productos agropecuarios originarios de Estados Unidos. Por lo tanto, conforme al Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, estaba en la obligación de eliminar sus barreras no arancelarias mientras que, al mismo tiempo, el TLCAN prohibía incrementar los aranceles. Como resultado de su apuesta por lo que se refiere a las negociaciones, Canadá tuvo que hacer frente al requisito de eliminar sus barreras no arancelarias de conformidad con un acuerdo y a la prohibición de la conversión en aranceles en virtud del otro. La imposibilidad de resolver ese conflicto en las negociaciones con Estados Unidos, unida a la imposición de aranceles a las importaciones por encima de la cuota para los productos agropecuarios originarios de Estados Unidos, es la raíz de la presente controversia.

84. Un tercer elemento de la réplica de Estados Unidos es que, conforme al Artículo XXIV del GATT, el TLCAN es una excepción al GATT, no estando sujeto al mismo.

En su calidad de acuerdo de libre comercio, el TLCAN persigue eliminar los derechos y otros reglamentos restrictivos al comercio entre las Partes. El Artículo XXIV del GATT reconoce específicamente que, como resultado del establecimiento de un área de libre comercio, los signatarios del tratado de libre comercio no aplicarán a las otras Partes signatarias las tasas arancelarias que aplican a otros socios comerciales multilaterales. En su lugar, los países firmantes del acuerdo de libre comercio eliminarán los aranceles a los productos de la otra parte. Como resultado de ello, el objeto y propósito general del TLCAN es precisamente lo opuesto de lo que el Gobierno de Canadá aduce sería el resultado en este caso. El objeto y propósito del TLCAN es eximir a los productos de los signatarios del TLCAN de los aranceles multilaterales de la otra Parte. ⁶⁸

85. Por lo tanto, en opinión de Estados Unidos, no basta con que Canadá se limite a hacer referencia al Acuerdo sobre la agricultura de la OMC para establecer una obligación de conversión en aranceles (suponiendo que esa obligación existiera, cosa que Estados Unidos niega ⁶⁹ ). Canadá deberá también demostrar que la obligación multilateral era aplicable en el contexto bilateral de las disposiciones agropecuarias del TLCAN que, prima facie, en vista del Artículo XXIV del GATT, operan fuera del marco del comercio de bienes previsto por la OMC. Estados Unidos sostiene que es una “proposición absurda” afirmar que las consolidaciones arancelarias de la OMC constituyen una excepción a las consolidaciones arancelarias del TLCAN⁷⁰. En opinión de Estados Unidos, atendiendo a ese argumento “carecerían de sentido todas las consolidaciones arancelarias del TLCAN para los productos agropecuarios, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos”. ⁷¹

86. Estados Unidos se apoya también en el Artículo XXIV del GATT para rebatir el argumento canadiense según el cual, en caso de conflicto entre las obligaciones de Canadá en el marco del TLCAN y sus obligaciones en virtud del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, sus obligaciones en virtud de este último deben prevalecer ya que el Acuerdo sobre la agricultura es un acuerdo más reciente.

... LA OMC contempla claramente [en el Artículo XXIV del GATT de 1994] que los acuerdos de libre comercio pueden establecer regímenes de aranceles preferenciales entre los signatarios de esos acuerdos de libre comercio, a pesar de los niveles arancelarios que de lo contrario serían aplicables en virtud de la OMC. Por consiguiente, la OMC no es un tratado más reciente que prevalezca sobre el TLCAN. ⁷²

87. Sobre ese punto, Estados Unidos sostiene también que la regla relativa a los acuerdos más recientes no es aplicable en el contexto de la presente controversia ya que, “en este caso, el OMC no es un tratado sucesivo relacionado con el mismo contenido del TLCAN. El TLCAN es un acuerdo de libre comercio que establece un trato preferencial entre sus partes signatarias. El OMC es un acuerdo de comercio multilateral que contempla reglas de comercio multilaterales”. ⁷³

88. Estados Unidos se refiere también al Artículo XXIV del GATT en respuesta al argumento canadiense sobre la posible contradicción entre las obligaciones de las Partes en virtud del TLCAN y a tenor del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC.

89. Por lo que respecta a las cuestiones de fondo, Estados Unidos responde al argumento canadiense de la manera siguiente. Primeramente, el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC no es un “acuerdo negociado conforme al GATT” atendiendo a la definición del Artículo 710 del ALC. En este respecto, Estados Unidos señala el texto del artículo y, en particular, el uso que en el mismo se hace de la palabra “retener” ⁷⁴ que, en opinión de Estados Unidos, indica la intención retrospectiva del Artículo 710 del ALC”. ⁷⁵

Es difícil concebir como, cuando el Artículo 710 entró en vigor en 1989, las Partes podían “retener” sus derechos y obligaciones conforme a acuerdos que no habían sido negociados todavía y que no entrarían en vigor hasta seis años más tarde. ⁷⁶

90. Para sustentar esa tesis, Estados Unidos se remite también al Anexo 702.1(4) del TLCAN⁷⁷ que, en su opinión, “explica lo que las Partes entendían que sería el efecto de la incorporación del Artículo 710 del ALC ⁷⁸. En opinión de Estados Unidos, ese párrafo modifica o aclara el ámbito de aplicación del Artículo 710 del ALC según fue incorporado en el TLCAN. En particular, es instructiva la ausencia en ese párrafo de cualquier referencia a los “acuerdos negociados en virtud del GATT”.

Como las Partes afirmaron explícitamente que el efecto del Artículo 710 es incorpora [sic] sus derechos del GATT, ... cabe deducir que, como deliberadamente no indicaron que se incorporaban los derechos dimanantes de cualquier acuerdo negociado en virtud del GATT, no tenían la intención de que la incorporación tuviera ese efecto. ⁷⁹

91. De manera más general, Estados Unidos sostiene que la referencia a “los acuerdos negociados en virtud del GATT” en el Artículo 710 del ALC no está relacionada con la OMC, sino con los acuerdos existentes negociados en virtud del GATT cuando se firmó el ALC” ⁸⁰. Al respecto, Estados Unidos llama la atención sobre varios acuerdos, o Códigos, suscritos al término de las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda de Tokio.

92. También en respaldo de la tesis de que el Artículo 710 del TLCAN no está abierto al futuro, Estados Unidos señala que, cuando las Partes deseaban referirse a convenios futuros, tanto en el ALC como en el TLCAN, lo hicieron claramente empleando términos diferentes. Así, Estados Unidos señala varios puntos del ALC en que se hace referencia explícita a la Ronda Uruguay. De manera similar, el TLCAN hace mención en algunas ocasiones de “cualquier acuerdo sucesor” ⁸¹ , Así, en opinión de Estados Unidos, “quedó claro que los acuerdos negociados en virtud del GATT eran distintos de los acuerdos futuros.” ⁸²

93. Estados Unidos sostiene asimismo que Canadá había expresado previamente su opinión de que el Artículo 710 del ALC no incorpora los resultados de la Ronda Uruguay. En ese sentido, Estados Unidos señala las afirmaciones hechas por Canadá recogidas en el Informe del Grupo de Trabajo del GATT sobre el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos (“Informe del Grupo de Trabajo del GATT”) ⁸³

94. Segundo, como alternativa, Estados Unidos sostiene que, incluso si el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC es un “acuerdo negociado en virtud del GATT” conforme al Artículo 710 del ALC, no hay nada en el acuerdo que constituya una excepción a las consolidaciones arancelarias del TLCAN. Esa tesis está basada en dos argumentos: (a) que el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC no requiere conversión en aranceles ⁸⁴; y (b) que, en virtud del Artículo XXIV del GATT, “no existe contradicción entre los aranceles que un país mantiene en el marco de la OMC con respecto a las importaciones del resto de sus socios comerciales y los aranceles preferenciales que el país concede a sus socios signatarios del acuerdo de libre comercio”. ⁸⁵

95. Tercero, tanto si el Acuerdo sobre la agricultura es un “acuerdo negociado conforme al GATT” como lo establece el Artículo 710 del ALC, o si no lo es, Estados Unidos mantiene que el Artículo 710 del ALC estaba centrado en las barreras no arancelarias:

... El Artículo 710 estaba destinado solamente ... [a incorporar] el Protocolo de Aplicación Provisional, Artículo XI y la exención, o la Sección 22 ... No se ha empleado nunca para otro fin. Independientemente del significado que pueda tener por lo que respecta a los aranceles, no quiere decir de ninguna manera que una parte mantiene sus aranceles del GATT con respecto a las Partes para esos bienes. Por lo tanto, en esa medida, con respecto al trato arancelario, no abarca el trato arancelario en ese sentido. ⁸⁶

96. Por consiguiente, el solo hecho de que en el Anexo 702.1 del TLCAN se haya incorporado el Artículo 710 del ALC no significa que se hayan incorporado todos los aspectos del acuerdo de la OMC.

97. Estados Unidos señala también que, cuando Canadá deseó incorporar la conversión en aranceles en sus compromisos del TLCAN, lo hizo expresamente. Al respecto, Estados Unidos señala el Anexo 703.2, Sección B, párrafo 4, del TLCAN el cual, al abordar los arreglos en materia agropecuaria que se aplican entre Canadá y México, se refiere específicamente a la conversión en aranceles. ⁸⁷

Más específicamente, Estados Unidos observa también que en realidad Canadá y Estados sostuvieron en el transcurso de 1992 algunas conversaciones limitadas relativas a la conversión en aranceles en el marco del TLCAN, pero esas conversaciones no se tradujeron en un acuerdo. Por consiguiente, la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN no representa un acuerdo de las Partes para incorporar la conversión en aranceles.

98. Cuarto, Estados Unidos discrepa también de la interpretación que hace Canadá del Artículo 309(1) del TLCAN y de la Nota 5 del TLCAN. Con respecto al Artículo 309(1) del TLCAN, refiriéndose al texto de esa disposición ⁸⁸, Estados Unidos señala que:

En el marco del OMC, la disposición equivalente del Artículo XII [sic] del GATT de 1947 es obviamente el Artículo XI del GATT de 1994. Por lo demás, el Artículo XI es una regla que prohíbe las barreras no arancelarias con ciertas excepciones limitadas que están sujetas a numerosas y difíciles condiciones, mientras que las consolidaciones arancelarias de Canadá, primero, son aranceles y no barreras no arancelarias y, segundo, no son una disposición o una regla sino simplemente el nivel máximo de aranceles que Canadá puede aplicar conforme al acuerdo de la OMC. Es imposible ver cómo una regla amplia aplicable a todas las partes contratantes del GATT de 1947 que prohíbe un gran número de barreras no arancelarias es equivalente a una tasa arancelaria particular en el Arancel de aduanas de Canadá. ⁸⁹

99. Con respecto a la interpretación canadiense de la Nota 5 del TLCAN ⁹⁰, Estados Unidos observa que “esa Nota reflejaba un entendimiento trilateral en el sentido de que el Artículo 302 no debería interpretarse como que prohibía las represalias comerciales contempladas por el GATT”⁹¹. Al modo de ver de Estados Unidos, la Nota se refiere “solamente a los incrementos de aranceles autorizados mediante el mecanismo de solución de controversias”. ⁹²

100. Estados Unidos rechaza también, remitiéndose a la redacción sencilla del texto, el argumento canadiense en el sentido de que el Capítulo VII del TLCAN debe prevalecer sobre el Capítulo III del TLCAN. Por lo tanto, al modo de ver de Estados Unidos, Canadá necesita establecer una excepción específica al Artículo 302 del TLCAN.

101. Igualmente, Estados Unidos objeta la interpretación canadiense de los travaux préparatoires del TLCAN y el Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, y de otros documentos mencionados para los fines de determinar la actitud de las Partes durante el período de negociación, así como las prácticas posteriores. A ese respecto, mientras destaca que los términos de referencia del Panel no le permiten examinar la aplicación por Estados Unidos de aranceles a las importaciones de Canadá sobre el excedente de la cuota, Estados Unidos señala sin embargo que “esas medidas no establecen ningún acuerdo de las partes en el sentido de que el TLCAN haya de ser interpretado contrario a sus términos, objeto, propósito y contexto ...” ⁹³

102. Estados Unidos señala también que su posición sobre los efectos de la conversión en aranceles de la OMC conforme a lo dispuesto en el TLCAN era conocida de Canadá en una etapa temprana, y ciertamente antes de la conclusión de las negociaciones del TLCAN. Los riesgos asociados con la estrategia de negociación de Canadá, tanto en el TLCAN como en la Ronda Uruguay estuvieron claramente evidentes. Por lo tanto, Canadá no puede ahora basarse en la incorporación del Artículo 710 del ALC como indicador del acuerdo de las Partes sobre la aplicación de la conversión en aranceles de la OMC conforme al TLCAN.

103. Por último, remitiéndonos al Informe del Panel del GATT de 1989 Canadá - Restricciones a las importaciones de helados y yogur ⁹⁴ Estados Unidos señala que

no hubo acuerdo en el sentido de que Canadá podría retener ninguna barrera no arancelaria específica en el marco del ALC ... toda barrera

Por consiguiente, no se puede dar por supuesto que las barreras no arancelarias que Canadá estaba manteniendo contra Estados Unidos estuviesen acordes, en realidad, con el ALC o con el TLCAN. ⁹⁵

104. Estados Unidos rechaza también el argumento de Canadá en el sentido de que el enfoque de Estados Unidos tendría el efecto de restablecer el status quo ante entre las Partes, lo que permitiría a Canadá volver a aplicar sus barreras no arancelarias a las importaciones por encima de la cuota para los productos de origen estadounidense en cuestión. ⁹⁶

(c) La contrarréplica de Canadá

105. Además de los argumentos ya señalados, Canadá responde a la dúplica de Estados Unidos sobre la cuestión de la interpretación del Artículo 710 del ALC destacando, en particular, que

Estados Unidos ha presentado al Panel dos posiciones absolutas. O bien el Artículo 710 del ALC es completamente inaplicable a las medidas arancelarias de cualquier tipo o, de lo contrario, éste da efecto predominante a todos los aranceles de la OMC, en cuyo caso se ve destruida toda la base para el comercio preferencial de productos agropecuarios. ...

El Panel no tiene por qué seleccionar entre los dos extremos postulados, nada razonables ... La posición correcta es la que da “efectos apropiados” al texto, pero no efectos ilimitados o destructivos. ⁹⁷

106. Al respecto, Canadá señala también, en respuesta al argumento de Estados Unidos basado en el Anexo 702.1(4) del TLCAN ⁹⁸ que esa disposición estaba destinada específicamente a dar cuenta de la inquietud de Estados Unidos relativa a las bebidas alcohólicas y, por ende, no tenía la intención de enmendar o derogar el Artículo 710 del ALC original.

A simple vista, el Anexo 702.1(4) es una aclaración y no una enmienda del Artículo 710. Es una paráfrasis y no, como implica la comunicación de Estados Unidos, una derogación parcial. Se recurre al mismo apropiadamente como medio de aclarar el contenido del Artículo 710, pero no como medio de reducir su ámbito.⁹⁹

107. Acerca de la cuestión de sus restricciones a las importaciones de helados y yogur, Canadá sostiene que la conversión en aranceles estaba destinada a aplicarse a todas las medidas no arancelarias, independientemente de si eran previamente compatibles con el GATT. “Por lo tanto, varios participantes emplearon la conversión en aranceles como amnistía para medidas cuya conformidad con el GATT era variable” ¹⁰⁰. Independientemente de la situación jurídica que pudieran haber tenido las barreras no arancelarias canadienses de conformidad con el Artículo XI:2(c)(i) del GATT, “una vez concluidas las negociaciones de la Ronda Uruguay, no existe fundamento para buscar la entretela del Acuerdo de la OMC para examinar la legitimidad de cualquiera de las medidas de conversión en aranceles adoptadas por Canadá.” ¹⁰¹

E. Observaciones de México

108. Destacando que no tiene interés comercial específico en la disputa, México sin embargo subraya que tiene

un interés considerable en la relación jurídica que existe entre el TLCAN y los Acuerdos de la OMC, así como en otras cuestiones relativas a la interpretación de las disposiciones del TLCAN que podrían ser examinadas durante este proceso. ¹⁰²

109. En opinión de México, si bien las Partes del TLCAN tenían la intención de liberalizar el comercio entre ellas a un mayor grado de lo previsto en el GATT, el TLCAN no elimina todas las barreras al comercio. Por otra parte, “en lo que respecta al Capítulo VII (Agricultura y medidas sanitarias y fitosanitarias), las Partes del TLCAN estaban plenamente conscientes de las negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay que por entonces se llevaban a cabo.” ¹⁰³

110. Destacando el considerable número de disposiciones del TLCAN que hacen referencia al GATT, “acuerdos negociados conforme al GATT”, “acuerdos sucesores”, “Ronda Uruguay” y otros acuerdos concertados en el marco del GATT, México aduce, por lo tanto, que

la interacción entre los derechos y obligaciones multilaterales, trilaterales y bilaterales de las Partes deberán analizarse cuidadosamente caso por caso ... No se pueden hacer generalizaciones acerca de la primacía del TLCAN sobre el acuerdo de la OMC (o vice versa). ¹⁰⁴

111. En particular, México expresa cierta inquietud respecto de que el Panel pueda interpretar el TLCAN en cierta manera que pudiera tener implicaciones que no se limitaran a este caso por referencia a las disposiciones del ALC, acuerdo del que México no era signatario. Por consiguiente, en opinión de México, el TLCAN deberá interpretarse sobre la base de sus propios términos y condiciones.

112. México expresa también cierta inquietud con respecto al argumento presentado por Canadá, en el contexto de su insistencia en la práctica ulterior, en el sentido de que la no presentación de objeciones o el silencio por una Parte respecto de la conducta de la otra parte equivale al consentimiento o aquiescencia de esa conducta que podría estar en violación del Tratado. En particular, México sostiene que el hecho de que una objeción a una declaración o comportamiento dados “no se haya formulado a su debido tiempo ... no significa que se ha renunciado al derecho de invocar la objeción o la posible violación en fecha posterior.” ¹⁰⁵

VII. DECISIÓN DEL PANEL

1) Análisis

A. Asuntos preliminares

a) Identificación del asunto

113. El asunto de este caso es si los derechos aduaneros impuestos por Canadá sobre ciertos productos agropecuarios originarios de EE.UU. después de la "conversión en aranceles" hecha de conformidad con los acuerdos alcanzados como resultado de la Ronda Uruguay contravienen las disposiciones pertinentes del TLCAN. Estados Unidos alega que esos derechos contravienen los párrafos 1) y 2) del Artículo 302 del TLCAN que disponen:

1. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, ninguna de las Partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel nuevo, sobre bienes originarios.

2. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, cada una de las Partes eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre bienes originarios, en concordancia con sus listas de desgravación incluidas en el Anexo 302.2.

114. La respuesta de Canadá es que la obligación de "convertir en aranceles" que se deriva de los acuerdos de la Ronda Uruguay (en particular el Acuerdo sobre Agricultura de la OMC) ha sido incorporada en el TLCAN. En opinión de Canadá, eso se hizo mediante el Artículo 710 del ALC que se hizo parte del TLCAN a través del Anexo 702.1 1) del TLCAN.

115. El Artículo 710 del ALC dispone:

Salvo que se disponga otra cosa en este Capítulo, las Partes retienen sus derechos y obligaciones con respecto a los productos agropecuarios, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos que hayan contraído en virtud del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y los acuerdos negociados en el marco del GATT, inclusive sus derechos y obligaciones en virtud del Artículo XI del GATT.

116. Conforme a Canadá, esta disposición tiene precedencia sobre la obligación del Artículo 302 del TLCAN de no "aumentar" ni "adoptar" ningún arancel aduanero.

117. Este caso implica entonces una compleja relación entre el ALC, el TLCAN, el GATT y los acuerdos de la OMC, en particular el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. Al intentar fundamentar sus interpretaciones discrepantes de esos diversos acuerdos, las Partes litigantes ("las Partes") han dirigido al Panel a las palabras empleadas de hecho, al objeto y propósito de los acuerdos, al trabajo preparatorio, y a la práctica de las Partes, tanto contemporánea como posterior. Las Partes, huelga decir, no están de acuerdo en cuanto a la relevancia o peso que se le debe dar a esas consideraciones. Por lo tanto, el Panel se debe avocar primero al asunto del método apropiado de interpretar los tratados.

b) Método de interpretación

118. El punto de partida en la interpretación del TLCAN es el Artículo 102 2) del TLCAN que establece:

Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional.

119. Las reglas aplicables del derecho internacional incluyen, las Partes están de acuerdo, los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969 ("la Convención de Viena"), ¹⁰⁶ que son generalmente aceptados como reflejando el derecho internacional consuetudinario. ¹⁰⁷

120. La proposición básica del Artículo 31 es la siguiente: "Un tratado se interpretará de buena fe conforme al significado ordinario que se le debe dar a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito". Por lo tanto, el Panel debe comenzar por identificar el significado simple y ordinario de las palabras empleadas. Al hacer esto, el Panel tomará en cuenta el significado que de hecho se debe atribuir a palabras y frases mirando al texto en su conjunto, examinando el contexto en que aparecen las palabras y considerándolas a la luz del objeto y propósito del tratado.

121. Los acuerdos posteriores y la práctica posterior también son factores que el Artículo 31 de la Convención de Viena específicamente indica se deben tener en cuenta junto con el contexto. El Panel también señala que es admisible recurrir a medios suplementarios de interpretación, incluso el trabajo preparatorio, en virtud del Artículo 32 de la Convención de Viena a fin de confirmar el significado que resulte de la aplicación de la regla del Artículo 31 de la Convención de Viena o para determinar el significado cuando una interpretación de conformidad con el Artículo 31 de la Convención de Viena deje el significado ambiguo u obscuro o lleve a resultados que sean evidentemente absurdos o nada razonables.

122. El Panel también otorga importancia al trasfondo de liberalización comercial contra el cual se deben interpretar los acuerdos en consideración. Además, en tanto que acuerdo de libre comercio, el TLCAN tiene el objetivo específico de eliminar barreras comerciales entre las tres Partes firmantes. En el Artículo 102 1) del TLCAN se identifican los principios y reglas empleados para realizar los objetivos del TLCAN que incluyen trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia ¹⁰⁸. Por lo tanto, toda interpretación adoptada por el Panel debe promover en vez de inhibir los objetivos del TLCAN. Las excepciones a las obligaciones derivadas de la liberalización del comercio se deben forzosamente considerar con cautela. ¹⁰⁹

123. La interpretación de esos acuerdos se complica a causa de una serie de factores. El TLCAN incorpora obligaciones de otros acuerdos, incluso el ALC y el GATT. La terminología usada en la redacción de las diversas disposiciones, tanto dentro de cada acuerdo como las referencias, no tiene uniformidad ni constancia. Tal como se analiza más exhaustivamente más adelante, palabras tales como "existente", "retener" o "acuerdos sucesores" aparecen en algunos contextos pero no aparecen en otros donde su presencia podría haberse pensado pertinente. En consecuencia, el Panel se ha visto enfrentado no sólo con la tarea de determinar el significado derivado de la presencia de esas palabras, sino también con la tarea más difícil de adivinar el significado de la ausencia de palabras específicas.

124. Además, México ha expresado al Panel su preocupación de que el TLCAN se interprete como un acuerdo en sí mismo y que la interpretación no esté regida por la interpretación del ALC, del que México no es parte. El Panel ha tenido en mente esta preocupación al realizar su labor de interpretar el TLCAN.

c) Carga de la prueba

125. En sus deliberaciones, el Panel se ha guiado por las Reglas Modelo del TLCAN ¹¹⁰. La regla 33 y la 34 establecen lo siguiente:

33. La Parte que afirme que una medida de otra Parte es incompatible con las disposiciones del Tratado, tendrá la carga de probar esa incompatibilidad.

34. La Parte que afirme que una medida está sujeta a una excepción conforme al Tratado, tendrá la carga de probar que la excepción es aplicable.

126. Canadá señala que, en su calidad de reclamante, Estados Unidos tiene la responsabilidad inicial de probar su queja, citando la Regla 33. Estados Unidos no disputa este punto, pero sostiene que ha cumplido con esa responsabilidad al demostrar que Canadá ha aumentado sus derechos arancelarios a ciertos productos agropecuarios contraviniendo el artículo 302 del TLCAN. Estados Unidos también alega que la justificación de Canadá por sus acciones constituye un argumento de que se debe aplicar una excepción al artículo 302 del TLCAN; y que, conforme a la Regla 34 de las Reglas Modelo le corresponde a Canadá la carga de establecer la excepción.

127. El Panel encuentra que Estados Unidos ha cumplido con el requisito de la Regla 33 de las Reglas Modelo al establecer un caso prima facie de falta de coherencia con el TLCAN. El aumento de los aranceles canadienses por la imposición de aranceles a las importaciones por sobre el excedente de la cuota de importaciones de los bienes en cuestión viola la prohibición llana y simple contenida en las palabras del Artículo 302 del TLCAN.

128. Dado que Estados Unidos ha establecido un caso prima facie, la principal preocupación del Panel ha sido determinar si Canadá ha demostrado que sus acciones son consecuentes con el Artículo 302 del TLCAN o corresponden a alguna excepción de ese artículo. El argumento de Canadá se ha basado principalmente en las disposiciones del Capítulo VII del TLCAN relativo a productos agropecuarios. Ambas Partes presentaron pruebas y argumentos considerables respecto a la interpretación y pertinencia de esas disposiciones y el Panel no encuentra necesario resolver ningún asunto sobre la base de que una Parte no haya cumplido con la carga de prueba que le corresponda.

B.Los asuntos centrales en controversia

129. Canadá no niega que haya establecido los aranceles en cuestión y los haya aplicado a los productos agropecuarios de origen estadounidense. Tampoco niega que el Artículo 302 del TLCAN tenga la función de prevenir que las Partes del TLCAN aumenten los aranceles aduaneros o impongan nuevos derechos. Sin embargo, alega que sus acciones al imponer aranceles por sobre las cuotas de importación de productos agropecuarios se hicieron en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. Esas obligaciones, según Canadá, son valederas en el marco del TLCAN en virtud del Artículo 710 del ALC que es una de las disposiciones incorporadas en el TLCAN por el párrafo 1 del Anexo 702.1 del TLCAN.

130. Estados Unidos pone en duda esto sobre la base de que la referencia en el Artículo 710 del ALC al GATT y los acuerdos negociados en el marco del GATT no se refiere al futuro y, por tanto, no se aplica a los acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay. Estados Unidos también alega que en cualquier caso el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC no impone ninguna obligación de convertir en aranceles. Aun cuando lo haya hecho, Estados Unidos sostiene, el Artículo 710 del ALC no podría servir para pasar dicha obligación al TLCAN. El Artículo 710 del ALC trata sobre barreras no arancelarias. Nada en el Artículo 710 del ALC podría anular las obligaciones en el Capítulo III del TLCAN de no aumentar los aranceles y no introducir nuevos aranceles.

131. El Panel tratará ahora cada una de estas consideraciones -la aplicación temporal del Artículo 710 del ALC, la aplicación substantiva del Artículo 710 del ALC y la relación entre el Capítulo III y el Capítulo VII del TLCAN.

a) La aplicación temporal del Artículo 710 del ALC

132. Canadá plantea que el efecto del Artículo 710 del ALC es hacer que los derechos y obligaciones en el marco del GATT y de cualquier acuerdo negociado en el marco del GATT, incluso posterior a la entrada en vigor del TLCAN, formen parte del TLCAN. Esto tiene el efecto, en opinión de Canadá, de hacer las obligaciones en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC parte del TLCAN. El Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, Canadá afirma, es un "acuerdo negociado en el marco del GATT". Estados Unidos, por otra parte, plantea que el Artículo 710 del ALC se refiere sólo a los derechos y obligaciones en el marco del GATT o en el marco de los acuerdos negociados en el marco del GATT existentes al momento en que el ALC entró en vigor o, a lo más, existentes al momento en que el TLCAN entró en vigor. ¹¹¹

133. El Panel se ve enfrentado con la cuestión de si los derechos y obligaciones retenidas en virtud del artículo 710 del ALC, tal como fuera incorporado posteriormente en el TLCAN, se limitan a las establecidas en el marco del GATT y los acuerdos relacionados al momento de la entrada en vigor del ALC o del TLCAN, o si se extienden a derechos y obligaciones establecidos después. Dada la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN, la fecha crucial del funcionamiento del Artículo 710 del ALC es, en opinión del Panel, la fecha de entrada en vigor del TLCAN. Sin embargo, la forma más conveniente de enfocar el asunto es mirar inicialmente al Artículo 710 del ALC en el contexto del ALC y luego determinar si ese significado cambió cuando el Artículo 710 del ALC fue incorporado al TLCAN.

i) El significado del Artículo 710 en el ALC

134. Estados Unidos alega que el uso del verbo "retener" en el Artículo 710 del ALC es concluyente. Que la palabra, en su opinión, significa "continuar teniendo, usando, reconociendo, aceptando, etc." y uno no puede continuar teniendo algo que no esté ya en existencia. En opinión del Panel ¹¹², el asunto de la aplicación temporal del Artículo 710 del ALC no se resuelve simplemente haciendo referencia a los términos del artículo mismo. El Panel no acepta que el significado de la palabra "retener" sea tan limitado como afirma Estados Unidos; uno puede "retener" derechos que existen en el presente y uno puede también "retener" derechos en virtud de un régimen que evolucione y se extienda al futuro. Un ejemplo obvio de esto se encuentra en el Artículo 1608 2) del ALC en virtud del cual, "[c]ada Parte y los inversionistas de cada Parte retienen sus respectivos derechos y obligaciones de conformidad con el derecho internacional consuetudinario ..." Claramente, esta referencia al "derecho internacional consuetudinario" hace referencia a un sistema en evolución. No obstante, las Partes encontraron que era apropiado emplear la palabra "retener".

135. Como las palabras del Artículo 710 del ALC son materialmente capaces de tener dos significados, ya sean los derechos y obligaciones derivados del GATT existentes a la fecha de la incorporación del Artículo 710 del ALC, ya sean los derechos y obligaciones existentes como los que se crearon a través de acuerdos negociados posteriormente, el Panel debe mirar en otro lugar para orientarse con respecto a cual de los dos significados representa de más cerca la intención de las Partes.

136. El Panel hace esto, de conformidad con el Artículo 31 de la Convención de Viena, considerando las palabras del Artículo 710 del ALC en su contexto y a la luz del objeto y propósito del acuerdo en su conjunto. Es patente que en el ALC las Partes tenían otros medios a su disposición para limitar el funcionamiento del Artículo 710 del ALC a los derechos y obligaciones existentes si esa era su intención. Se hubiera podido introducir la palabra "existente", que de acuerdo con el Artículo 201 del ALC significa "en efecto al momento de entrada en vigor de este Acuerdo". "Existente" se usó en el Artículo 104 del ALC, que constituye una afirmación general de derechos y obligaciones derivados de acuerdos bilaterales y multilaterales de los cuales ambos estados son partes. El uso de la palabra "existente" hubiera dejado claro que los "derechos y obligaciones" mencionados eran sólo los existentes al momento en que el acuerdo entró en vigor.

137. En otros contextos las Partes pudieron expresar su intención de preservar sólo los derechos y obligaciones existentes conforme al GATT. Es así como el Artículo 501 del ALC dispone que cada una de las Partes deberá acordar trato nacional a los bienes de la otra "de conformidad con las disposiciones existentes del Artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) ..." (subrayado añadido). El párrafo 2 dispone que se aplicará trato nacional "de conformidad con interpretaciones existentes adoptadas por las Partes Contratantes del GATT" (subrayado añadido). Más aún, cuando las Partes dispusieron expresamente que las modificaciones posteriores del Acuerdo sobre Contratación Pública del GATT "serán automáticamente incorporadas y se harán parte del" ALC ¹¹³, fue donde habían ya dispuesto en el título del artículo precedente ¹¹⁴ que estaban solamente reafirmando "obligaciones existentes" válidas de conformidad con ese Acuerdo. Pero no se pueden encontrar expresiones explícitas que limiten el alcance del Artículo 710 del ALC a derechos y obligaciones existentes. La ausencia de dichas palabras implica que futuros derechos y obligaciones no estaban excluidos.

138. Esta inferencia se refuerza por el uso de una redacción similar en el ALC donde se debe haber tenido la finalidad de una aplicación futura. El Artículo 1801(2) del ALC cae en esta categoría. Este artículo establece que las controversias "que surjan conforme tanto a este Acuerdo como al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio y los acuerdos negociados en el marco de éste (GATT) se pueden resolver en cualquiera de los foros de conformidad con las reglas de ese foro ..." Parece poco probable que las Partes hayan acordado en el Artículo 1801 del ALC que la opción de elegir entre el mecanismo de resolución de controversias del GATT y del ALC se aplicara sólo a controversias surgidas en virtud del GATT y los acuerdos negociados, o hayan aceptado las reglas de cualquiera de los foros, sólo como existían el 1º de enero de 1989 y que tal derecho no se hubiera aplicado con respecto a nuevas situaciones conforme al GATT y acuerdos negociados después de esa fecha ¹¹⁵. En otras palabras, la referencia al GATT y los acuerdos negociados en el marco del GATT deben haber hecho referencia al GATT no como un texto de derecho fijo sino como uno capaz de evolucionar.

139. Esto, le parece al Panel, es la esencia del argumento de Canadá en el sentido de que la referencia al GATT en el Artículo 710 del ALC se ebería entender como una referencia a un "sistema legal en evolución"¹¹⁶. El GATT es algo más que un conjunto estático de derechos y obligaciones. En base a un conjunto de principios encarnados en el Acuerdo General, el GATT ha sido desarrollado, clarificado y suplementado por instrumentos jurídicos posteriores a través de sucesivas rondas de negociaciones, para ser un complejo de reglas substantivas y adjetivas. Ese proceso continuaba incluso cuando las Partes estaban negociando el ALC. No podían haber dejado de estar conscientes de tales consideraciones cuando se refirieron en su acuerdo al GATT y a los acuerdos negociados en el marco de éste.

140. Canadá afirma que el argumento de Estados Unidos priva a la referencia a "acuerdos negociados en el marco del GATT" incluida en el Artículo 710 del ALC de todo contenido si la expresión no llegara a abarcar los acuerdos de la Ronda Uruguay. No habían, Canadá alega, acuerdos de significación sobre asuntos agropecuarios negociados en el marco del GATT existentes al momento de firmarse el ALC que hubieran inducido a las Partes a incluir dicha referencia en el Artículo 710 del ALC. La respuesta de Estados Unidos es que el Artículo 710 del ALC se refería a los acuerdos negociados en el marco de la Ronda de Tokio, citando el "Código de normas" y el "Código de subsidios". Si bien Canadá plantea que la relevancia de esos acuerdos para el régimen agrícola contemplado por el Artículo 710 del ALC es mínima y acaso inexistente, el Panel acepta que hay un posible contenido al que la referencia en el Artículo 710 del ALC a "acuerdos negociados en el marco del GATT" se podría aplicar si se interpreta que se aplica a los acuerdos existentes al momento de la entrada en vigor del ALC. Por tanto, el Panel no encuentra que este argumento canadiense sea concluyente.

141. Al examinar declaraciones hechas por representantes oficiales después de la firma del ALC, el Panel no puede encontrar allí ningún fundamento definitivo para la interpretación de ninguna de las Partes respecto al Artículo 710 del ALC. Canadá cita varios ejemplos de dichas declaraciones hechas por representantes oficiales de Estados Unidos diciendo que no se había logrado la liberalización de la agricultura en el ALC y que se había postergado para la Ronda Uruguay. Pero esas declaraciones no tratan el asunto fundamental de si los resultados de la Ronda Uruguay se podían incorporar automáticamente al ALC.

142. Estados Unidos, por su parte, menciona declaraciones hechas por Canadá antes del Grupo de Trabajo del GATT sobre el ALC. ¹¹⁷ El Informe del Grupo de Trabajo del GATT indica que el representante de Canadá afirmó que "[s]ólo en las compras del sector público había un compromiso explícito en el ALC de incorporar los resultados de la Ronda Uruguay" ¹¹⁸. Según Estados Unidos esto es una clara afirmación por parte de Canadá de que el "Artículo 710 no incorpora los resultados de la Ronda Uruguay" ¹¹⁹. Canadá replica que esa fue simplemente una afirmación de hecho; el Artículo 1303(3) del ALC contiene el único compromiso "explícito" en el TLCAN para incorporar los resultados de la Ronda Uruguay ¹²⁰. Canadá señala que otras partes del párrafo en cuestión apoyan su posición ¹²¹. El Panel no puede atribuir un efecto concluyente al párrafo 27 del Informe del Grupo de Trabajo del GATT.

143. Estados Unidos también se refiere al párrafo 77 del Informe del Grupo de Trabajo del GATT donde se afirma que:

las Partes del Acuerdo [Canadá y Estados Unidos] indicaron que, por necesidad, el ALC podría sólo haber reafirmado los derechos y obligaciones derivados del GATT tal como existían cuando el ALC entró en vigor pero que, no obstante, podrían considerar cómo se aplicarían con respecto al ALC un vez que hayan sido puestos en ejecución.

144. Aparentemente, si esta afirmación se refiere al Artículo 710 del ALC, entonces parecería tener una considerable significación. Sin embargo, un examen del Informe del Grupo de Trabajo del GATT sugiere que el párrafo 77 se refería a una declaración canadiense en el párrafo 30 del mismo documento acerca del Artículo 104 del ALC en virtud del cual las Partes habían afirmado sus derechos y obligaciones "existentes". En consecuencia, el Panel no encuentra que el extracto del párrafo 77 ayude a clarificar el significado del Artículo 710 del ALC.

145. Por lo tanto, el Panel concluye que los términos del Artículo 710 del ALC, considerados en su contexto y a la luz del objeto y propósito del ALC tal como lo exige la Convención de Viena, están abiertos al futuro.

ii) El efecto de la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN

146. El Panel debe ahora considerar si el carácter de abierto al futuro del Artículo 710 del ALC cambió cuando fue incorporado al TLCAN. Ninguna de las Partes ha planteado que el uso de la palabra "incorporar" en el Anexo 702.1 del TLCAN afecte por sí sola el contenido del Artículo 710 del ALC o cambie su carácter de abierto al futuro. Sin embargo, Estados Unidos considera que la redacción del párrafo 4 del Anexo 702.1 es particularmente significativa. El Párrafo 4 estipula lo siguiente:

Las Partes entienden que el Artículo 710 del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos incorpora los derechos y obligaciones de Canadá y Estados Unidos derivados del GATT, en lo referente a agricultura, alimentos, bebidas y ciertos bienes conexos, incluyendo las excepciones en virtud del párrafo (1)(b) del Protocolo de Aplicación Provisional del GATT y las exenciones otorgadas de conformidad con el Artículo XXV del GATT.

147. Este párrafo, señala Estados Unidos, no hace referencia a "acuerdos negociados en el marco del GATT". Si las Partes hubieran tenido la intención de incluir los acuerdos negociados en el marco de la Ronda Uruguay en el ámbito del Artículo 710 del ALC, aduce Estados Unidos, hubieran hecho referencia a esos acuerdos en este tratado. El hecho de que no lo hicieran indica que no tenían la intención de introducir los acuerdos de la OMC en el TLCAN.

148. El Panel no encuentra que este argumento sea convincente. El Anexo 702.1(4) del TLCAN sólo puede haberse incluido para proporcionar mayor certidumbre. Clarifica el Artículo 710 del ALC al mencionar explícitamente las excepciones al protocolo de aplicación provisoria del GATT y las exenciones del GATT que no habían sido mencionadas en el texto del Artículo 710 del ALC en sí mismo, superando de esa manera toda posible inferencia de que el Artículo 710 del ALC, que explícitamente se refiere al Artículo XI del GATT, pueda de otra forma omitir esas excepciones y exenciones. Más aún, la redacción del Anexo 702.1(4) del TLCAN aparece ser incluyente no excluyente. Por tanto, el Panel exigiría prueba más explícita de la intención de las Partes para quedar convencido que el Anexo 702.1(4) del TLCAN cambió el significado del Artículo 710 del ALC o que de alguna forma haya restringido su alcance.

149. El Panel tampoco puede encontrar en las circunstancias generales de la firma del TLCAN nada que pueda ayudar a la interpretación del Artículo 710 del ALC en tanto que disposición del TLCAN. Claramente, las Partes usaron palabras diferentes en el TLCAN cuando se referían a los acuerdos negociados en el marco de la Ronda Uruguay que las usadas en el ALC. En particular, el término "acuerdo sucesor" se usó frecuentemente como un recurso de lenguaje en el TLCAN, si bien no se usó de esa manera en el ALC. En opinión de Estados Unidos, el hecho de no utilizar esa terminología o de usar el término "conversión en arancel" sobre la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN, cuando dichos términos fueron usados en otros lugares en el Capítulo VII del TLCAN, es indicativo de las intenciones de las Partes. Canadá argumenta que la intención de las Partes era simplemente incorporar en el TLCAN lo que había sido acordado en el marco del ALC con respecto a la agricultura. Dado que, en vista de Canadá, el Artículo 710 del ALC ya estaba abierto al futuro, no era necesario incluir palabras adicionales en el texto del TLCAN.

150. El Panel no estima que el hecho de que las Partes, al incorporar el Artículo 710 del ALC en el TLCAN, no lo hayan enmendado para incluir palabras tales como "acuerdos sucesores" o "conversión en arancel" sea una consideración persuasiva. La ausencia de tales términos es casi sorprendente cuando se tiene en cuenta la relación entre el Artículo 710 del ALC y el Artículo 309 ¹²² del TLCAN. Ambos cubren las barreras no arancelarias a los productos agropecuarios pero el Artículo 309 del TLCAN se refiere expresamente a "acuerdos sucesores" mientras el Artículo 710 del ALC no lo hace. Es poco probable, en opinión del Panel, que una disposición (el Artículo 309 del TLCAN) tenga la intencionalidad de tener una perspectiva a futuro y la otra (Artículo 710 del ALC) tenga la intencionalidad de ser estática.¹²³

Pero el hecho de que esas disposiciones se hayan redactado de manera diferente no significa que sean diferentes en efecto. Si las palabras del Artículo 710 del ALC no se pudieran aplicar al futuro, entonces hubiera sido necesario introducir palabras adicionales relativas a acuerdos sucesores o conversión en aranceles, y su ausencia hubiera sido reveladora. Sin embargo, tal como el Panel ya lo ha indicado, la redacción del Artículo 710 del ALC tiene la capacidad de tener una perspectiva tan abierta al futuro como de referirse sólo a derechos y obligaciones existentes. Si bien las Partes podrían haber redactado de nuevo el Artículo 710 del ALC para que se conformara más de cerca con la terminología del TLCAN, no hubo necesidad de hacerlo. El Artículo 710 del ALC simplemente retuvo en el TLCAN su efecto hacia el futuro que había tenido en el ALC.

151. El Panel también se refiere a la práctica de las Partes en el contexto de la Ronda Uruguay. En particular, Canadá hace énfasis en la propia adopción por parte de Estados Unidos de aranceles sobre importaciones por sobre el excedente de la cuota de productos agropecuarios y su aplicación a Canadá - una posición aparentemente en discrepancia con la propuesta por Estados Unidos en el marco del TLCAN contra los aranceles por sobre el excedente de la cuota que Canadá aplica a Estados Unidos.

152. El Panel hace notar que incluso antes de que Canadá indicara que iba a convertir en aranceles, Estados Unidos había presentado proyectos de listas a la Ronda Uruguay en virtud de las cuales se hacía manifiesto que Estados Unidos aplicaría aranceles por sobre las cuotas a Canadá con respecto a ciertos productos. Más aún, Estados Unidos no presentó objeciones a la lista de aranceles canadiense presentada en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC. En ninguno de esos casos cambió Estados Unidos su posición con respecto a la interpretación del Artículo 710 del ALC ni hizo ver que sus acciones fueran "sin prejuicio" respecto de su desacuerdo con Canadá sobre el efecto del Artículo 302(1) del TLCAN. Sin embargo, el Panel también observa que Estados Unidos explica que el establecimiento de aranceles por sobre el excedente de la cuota fue una respuesta a la medida adoptada por Canadá. El Panel observa asimismo que todas estas acciones ocurrieron después de 1991 fecha para la cual las Partes había identificado una diferencia entre ellas sobre las consecuencias de la conversión en aranceles para sus derechos y obligaciones en el marco del TLCAN.

153. Estados Unidos señala que Canadá había hecho propuestas de un acuerdo que dispondría oficialmente que la conversión en aranceles en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC se incluyera dentro del marco del TLCAN y considera que el rechazo de esas propuestas impide que el Panel respalde la interpretación canadiense del Artículo 710 del ALC. No obstante, el Panel no considera que dichas acciones por sí mismas establezcan la validez de la posición de Estados Unidos. En el caso Qatar v. Bahrain, la Corte Internacional de Justicia señaló que el rechazo, en negociaciones, de palabras correspondientes a la posición afirmada por una de las partes no implicaba que se debiera aprobar la tesis de la otra parte ¹²⁴. Además, la propuesta de resolución negociada, a la que refiere Estados Unidos, ocurrió después que se hizo claro que las Partes diferían en su interpretación del Artículo 710 del ALC y trataban de resolver esa diferencia mediante recursos políticos en vez de recursos jurídicos.

154. Por consiguiente, el Panel no encuentra nada en las circunstancias de la incorporación del Artículo 710 del ALC en el TLCAN para alterar la conclusión de que la intención de las Partes fue que el Artículo 710 del ALC no se limitara en su aplicación al GATT y los acuerdos negociados en el marco del GATT tal como existían al momento de entrar en vigor el ALC o el TLCAN.

iii) Las consecuencias de las respectivas interpretaciones del Artículo 710 del ALC

155. El Panel se debe abocar ahora a la cuestión de si otras consideraciones confirman o contradicen las interpretaciones del Artículo 710 del ALC propuestas por alguna de las Partes. La cuestión es si las consecuencias que tendrían esas interpretaciones pueden arrojar luz sobre la investigación del Panel de si el Artículo 710 del ALC está abierto al futuro o no.

156. Ambas Partes afirman que la interpretación presentada por la otra lleva a un resultado que es "ilógico" o "nada razonable" o "absurdo". Estados Unidos argumenta que no hubiera aceptado por adelantado obligaciones cuyo contenido no pudiera anticipar. Canadá se refiere al "absurdo inherente de congelar en 1989 un conjunto de obligaciones que estaba a punto de quedar obsoleto". ¹²⁵ Canadá también argumenta que la posición de Estados Unidos pone en conflicto dos acuerdos, el TLCAN y el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, que deberían "funcionar en armonía". ¹²⁶

157. La implicación del argumento de Canadá de que el Artículo 710 del ALC está abierto al futuro es que los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos de la Ronda Uruguay, incluso los que reemplazan los derechos y obligaciones preservados por el Artículo 710 del ALC, son parte del TLCAN. Eso significaría que el derecho a mantener barreras no arancelarias a los productos agropecuarios sería reemplazado por una obligación de eliminar barreras no arancelarias. Si bien, tal como lo señala el Panel en la próxima sección, esto conlleva el derecho a reemplazar esas barreras no arancelarias por equivalentes arancelarios, el resultado es, con todo, una liberalización del comercio mayor que si continuara el derecho de mantener barreras no arancelarias. La conversión en aranceles contribuye a la transparencia, uno de los principios citados en el Artículo 102 del TLCAN cuando se establecen los objetivos del Tratado¹²⁷. Tal como lo dispone el Documento de EE.UU. sobre conversión en aranceles de julio de 1989:

Los aranceles son el tipo de barrera a las importaciones que menos distorsiona el comercio. Establecen un vínculo directo entre los precios nacionales y los precios del mercado mundial y permiten la transmisión de señales del mercado mundial ... [L]os aranceles son más transparentes que las barreras no arancelarias. Esa transparencia tiende a promover el comercio ... ¹²⁸

158. La implicación del argumento de Estados Unidos de que el Artículo 710 del ALC no está abierto al futuro es que, independientemente del resultado de la Ronda Uruguay, Canadá y Estados Unidos seguirían comprometidos, en virtud del Artículo 710 del ALC, por sus derechos y obligaciones del GATT preexistentes. La abolición posterior de esos derechos entre los miembros de la OMC como resultado de la Ronda Uruguay no tendría efecto sobre las obligaciones de Canadá y Estados Unidos en el marco del TLCAN. En consecuencia, las excepciones del Artículo XI del GATT, así como las excepciones al protocolo de aplicación provisional del GATT y las exenciones del GATT con respecto a la agricultura, tal como existían en 1994, continuarían existiendo en el TLCAN a pesar de haber sido eliminadas en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC.

159. Estados Unidos acepta que Canadá está obligado en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC a eliminar las barreras no arancelarias. Al mismo tiempo, Estados Unidos argumenta que los aranceles de Canadá por sobre el excedente de la cuota, establecidos de conformidad con la conversión en aranceles en el marco del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, violan sus obligaciones en virtud del TLCAN. Pero Estados Unidos no aborda directamente el hecho de que el efecto de limitar la aplicación del Artículo 710 del ALC a los derechos y obligaciones del GATT existentes al momento en que el TLCAN entró en vigor es preservar los derechos de ambas Partes de mantener cuotas agrícolas entre ellos mismos.

160. A este respecto, al Panel le parece que hay una inconsecuencia sin resolver en la posición de Estados Unidos. Estados Unidos argumenta que Canadá "apostó" a que podía convencer a los participantes de la Ronda Uruguay a preservar el derecho de mantener cuotas agrícolas. Pero, si el Artículo 710 del ALC hubiera congelado los derechos y obligaciones derivados del GATT a como eran en 1989 ó 1994, entonces no hubiera habido tal "apuesta" de Canadá por lo menos en relación a Estados Unidos. Ya sea que el Artículo XI del GATT fuera modificado o no en la Ronda Uruguay a satisfacción de Canadá, Canadá todavía hubiera tenido el derecho en virtud del TLCAN, por la "congelación en el tiempo" del Artículo 710 del ALC, para continuar imponiendo cuotas. La teoría de "congelación en el tiempo" preserva el Artículo XI del GATT en su versión anterior a la Ronda Uruguay para los efectos de Canadá y Estados Unidos.

161. En opinión del Panel, si el Artículo 710 del ALC incorporó los derechos y obligaciones del TLCAN en el marco del GATT que fueron congelados a la fecha de entrada en vigor del TLCAN, entonces el Artículo XI del GATT, que permite ciertas cuotas agrícolas, así como las excepciones del protocolo de aplicación provisional del GATT y las exenciones del GATT, permanecerían en vigor en el marco del TLCAN para los efectos de Canadá y Estados Unidos. Eso significaría que los derechos y obligaciones de las Partes con respecto al comercio agrícola serían diferentes de los aplicables entre los miembros de la OMC.

162. La dificultad con la teoría de la congelación en el tiempo es que en los documentos nada indica ninguna intención de parte de ninguna de las Partes de preservar las cuotas agropecuarias en el marco del TLCAN independientemente del resultado de la Ronda Uruguay. Por el contrario, varias declaraciones de parte de representantes oficiales de Estados Unidos en 1988 después de la firma del ALC contemplaban que esos asuntos serían tratados en la Ronda Uruguay. Por ejemplo, el Representante Comercial de Estados Unidos declaró ante el Subcomité sobre Comercio de la Comité de Medios y Arbitrios de la Cámara, el 9 de febrero de 1988:

Los canadienses no eliminarán el programa de cuotas sobre huevos y productos derivados. Continuará en efecto, tal como algunos de nuestros programas agropecuarios, productos lácteos por ejemplo. ... Tuvimos una oportunidad de eliminar las cuotas en la Ronda Uruguay y dejamos adrede numerosos asuntos agropecuarios para la Ronda Uruguay porque son asuntos mundiales, no bilaterales. ¹²⁹

163. Unos pocos meses más tarde, el Vicerepresentante Comercial de Estados Unidos dijo ante el Comité del Senado sobre Asuntos Gubernativos:

No obtuvimos todo lo que queríamos con respecto a las negociaciones agropecuarias. Por su mayor parte, concluimos en que tenía más sentido postergar esos asuntos para la Ronda Uruguay. ¹³⁰

164. No se sugirió que, independientemente de los resultados de la Ronda Uruguay, se fuera a preservar la protección de la barreras no arancelarias en el TLCAN. Lo que es muy significativo, Estados Unidos propuso uniformemente la conversión de las cuotas en aranceles. En verdad, Estados Unidos dejó en claro en las negociaciones del TLCAN que quería que Canadá convirtiera a aranceles.

165. Canadá había esperado inicialmente mantener o modificar las cuotas en el contexto de la Ronda Uruguay. Con todo, no hay nada en los documentos que indique que Canadá haya intentado preservar las cuotas en el marco del TLCAN independientemente de lo que sucediera a nivel multilateral. No cabe duda, hubiera sido sorprendente a los países con que sostenían negociaciones multilaterales descubrir que Estados Unidos y Canadá habían tenido siempre la intención de preservar las cuotas agropecuarias entre ellos independientemente del resultado de la Ronda Uruguay.

166. Las negociaciones de la Ronda Uruguay comenzaron poco después de que Estados Unidos y Canadá iniciaran sus negociaciones del ALC ¹³¹. Las Partes expresamente se referían a la Ronda Uruguay en el Artículo 701(1) del ALC. Entendieron que, si la Ronda Uruguay tenía éxito, resultarían nuevos acuerdos, tal como habían resultado nuevos acuerdos de la Ronda Tokio. En ese contexto, "los acuerdos negociados en el marco del GATT" difícilmente podrían haberse visto como una expresión estática, un acuerdo que fijara los derechos en el tiempo. Así, la interpretación del Artículo 710 del ALC (tal como se incorporó al TLCAN) más de acuerdo con el significado ordinario que se debe dar a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y finalidad es que las Partes en verdad tenían la intención de que sus derechos y obligaciones derivados del ALC y posteriormente en el marco del TLCAN no estuvieran limitados a los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos existentes a la fecha en que se negoció el ALC y luego el TLCAN.

167. Además, adoptar el enfoque de Estados Unidos sería respaldar una interpretación del Artículo 710 del ALC que no promueve el objetivo del TLCAN de liberar el comercio. La conversión en aranceles fue un acontecimiento importante en el proceso de liberalización del comercio agropecuario. Como se señaló en el U.S. Tariffication Paper de julio de 1989, la conversión en aranceles fue "el primer paso lógico en reducir la protección agropecuaria". Para que el Panel optara por una interpretación que hiciera retroceder el reloj a las cuotas agropecuarias tal como las existentes entre Canadá y Estados Unidos sería dar un paso que debería tomarse sólo de existir pruebas claras y convincentes. El Panel no puede encontrar dichas pruebas y no está convencido de que las Partes tuvieran tal intención común.

b) La aplicación substantiva del Artículo 710 del ALC

168. Después de determinar que el Artículo 710 del ALC es por naturaleza abierto al futuro, el Panel debe ahora considerar qué "derechos y obligaciones [particulares] con respecto a agricultura, alimentos, bebidas y ciertos bienes conexos" derivados de los acuerdos de la Ronda Uruguay se incorporaron al TLCAN a través del Artículo 710 del ALC. Canadá argumenta que en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC se requiere establecer equivalentes arancelarios en lugar de cuotas agropecuarias. Esta obligación, en opinión de Canadá, se manifiesta implícitamente en el Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, "pero incluso en forma más explícita en el documento de Modalidades" ¹³². En opinión de Canadá, "la única forma de encontrar sentido en la redacción del Artículo 4.2" es tratar la conversión en aranceles como "un requisito genuino" ¹³³. El Artículo 710 del ALC, afirma Canadá, hace esta obligación parte del TLCAN.

169. Estados Unidos niega que el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC cree dicha obligación o requisito. El establecimiento de equivalentes arancelarios era una opción disponible a los estados -era una "posibilidad" no un "requisito"¹³⁴. El Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC crea una obligación de eliminar barreras no arancelarias. La referencia que se hace en el Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC a "medidas del tipo que se han exigido para convertir a aranceles aduaneros ordinarios" está, en opinión de Estados Unidos, simplemente "mal redactada" ¹³⁵. El reemplazo de barreras no arancelarias por equivalentes arancelarios era algo que los estados estaban libres de hacer si querían. Pero, argumenta Estados Unidos, por haber elegido Canadá la opción de establecer equivalentes arancelarios, que ciertamente era posible en el campo multilateral, ahora está sujeto a su obligación en virtud del TLCAN de no aumentar los aranceles ni de introducir nuevos.

170. Si bien las Partes difieren sobre si el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC es un "acuerdo negociado en el marco del GATT" para fines del Artículo 710 del ALC, en opinión del Panel la posición es clara. Por el lanzamiento con la Declaración de Punta del Este de la Ronda Uruguay las PARTES CONTRATANTES decidieron entrar en negociaciones comerciales multilaterales "en el marco y bajo los auspicios del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio". El Protocolo de Marrakesh anexo al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994 ("Protocolo de Marrakesh") aprobado en el contexto de la adopción y firma del Acta Final que concluyó la Ronda Uruguay, describe las negociaciones como habiéndose realizado "en el marco del GATT de 1947". Claramente, el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC y los demás acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay son "acuerdos negociados en el marco del GATT".

i) El concepto de "conversión en aranceles" en el marco del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC

171. Gran parte del debate ante el Panel sobre la cuestión de la "conversión en aranceles" está relacionado con el asunto de si el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC impuso una obligación de convertir en aranceles. Canadá argumenta que lo hizo; Estados Unidos lo niega. La dificultad surge de la redacción del Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC: "Salvo disposición en contrario en el artículo 5 y en el Anexo 5, ningún Miembro mantendrá, adoptará ni restablecerá medidas del tipo de las que se ha prescrito se conviertan en derechos de aduana propiamente dichos" (subrayado añadido). ¿Crearon estas palabras una obligación de convertir en aranceles? En la opinión del Panel, tomadas por sí mismas, o incluso en conjunción con el resto del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC, no lo hicieron. Sin embargo, las palabras subrayadas en la cita claramente sugieren que existía en forma separada del Artículo 4.2 una disposición que contenía una obligación antecedente de convertir en aranceles.

172. Dado que, como principio general, se le debe atribuir algún significado a las palabras del Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC, se hace necesario mirar más allá del texto de la disposición a su contexto, a todo acuerdo o práctica posterior de las partes y, si fuera necesario, a los medios suplementarios de interpretación tales como los travaux préparatoires del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC y a las circunstancias de su conclusión en forma más general. Este enfoque está expresamente contemplado por los Artículos 31 y 32 de la Convención de Viena.¹³⁶

173. El punto de comienzo de este análisis deben ser las negociaciones que constituyen la Ronda Uruguay. El objetivo de las negociaciones relativas al comercio agropecuario tal como se establece en la Declaración de Punta del Este era:

... lograr una mayor liberalización del comercio agropecuario ... mediante: i) un mejoramiento del acceso al mercado a través, entre otras cosas, de la reducción de las barreras a la importación;

174. El mecanismo para lograr esto, tal como lo propuso por primera vez Estados Unidos en 1988, era la conversión de las barreras no arancelarias en "equivalentes arancelarios", proceso conocido como "conversión en aranceles". La esencia de la conversión en aranceles era que se exigía a los estados eliminar sus barreras no arancelarias sobre los productos agropecuarios y se les permitía establecer en su lugar aranceles-cuotas.

175. La propuesta de Estados Unidos de conversión en aranceles formó la base del debate posterior en el Grupo Negociador sobre Agricultura. Así, el Presidente de ese Grupo hizo circular un proyecto de un Acuerdo marco del Programa de Reforma sobre Agricultura el 11 de julio de 1990 que prescribía, entre otras cosas, la "conversión de todas las medidas fronterizas que fueran aranceles aduaneros normales en equivalentes arancelarios". ¹³⁷

176. Esa formulación fue reflejada después en el Texto Dunkel ¹³⁸ presentado a los participantes de la Ronda Uruguay el 20 de diciembre de 1991. Este contenía, en la Parte B de la versión preliminar del "Texto sobre la Agricultura", una sección titulada "Acuerdo sobre las modalidades para el establecimiento de compromisos vinculantes específicos en virtud del programa de reformas" que establecía las modalidades a adoptarse para la conversión en aranceles. El Anexo 3 de ese proyecto, en el párrafo 3, prescribía que "[l]os equivalentes arancelarios se establecerán para todos los productos agropecuarios sujetos a medidas fronterizas que no sean los aranceles aduaneros ordinarios ..." (subrayado añadido).

177. Estas modalidades de conversión en aranceles fueron publicadas separadamente por el Presidente del Grupo de Acceso al Mercado el 20 de diciembre de 1993 - bajo el título de "Modalidades para el establecimiento de compromisos vinculantes específicos en virtud del programa de reformas" ¹³⁹ - como guía para los estados en la preparación de sus listas de aranceles. El Anexo 3 del Documento de Modalidades reproducía, en el párrafo 3, la disposición que se había establecido primero en el Texto Dunkel, vale decir, "se establecerán equivalentes arancelarios para todos los productos agropecuarios sujetos a medidas fronterizas que no sean aranceles aduaneros ordinarios ..." (subrayado añadido).

178. Tanto el Texto Dunkel como el Documento de Modalidades contenían términos obligatorios - " se establecerán equivalentes arancelarios ..." (subrayado añadido). Sin embargo, esa redacción no se incluyó en el Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC.

179. En opinión del Panel, al interpretar el Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC es apropiado tomar en cuenta el Texto Dunkel, el Documento de Modalidades y los documentos en que se basan. Forman parte de los travaux préparatoires y las circunstancias de la conclusión del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC a las cuales se puede hacer referencia en virtud del Artículo 32 de la Convención de Viena. A este respecto, el Panel observa que la oscuridad del significado del Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC justifica el recurso a tales materiales suplementarios para hacer la interpretación. El Panel también estima que el Documento de Modalidades puede ser considerado como parte del contexto del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC para fines de interpretación en virtud del Artículo 31(2) de la Convención de Viena y, además, que la práctica de los estados de convertir en aranceles sus barreras no arancelarias al hacerse miembros de la OMC se podría considerar como una "práctica posterior en la aplicación del tratado que establece el acuerdo de las partes respecto de su interpretación" en el significado del Artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena. A la luz de sus observaciones sobre el recurso al material en cuestión en virtud del Artículo 32 de la Convención de Viena, el Panel, sin embargo, no considera necesario fallar definitivamente sobre estos puntos.

180. Lo que es evidente a partir de los antecedentes relativos a las negociaciones de la Ronda Uruguay sobre la agricultura mencionados arriba es: a) el compromiso de los estados a eliminar las barreras no arancelarias a las importaciones de productos agropecuarios, b) como quid pro quo por la eliminación de las barreras no arancelarias, el derecho de los estados a establecer equivalentes arancelarios (a tasas que no excedan el nivel de protección proporcionado por las barreras no arancelarias reemplazadas), y c) la expectativa de que dichos equivalentes arancelarios se establezcan de hecho. La certidumbre de esta expectativa, afirmada por la práctica de los Miembros de la OMC, se refleja, aun cuando en forma más bien oscura, en los términos empleados en el Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC.

181. A la luz del quid pro quo evidente en el acuerdo de eliminar las barreras no arancelarias, el derecho de establecer y aplicar equivalentes arancelarios estaba, en la mente de los participantes, inextricablemente unido con la obligación de eliminar las barreras no arancelarias. Mientras el derecho a establecer y aplicar equivalentes arancelarios no es lo mismo que una obligación de hacer eso, habían, con todo, varios elementos de obligación en ese derecho. Los estados que quisieran reemplazar sus barreras no arancelarias por otra forma de protección no tenían la obligación de convertir en aranceles. No se hubiera permitido ninguna otra forma de protección. Además, el nivel de esa protección en principio no podía exceder el nivel de protección otorgado por la barrera no arancelaria reemplazada. En otras palabras, los estados tenían la obligación de convertir sus barreras no arancelarias en el sentido de que debían eliminar esas barreras. Sin embargo, este análisis no excluye la posibilidad de que la obligación de convertir hubiera sido satisfecha mediante la eliminación de esas barreras sin reemplazarlas por ninguna forma de arancel. En resumen, le parece al Panel que la redacción del Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC no es nada más que un método impreciso de referirse a un complejo de derechos y obligaciones por el cual las barreras no arancelarias se reemplazaban por aranceles.

182. En cualquier caso, ya sea que la conversión en aranceles se considere como el cumplimiento de una obligación (tal como aparece haber sido el fundamento principal sobre el cual basó Canadá los comentarios que presentó al Panel) o no, en opinión del Panel es el ejercicio de un derecho que emerge de un acuerdo negociado en el marco del GATT.

183. En relación a esto, es necesario una vez más volver al comienzo de la Ronda Uruguay. La liberalización del comercio agropecuario, tal como lo aclara la Declaración de Punta del Este, exigió la reducción de las barreras a las importaciones. Eso se iba a lograr mediante la eliminación de las barreras no arancelarias. Sin embargo, los estados tenían el derecho de establecer "equivalentes arancelarios" en lugar de esas barreras no arancelarias. En otras palabras, tenían derecho a una protección equivalente mediante el recurso de establecer aranceles por sobre el excedente de la cuota. En verdad, Estados Unidos reconoce esto en su Enunciado de Acción Administrativa sobre la ejecución de los Acuerdos de la Ronda Uruguay en el derecho de Estados Unidos:

Esta [conversión en aranceles] significa que ellos [los estados] reemplazarán sus barreras no arancelarias por aranceles a tasas que proporcionarán una protección comercial equivalente a la protección proporcionada durante el período base por las barreras no arancelarias. (subrayado añadido) ¹⁴⁰

184. Las mismas palabras empleadas para describir esas medidas de protección equivalente - "equivalentes arancelarios" - indican claramente su raison d'être.

185. Por tanto, en opinión de este Panel, un examen del curso de las negociaciones sobre agricultura en la Ronda Uruguay tal como se muestra en el Texto Dunkel y el Documento de Modalidades lleva a la conclusión de que el sistema por el cual se eliminaron las barreras no arancelarias se fundaba en un simple trato. Los estados acordaban eliminar sus barreras no arancelarias como el quid pro quo por el derecho de reemplazarlas por "equivalentes arancelarios". Esto es, reemplazaban la protección en la forma de cuotas u otras barreras no arancelarias por protección en la forma de aranceles. Este derecho a establecer dichos aranceles también estaba sujeto a ciertos compromisos de reducción y de volumen, ¹⁴¹ incluyendo un compromiso a reducir paulatinamente esos aranceles con el tiempo.

186. Se le hizo notar al Panel en una etapa avanzada del proceso que algunos de los aranceles en controversia pueden no haber reemplazado barreras no arancelarias anteriores. Esto, se sugirió, sería incompatible con la idea de conversión en aranceles implícita en el reemplazo de las barreras no arancelarias por equivalentes arancelarios. A la luz de las conclusiones alcanzadas infra, el Panel no encuentra necesario determinar si los aranceles en cuestión reemplazaron o no reemplazaron barreras no arancelarias.

187. En la opinión del Panel es necesario distiguir entre la teoría de la conversión en aranceles, vale decir el reemplazo de barreras no arancelarias por equivalentes arancelarios establecidos en estricta conformidad con fórmulas acordadas y la conversión en aranceles tal como ocurrió en la Ronda Uruguay. En la práctica, la conversión en aranceles incluyó la creación de aranceles cuando no había una equivalencia directa con una barrera no arancelaria anterior. Tal como las Partes reconocieron en el curso de este proceso, la implementación efectiva de la conversión en aranceles varió enormemente¹⁴². Que los estados tenían cierta latitud en este respecto se refleja en la nota inicial del Documento de Modalidades que establece que las "modalidades de negociación no se emplearán como base para los procesos de resolución de controversias en el marco del Acuerdo [de la OMC]"¹⁴³. Sin embargo, la obligación de eliminar las barreras no arancelarias fue respetada estrictamente. No se permitió que permaneciera ninguna de esas barreras.

188. Por lo tanto, en la práctica la conversión en aranceles debe comprenderse como un "conjunto" en que el objetivo de la eliminación de las barreras no arancelarias se iba a lograr permitiendo la libertad de establecer el régimen arancelario que reemplazara sus regímenes anteriores de barreras no arancelarias. La culminación de la conversión en aranceles fue la entrada en vigor del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC y las tarifas anexadas al GATT de 1994. La inclusión de listas fue un paso esencial para hacerse Miembro de la OMC y de ese modo parte del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC y el GATT de 1994. Las listas fueron preparadas sobre esta base y presentadas en febrero de 1994 al examen de todos los participantes de la Ronda Uruguay. Las listas se anexaron al Protocolo de Marrakesh que se firmó el 15 de abril de 1994. Al entrar en vigor el Acuerdo de la OMC el 1º de enero de 1995, las listas de aranceles anexadas al Protocolo de Marrakesh pasaron a ser las listas del GATT de 1994.

189. Estos instrumentos cristalizaron el arreglo para la eliminación de las barreras no arancelarias y constituyen el acuerdo obligatorio de los miembros de la OMC con respecto a los puntos incluidos y los aranceles resultantes de la conversión en aranceles. Este fue el conjunto de medidas aceptado tanto por Canadá como Estados Unidos cuando se hicieron partes de la OMC. En opinión del Panel, no hay fundamento para ir detrás de este acuerdo y cuestionar las listas de aranceles incluidas en la tarifa de Canadá en la OMC.

190. Los párrafos precedentes demuestran que en el contexto de la Ronda Uruguay los estados adquirieron el derecho de establecer equivalentes arancelarios en lugar de sus barreras no arancelarias y que, después de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC, surgieron derechos y obligaciones más específicos derivados de la conversión en aranceles. Estos eran la obligación en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC de no "mantener, recurrir ni volver a aplicar" barreras no arancelarias a los productos agropecuarios y el derecho de aplicar aranceles resultantes de la conversión en aranceles a los productos agropecuarios en los términos establecidos en la lista de aranceles de cada estado. El Panel ahora considerará el grado en que estos "derechos y obligaciones" se llevan al TLCAN por el Artículo 710 del ALC.

ii) El contenido de los "derechos y obligaciones" incorporados por el Artículo 710 del ALC

191. A la luz de este análisis de los derechos y obligaciones de las Partes con respecto a la conversión en aranceles, el Panel debe ahora considerar el efecto del Artículo 710 del ALC al ser incorporado en el TLCAN. Canadá argumenta que su efecto es incorporar al TLCAN los "equivalentes arancelarios que funcionan como reemplazo directo de las medidas no arancelarias" que han sido ahora eliminadas. ¹⁴⁴

192. Estados Unidos argumenta que aun cuando el Artículo 710 del ALC esté abierto al futuro, no incorpora aranceles en el TLCAN. Estados Unidos también afirma que, en cualquier caso, los aranceles de la OMC no son excepciones a los aranceles del TLCAN. Adopta la opinión de que, siguiendo el razonamiento de Canadá, la entera lista del TLCAN para agricultura, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos sería reemplazada por las listas de aranceles de la OMC. En opinión de Estados Unidos, la distinción entre barreras arancelarias y no arancelarias se ha reflejado cuidadosamente en el TLCAN. El Artículo 302(1) del TLCAN trata sobre aranceles. El Artículo 710 del ALC trata sobre barreras no arancelarias.

193. El Panel no está persuadido de que el Artículo 710 del ALC tenga una aplicación limitada a las barreras no arancelarias. El Capítulo VII del ALC no está restringido exclusivamente a barreras no arancelarias. El Artículo 702 del ALC permite que una Parte, sujeto a ciertas condiciones, imponga un derecho temporal a las frutas y hortalizas frescas originarias de un territorio de la otra Parte. Tampoco el Capítulo VII del TLCAN está limitado a las barreras no arancelarias. La Sección A del Capítulo VII del TLCAN se aplica a "medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relacionadas con el comercio agropecuario" ¹⁴⁵. Una "medida", conforme al Artículo 201(1) del TLCAN incluye cualquier "ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica". Claramente no está limitado a barreras no arancelarias; puede abarcar aranceles. Además, el Artículo 703 del TLCAN, cuyo título es "Acceso al mercado", contiene disposiciones relativas a aranceles. El concepto de "acceso al mercado" en el Capítulo VII del TLCAN cubre tanto aranceles como barreras no arancelarias.

194. La redacción del Artículo 710 del ALC apoya la opinión de que no está limitado a las barreras no arancelarias. El artículo se refiere a derechos y obligaciones en virtud del GATT y los acuerdos negociados en el marco del GATT "incluyendo ... los derechos y obligaciones derivados del Artículo XI del GATT". Esto sugiere que la referencia a barreras no arancelarias (Artículo XI del GATT) es una adición a otros derechos y obligaciones. No sugiere que el Artículo 710 del ALC se limite a barreras no arancelarias.

195. De este modo, ni el ALC ni el TLCAN contienen ninguna prohibición a que el Artículo 710 del ALC se aplique tanto a medidas arancelarias como no arancelarias. No se puede responder en abstracto a la pregunta de si el Artículo 710 del ALC se aplica a aranceles específicos. La cuestión en las circunstancias presentes es si se aplica a los aranceles establecidos a través de la conversión en aranceles en virtud del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC.

196. Al determinar el contenido del Artículo 710 del ALC, el Panel está consciente de la necesidad de asegurar que el artículo no sea usado como base para frustrar los objetivos del TLCAN como un acuerdo de libre comercio. El particular carácter de un acuerdo de libre comercio es que provee reglas especiales aplicables al comercio entre sus partes que pueden diferir de las aplicables en forma multilateral. De este modo, el Artículo 710 del ALC no podría haber tenido la intención de proveer una incorporación total de los derechos y obligaciones derivados del GATT en cuanto a los productos agropecuarios. A este respecto, el Panel acepta el argumento de Estados Unidos de que el Artículo 710 del ALC no puede interpretarse en el sentido de que disponga la simple substitución de la lista de aranceles de la OMC por la lista de aranceles del TLCAN.

197. En opinión del Panel, un importante objetivo del Artículo 710 del ALC, tanto en el ALC como una vez incorporado al TLCAN, fue preservar para ambas Partes la protección agropecuaria permitida por el GATT, inclusive las cuotas agropecuarias del Artículo XI del GATT, las excepciones del protocolo de aplicación provisional del GATT y las exenciones del GATT. Es verdad que la finalidad primaria del Artículo XI del GATT es eliminar las restricciones cuantitativas, pero es sobre la base de las excepciones a dicha eliminación que Canadá y Estados Unidos parecen haberse centrado en el ALC y el TLCAN. Esto se hace manifiesto por la redacción del Artículo 710 del ALC mismo que se refiere expresamente al Artículo XI del GATT y en el acuerdo de las Partes establecido en el Anexo 702.1(4) del TLCAN en que se mencionan específicamente las excepciones del protocolo de aplicación provisional del GATT y las exenciones del GATT como incluidas en el Artículo 710 del ALC. Al aceptar la aplicación de los derechos y obligaciones del GATT, incluso de los acuerdos negociados en el marco del GATT, las Partes estaban también aceptando toda modificación que se pudiera hacer a los regímenes válidos en virtud del GATT que permitían la protección agropecuaria.

198. La cuestión entonces es ¿cuál es la naturaleza del cambio realizado como resultado de la Ronda Uruguay al derecho de mantener barreras no arancelarias sobre los productos agropecuarios? Estados Unidos argumenta que el cambio fue la eliminación de dichas barreras. El hecho de que se convirtieron en aranceles es, en un sentido, incidental. Pero, como el Panel ha señalado, el derecho a convertir en aranceles fue otorgado como un intercambio por la obligación de eliminar las barreras no arancelarias. Todo esto forma parte de un "conjunto" sobre comercio agropecuario. Traer al TLCAN sólo la obligación de eliminar las barreras no arancelarias sin el quid pro quo por su eliminación ignoraría el acuerdo que hizo aceptable la eliminación de las barreras no arancelarias. Aún más importante, ignoraría el hecho de que los Miembros de la OMC tienen el derecho de aplicar los aranceles sobre productos agropecuarios establecidos en las listas de aranceles anexadas al GATT de 1994.

199. Por tanto, el Panel concluye que el Artículo 710 del ALC trae al TLCAN, tal como ocurría en el acuerdo entre Canadá y Estados Unidos, los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos de la Ronda Uruguay que reemplazaron los derechos y obligaciones en virtud de los cuales se mantenían las cuotas agropecuarias. Los derechos y obligaciones traídos al TLCAN incluyen:

a) la obligación de no "mantener, recurrir ni volver a aplicar" barreras no arancelarias al comercio agropecuario del tipo que haya sido convertido en aranceles, tal como lo exige el Artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC y sujeto a las excepciones previstas allí;

b) el derecho de aplicar los aranceles que resultaron de la conversión en aranceles, tal como se establece en sus respectivas listas de aranceles, a las importaciones por sobre el excedente de la cuota de productos agropecuarios; y

c) la obligación de reducir esos aranceles y asegurar volúmenes mínimos de importaciones tal como se dispone en las Listas de Aranceles de la OMC de las Partes.

200. El Panel observa que la incorporación al TLCAN de los aranceles de la OMC que reemplazaron el régimen de barreras no arancelarias respecto de las importaciones de productos agropecuarios plantea una cuestión acerca de las obligaciones de acceso al mercado establecidas en los artículo 704, 705 y 706 del ALC que se redactaron obviamente con las barreras no arancelarias en mente. Sin embargo, el Panel nota que la declaración de Canadá al Panel al establecer sus aranceles por sobre el excedente de la cuota había tomado en cuenta esas disposiciones, tratándolas como si se aplicaran igualmente a dichos aranceles.

201. Por tanto, en opinión del Panel, el Artículo 710 del ALC no ordena que se lleven al TLCAN todos los derechos y obligaciones del GATT, y ahora la OMC; prescribe sólo la incorporación de los aranceles que resultaron de la conversión en aranceles. En otras palabras, respecto de los productos antiguamente sujetos a cuotas, el resultado es que los aranceles dentro de la cuota aplicados entre Estados Unidos y Canadá respecto de productos agropecuarios son los establecidos en virtud del TLCAN, y los aranceles por sobre el excedente de la cuota a las importaciones son los establecidos en las listas de aranceles de la OMC. Las tasas dentro de la cuota no se trasladan al TLCAN; no fueron parte del quid pro quo de la conversión en aranceles. El Artículo 710 del ALC, en opinión del Panel, no dispone la incorporación ilimitada de los "derechos y obligaciones" del GATT al TLCAN.

c) La relación entre el Capítulo III y el Capítulo VII del TLCAN

202. Estados Unidos argumenta que el Artículo 302(1) del TLCAN impone una barrera a los aranceles por sobre el excedente de la cuota a las importaciones de productos agropecuarios. Prescribe una clara prohibición sobre el aumento de los derechos aduaneros o la adopción de nuevos aranceles. Si bien el Artículo 302(1) del TLCAN está sujeto a excepciones, éstas están, según Estados Unidos, limitadas a las circunstancias en que se hayan prescrito excepciones específicamente. No se prescribe ninguna excepción respecto del Artículo 710 del ALC.

203. Canadá argumenta que el Artículo 302(1) del TLCAN está prima facie sujeto a otras partes del TLCAN. Esto se reconoce en las palabras iniciales del artículo, "[s]alvo que se disponga otra cosa en este Tratado ..." Además, el Capítulo VII del TLCAN, que trata sobre un campo específico de la agricultura, prescribe al comienzo en el Artículo 701)2) del TLCAN que "[e]n caso de contradicción entre esta sección y cualquier otra disposición de este Tratado, esta sección prevalecerá en la medida de la incompatibilidad". Sobre esta base, Canadá argumenta que "con respecto a los productos agropecuarios, el Capítulo VII es de importancia primordial entre esos dos capítulos". ¹⁴⁶

204. El Panel acepta que las obligaciones establecidas en el Artículo 302(1) del TLCAN pueden estar sujetas a excepciones. Esto se desprende de las palabras iniciales del párrafo 1 del artículo.

También se hace claro en el Artículo 300 del TLCAN que trata del "[á]mbito de aplicación" de ese Capítulo. El Artículo 300 prescribe:

Este Capítulo se aplicará al comercio de bienes de una Parte, incluyendo:

...

c) los bienes comprendidos en otro capítulo de esta Parte; salvo lo previsto en tales anexos o capítulos.

205. Además, la afirmación de la primacía del Capítulo VII del TLCAN en caso de una contradicción sugiere que habrán circunstancias en que un conflicto entre el Capítulo VII y el Capítulo III del TLCAN se resolvería en favor del Capítulo VII del TLCAN.

206. El argumento de Estados Unidos de que el Artículo 302 del TLCAN no está sujeto a las disposiciones del Artículo 710 del ALC se basa en la opinión de que el Artículo 302 del TLCAN se aplica a los aranceles y el Artículo 710 del ALC a las barreras no arancelarias. El Panel ha rechazado ya esta distinción y eso mina la fuerza del argumento de Estados Unidos sobre este asunto.

207. Como ya se ha señalado, el efecto del Artículo 710 del ALC es incorporar en el TLCAN, entre otras cosas, la obligación de las Partes de eliminar las barreras no arancelarias y el derecho a reemplazar esas barreras no arancelarias por aranceles por sobre el excedente de las cuotas establecidos en las listas de aranceles. Pero el Artículo 302(1) del TLCAN prohíbe claramente aumentar los aranceles aduaneros o adoptar nuevos. Por tanto, la creación de aranceles por sobre el excedente de las cuotas a la importación de productos a tasas más altas que las tasas del TLCAN para importaciones dentro de la cuota de dichos productos resulta en una contradicción entre el Artículo 710 del ALC y las obligaciones derivadas del Artículo 302(1) del TLCAN. En estas circunstancias, el Panel concluye, se debe aplicar el Artículo 701(2) del TLCAN. Hay una "contradicción entre esta Sección [Sección A del Capítulo VII] y otra disposición de este Tratado". En tal caso, conforme al Artículo 701(2) del TLCAN, "esta Sección prevalecerá en la medida de la incompatibilidad". Por tanto, el Artículo 710 del ALC debe prevalecer.

C. Conclusión

208. El Panel decide que el Artículo 710 del ALC tiene el efecto de traer al TLCAN el régimen que reemplazó las barreras no arancelarias para los productos agropecuarios y que se estableció en virtud de la OMC. Este régimen consiste en una obligación de no introducir ni mantener dichas barreras no arancelarias y el derecho de aplicar aranceles resultantes de la conversión, según se establecen en las listas de aranceles, a las importaciones por sobre el excedente de las cuotas de productos agropecuarios, junto con la obligación de reducir esos aranceles y asegurar ciertos volúmenes mínimos de importaciones. Esos derechos no pierden validez por el Artículo 302(1) del TLCAN.

2) Determinación

209. A la luz del análisis y las conclusiones expresadas más arriba, el Panel determina que la aplicación de derechos aduaneros por el Gobierno de Canadá a los productos originarios de Estados Unidos y especificados en el documento anexo a la carta del 10 de julio de 1995 del Representante Comercial de Estados Unidos, Michael Kantor, al Ministro de Comercio Internacional de Canadá, Roy MacLaren, se conforman a las disposiciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Firmado en el original por:

Profesor Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C. (Presidente)

Profesor Ronald C.C. Cuming, Q.C.

Profesor Donald M. McRae

Profesor Sidney Picker, Jr.

Decano Stephen Zamora

Presentado a las Partes litigantes el 2 de diciembre de 1996.

Notas:

¹ Como asistentes de los miembros del Panel se nombraron a las siguientes personas: Daniel Bethlehem y Emanuela Gillard (Profesor Lauterpacht), Yair Baranes (Profesor Cuming), Christopher J. Kent, hasta el 30 de agosto de 1996 (Profesor McRae), Colin B. Picker (Profesor Picker) y Craig L. Jackson (Dean Zamora).

² Reglas Modelo de Procedimiento para el Capítulo XX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y Procedimientos adicionales conforme a la Regla 35 sobre la Disponibilidad de la Información, 13 de julio de 1995.

³ conocido comúnmente simplemente como Sistema Armonizado (SA).

⁴ El término "arancel" se emplea en este Informe del Panel con preferencia a los términos "derechos" o "aranceles aduaneros" solamente por razones de uniformidad. En sus presentaciones al Panel, las Partes litigantes se refirieron a las medidas canadienses objeto de esta controversia en esos procesos empleando diversos términos: "aranceles", "aranceles-cuotas", "equivalentes arancelarios", "derechos" y "aranceles aduaneros". Para los fines de este Informe, el Panel define el término "arancel" simplemente como un derecho impuesto a la importación de un producto.

⁵ Primera comunicación de Estados Unidos, párrafo 3.

⁶Primera comunicación de Estados Unidos, párrafo 1.

⁷Canadá define el término arancel-cuota como "una tasa arancelaria baja para una cantidad negociada de importaciones para un producto (dentro de la cuota), y una tasa arancelaria superior para las cantidades que la excedan ("por encima de la cuota"). (Réplica de Canadá, párrafo i). Una definición similar aparece en su primera comunicación a los Estados Unidos (párrafo 12, nota 2).

⁸ Réplica de Canadá, párrafo 16.

⁹ Primera comunicación de Estados Unidos, párrafo 12.

¹⁰ La conversión en aranceles se refiere al proceso de conversión de las barreras no arancelarias en equivalentes arancelarios, es decir, una tasa arancelaria que proporciona un nivel de protección que es equivalente al proporcionado por la barrera no arancelaria. Como se señala posteriormente en este Informe, en la práctica el procedimiento de conversión en aranceles no siempre estuvo acorde con esa definición.

¹¹ De acuerdo con el Artículo 201(1) del ALC, por bienes originarios se entiende los bienes que califican conforme a las reglas de origen estipuladas en el Capítulo III del ALC.

¹² Otras disposiciones substantivas trataban de los subsidios agropecuarios (Artículo 701 del ALC) y los reglamentos y normas técnicas para los productos agropecuarios, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos (Artículo 708 del ALC).

¹³ El Artículo XI:2(c)(i) dice lo siguiente:

2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes:

c) Restricciones a la importación de cualquier producto agrícola o pesquero, cualquiera que sea la forma bajo la cual se importe éste, cuando sean necesarias para la ejecución de medidas gubernamentales que tengan por efecto:
i) restringir la cantidad del producto nacional similar que pueda ser comercializada o producida o, de no haber producción nacional importante del producto similar, de un producto nacional que pueda ser substituido directamente por el producto importado;

¹⁴ El párrafo 1(b) del Protocolo de Aplicación Provisional, la denominada "cláusula de exención por derechos adquiridos", establece que las Partes Contratantes se comprometerán a aplicar provisionalmente la Parte II del GATT, incluido el Artículo XI del GATT que requiere la eliminación general de restricciones cuantitativas, "en la mayor medida posible que no sea incompatible con la legislación existente". En sus comunicaciones presentadas al Panel, Canadá indicó que había mantenido una prohibición a la importación de margarina "desde al menos 1885" (Anexo B a la Réplica de Canadá, párrafo 179).

¹⁵ La exención en cuestión es la exención concedida a Estados Unidos con respecto a las restricciones a las importaciones impuestas bajo la Sección 22 de la Ley de Ajuste Agrícola de Estados Unidos (de 1933), modificada por la decisión de las PARTES CONTRATANTES del 5 de marzo de 1955; BISD 3S/32.

¹⁶ BISD 33S/19.

¹⁷ Documento del GATT MTN.GNG/NG5/W/14.

¹⁸ Documento del GATT MTN.GNG/NG5/W/83.

¹⁹ Respectivamente, Documento del GATT MTN.GNG/NG5/W/97, del 10 de julio de 1989 y Documento del GATTMTN.GNG/NG5/W/118, 25 de octubre de 1989.

²⁰ Véase, por ejemplo, la propuesta canadiense del 14 de marzo de 1990; el Documento del GATT MTN.GNG/NG5/W/159.

²¹ En este Informe, el término "estados" se emplea de manera genérica para describir las partes contratantes del GATT, los participantes en las negociaciones de la Ronda Uruguay, y los Miembros de la OMC.

²² Documento del GATT MTN.TNC/W/FA.

²³ Documento del GATT MTN.GN/MA/W/24.

²⁵ Véase el párrafo 17, supra.

²⁶ Véase el párrafo 17 supra.

²⁷ Primera comunicación de Estados Unidos, párrafo 14, nota 6.

²⁸ Regla 34: “Una Parte que sostenga que una medida está sujeta a una excepción conforme al Acuerdo tendrá la carga de probar que se aplica esa excepción.”

²⁹ Presentación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 18.

³⁰ Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafo 88.

³¹ Segunda presentación de Canadá, párrafo 7.

³² Segunda presentación de Canadá, párrafo 8.

³³ Réplica de Canadá, párrafo 22.

³⁴ Regla 33: “Una Parte que alegue que una medida de otra Parte no está en concordancia con las disposiciones del Acuerdo tendrá la carga de probar esa falta de concordancia.”

³⁵ Réplica de Canadá, párrafo 20.

³⁶ Réplica de Canadá, párrafo 17.

³⁷ Réplica de Canadá, párrafo 21 y Lista.

³⁸ Réplica de Canadá, párrafo 67.

³⁹ Véase el párrafo 39 supra.

⁴⁰Véanse los párrafos 36-37 supra.

⁴¹ Réplica de Canadá, párrafo 70.

⁴² Presentación oral de Canadá, párrafo 70.

⁴³ Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafo 350. En otra parte de su presentación, Canadá afirma: “tanto si las Modalidades se consideran parte del contexto, de conformidad con el Artículo 31(2)(b) de la Convención de Viena, o simplemente una forma de travaux préparatoires, su significación es [sic] revelador la intención del Artículo 4.2 está claro”. (Segunda presentación de Canadá, párrafo 63, nota S-47).

⁴⁴ Presentación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 235.

⁴⁵ Véase el párrafo 47 supra.

⁴⁶ Véase el párrafo 26 supra.

⁴⁷ Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafos 85-86.

⁴⁸ Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafo 109.

⁴⁹ Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafo 104.

⁵⁰ Véase el párrafo 47 supra.

⁵¹ Réplica de Canadá, párrafo 72.

⁵² Véase párrafo 28 supra.

⁵³ Véase el párrafo 38 supra.

⁵⁴ Segunda presentación de Canadá, párrafo 42.

⁵⁵ Véase el párrafo 43 supra.

⁵⁶ Réplica de Canadá, párrafo 105.

⁵⁷ La Nota 5 dispone lo siguiente:

Artículo 302(1) y (2): estos párrafos no tienen como propósito evitar que una Parte mantenga o aumente un arancel aduanero como puede estar permitido de conformidad con una disposición sobre solución de controversias del GATT u otro acuerdo negociado conforme al GATT.

⁵⁸ Réplica de Canadá, párrafo 67 y nota 43.

⁵⁹ Segunda presentación de Canadá, párrafo 127.

⁶⁰ Véase el párrafo 41 supra.

⁶¹ Véase el párrafo 44 supra.

⁶² Presentación oral de Canadá, transcripción, párrafo 94.

⁶³ Comunicación escrita complementaria de Estados Unidos, párrafo 50.

⁶⁴ Véanse los párrafos 45-46 supra.

⁶⁵ Véanse los párrafos 30 y 34 supra.

⁶⁶ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 13.

⁶⁷ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 19.

⁶⁸ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 23.

⁶⁹ Véanse los párrafos 61-62 supra.

⁷⁰ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafos 19-20.

⁷¹ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 20.

⁷² Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 20.

⁷³ Comunicación escrita complementaria de Estados Unidos, párrafo 118.

⁷⁴ “A menos que se disponga otra cosa específicamente en este Capítulo, las Partes retienen sus derechos y obligaciones ...” [se ha destacado una palabra]

⁷⁵ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 58.

⁷⁶ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 58.

⁷⁷ Véase el párrafo 47 supra.

⁷⁸ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 54.

⁷⁹ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 65.

⁸⁰ Comunicación escrita complementaria de Estados Unidos, párrafo 57.

⁸¹ Véase, por ejemplo, Artículo 2005(1) del TLC.

⁸² Comunicación escrita complementaria de Estados Unidos, párrafo 60.

⁸³ Documento del GATT L/6927; BISD 38S/47.

⁸⁴ Véanse los párrafos 61-62 supra.

⁸⁵ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 25.

⁸⁶ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 256.

⁸⁷ El párrafo 4 dispone: No obstante lo dispuesto por el Artículo 302(2), “Desgravación arancelaria”, cuando conforme a un acuerdo resultante de negociaciones multilaterales de comercio agropecuario en el marco del GATT que haya entrado en vigor respecto a una de las Partes, esa Parte acuerde convertir una prohibición o restricción a sus importaciones de un producto agropecuario en un arancel-cuota o en un arancel aduanero, esa Parte no podrá aplicar a dicho producto, cuando sea un producto calificado, una tasa arancelaria sobre el excedente de la cuota que sea mayor que la menor entre las tasas arancelarias sobre el excedente de la cuota establecidas en:

a) su lista contenida en el Anexo 302.1; y

b) ese acuerdo, y el párrafo 3 no se aplicará a la otra Parte con respecto a dicho producto.

⁸⁸ Véase el párrafo 43 supra.

⁸⁹ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 39.

⁹⁰ Véase la nota 57 supra.

⁹¹ Comunicación escrita adicional de Estados Unidos, párrafo 111.

⁹² Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 41.

⁹³ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafo 41.

⁹⁴ Informe del Panel adoptado en la XLVI Sesión de las PARTES CONTRATANTES el 5 de diciembre de 1989; L/6568; BISD 36S/68.

⁹⁵ Comunicación oral de Estados Unidos, transcripción, párrafos 269-270.

⁹⁶ Véase el párrafo 80 supra.

⁹⁷ Segunda comunicación de Canadá, párrafos 22-23.

⁹⁸ Véase el párrafo 90 supra.

⁹⁹ Segunda comunicación de Canadá, párrafo 50.

¹⁰⁰ Segunda comunicación de Canadá, párrafo 112.

¹⁰¹ Segunda comunicación de Canadá, párrafo 116.

¹⁰² Primera comunicación de México (traducción al inglés), párrafo 3.

¹⁰³ Primera comunicación de México (traducción al inglés), párrafo 10(d).

¹⁰⁴ Primera comunicación de México (traducción al inglés), párrafo 11.

¹⁰⁵Comunicación oral de México, transcripción (traducción al inglés), párrafos 6-8.

¹⁰⁶Los artículos 31 y 32 establecen:

Artículo 31: Regla general de interpretación

1. Un tratado se interpretará de buena fe conforme al significado ordinario que se debe dar a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito.

2. El contexto para el propósito de la interpretación de un tratado comprenderá, además del texto, incluyendo su preámbulo y sus anexos:

a) todo acuerdo relacionado con el tratado firmado entre las partes en conexión con la conclusión del tratado;

b) todo instrumento firmado por una o más partes en conexión con la conclusión del tratado y aceptado por las otras partes como un instrumento relacionado al tratado.

3. Junto con el contexto, se tomará en cuenta:

a) todo acuerdo posterior entre las partes respecto a la interpretación del tratado o la aplicación de sus disposiciones;

b) toda práctica posterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes respecto a su interpretación;

c) toda regla pertinente del derecho internacional aplicable a las relaciones entre las partes.

4. Se le dará un significado especial a un término si se establece que las tenían la intención de hacerlo.

Artículo 32: Medios suplementarios de interpretación

Se puede recurrir a medios suplementarios de interpretación, incluso el trabajo preparatorio del tratado y las circunstancias de su conclusión, a fin de confirmar el significado que resulte de la aplicación del artículo 31, o determinar el significado cuando la interpretación conforme al artículo 31:

a) deje el significado ambiguo u obscuro; o

b) lleve a un resultado que sea evidentemente absurdo o abusivo.

¹⁰⁷ Véase Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), ICJ Reports 1994, pág. 6, párrafo 41 en pág. 21, reafirmado en Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Jurisdiction and Admissibility), ICJ Reports 1995, pág. 6, párrafo 33 en pág. 21. Esta opinión también se refleja en la decisión del organismo de apelación de la OMC; véase, más recientemente, Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, en la sección D; AB-1996-2, adoptada el 1º de noviembre de 1996.

¹⁰⁸ El Artículo 102 dispone, entre otras cosas:

1. Los objetivos del presente Tratado, desarrollados de manera más específica a través de sus principios y reglas, incluidos los de trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, son los siguientes:

a) eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes;

¹⁰⁹ El principio de que las excepciones a las obligaciones generales se deben interpretar restringidamente está bien aceptada en la interpretación del GATT: véase, entre otras, publicaciones el Informe del Panel sobre Canada - Import Restrictions on Ice Cream and Yoghurt, nota 94, supra, en párrafo 59.

¹¹⁰ Véase nota 2 supra.

¹¹¹ Estados Unidos declaró al Panel que la diferencia entre la fecha de entrada en vigor del ALC y la fecha de entrada en vigor del TLCAN no es significativa ya no surgió ningún nuevo derecho ni obligación del GATT ni tampoco se negociaron nuevos acuerdos en el período intermedio.

¹¹² Estado Unidos declaró al Panel que la diferencia entre la fecha de entrada en vigor del ALC y la fecha de entrada en vigor del TLCAN no es significativa porque no surgieron nuevos derechos ni obligaciones del GATT ni se negociaron nuevos acuerdos en el período intermedio.

¹¹³ Artículo 1303(2) del ALC

¹¹⁴ Artículo 1302 del ALC

¹¹⁵ Se debe indicar que la disposición equivalente en el Artículo 2005 del TLCAN agrega las palabras "o en cualquier otro acuerdo sucesor (GATT)". La terminología de un "acuerdo sucesor" no se empleó cuando se redactó el ALC si bien se usaba corrientemente como recurso en la redacción del TLCAN. Este asunto se discute más en los párrafos 149-150 infra.

¹¹⁶ Segunda comunicación de Canadá, párrafo 42.

¹¹⁷ Véase nota 83 supra.

¹¹⁸ Ibid, en párrafo 27.

¹¹⁹ Comunicación escrita suplementaria de Estados Unidos, párrafo 68.

¹²⁰ Segunda comunicación de Canadá, párrafo 54.

¹²¹ Una referencia anterior en el párrafo 27 del Informe del Grupo de Trabajo del GATT se refiere a la comunicación de Canadá que "... donde Canadá y Estados Unidos están de acuerdo respecto a los resultados de la Ronda Uruguay, éstos se aplicarían entre las dos partes y a todas las partes contratantes". El Informe también se refiere a los derechos agrícolas y de propiedad intelectual y agrega que "[f]uera de esas áreas, no había ningún requisito específico de incorporar los resultados de la Ronda Uruguay en el ALC" (énfasis añadido).

¹²² Véase párrafo 43 supra.

¹²³ Como el Panel ya lo ha indicado, "acuerdos sucesores" se usó en todo el texto del TLCAN. Además del Artículo 309 del TLCAN, véase, por ejemplo, el Artículo 2005 del TLCAN donde se emplea el mismo recurso lingüístico de "acuerdo sucesor" con respecto a los mecanismos de resolución de controversias mientras en el equivalente al ALC igualmente con perspectiva a futuro (el Artículo 1802 del ALC que se debatió previamente) no se emplea.

¹²⁴ ICJ Reports 1995, p.6, párrafo 41 en la p. 22.

¹²⁵ Segunda comunicación de Canadá, en el párrafo 42.

¹²⁶ Contra-comunicación de Canadá, en el párrafo 115.

¹²⁷ Véase nota 108 supra.

¹²⁸ July 1989 U.S. Tariffication Paper, véase párrafo 29, nota 19, supra, en el párrafo 28.

¹²⁹ United States-Canada Free Trade Agreement: Hearings Before the Subcomm. On Trade of the House Comm. On Ways and Means, Centésimo Cong. 2º Sesión 56 (1988) (declaración del Hon. Clayton Yuetter, Representante Comercial de Estados Unidos, 9 de febrero de 1988).

¹³⁰ United States-Canada Free Trade Agreement: Hearing Before the Senate Comm. On Governmental Affairs, Centésimo Congreso., 2ª Sesión 9(1988) (testimonio del Embajador Alan Holmer, Vicerepresentante Comercial de Estados Unidos, 9 de mayo de 1988).

¹³¹ Véanse párrafos 28 y 31-34 supra.

¹³² Segunda comunicación de Canadá, en el párrafo 63.

¹³³ Ibid.

¹³⁴ Comunicación oral de Estados Unidos, Transcripción, en las páginas 277-278.

¹³⁵ Comunicación escrita suplementaria de Estados Unidos, en el párrafo 78.

¹³⁶ Véase nota 106 supra.

¹³⁷ Documento del GATT MTN.GNG/NG5/W/170, en el párrafo 12.

¹³⁸ Véase párrafo 35 supra.

¹³⁹ Véase párrafo 36 supra.

¹⁴⁰ Acuerdos Comerciales de la Ronda Uruguay, Mensaje del Presidente de Estados Unidos al transmitir los Acuerdos Comerciales de la Ronda Uruguay, Textos de la ley de implementación de los acuerdos, Enunciado de Acción Administrativa y Declaraciones de apoyo exigidas, H.R. Doc. 103-316, Vol. 1, 103er Congreso, 2ª Sesión, en la página 711 (pág. 55, Enunciado de Acción Administrativa)

¹⁴¹ Esos compromisos se reflejan en las Listas de aranceles de los Miembros en anexos del GATT 1994.

¹⁴² Así, Estados Unidos indicó: "[l]as partes negociantes en la Ronda Uruguay no estuvieron de acuerdo sobre el texto de las Modalidades y muchas partes se alejaron de sus disposiciones al preparar sus Listas." (Comunicaciones escritas suplementarias de Estados Unidos, nota 47 en el párrafo 78). En el curso de la audiencia, el abogado de Canadá observó: "El Artículo 4.2 [del Acuerdo sobre la Agricultura de la OMC] funciona como una amnistía general; básicamente, dice que se hará caso omiso, se dejará de lado la cuestión de si esas medidas eran compatibles con el Acuerdo en primer lugar y se iban a convertir en aranceles de cualquier forma." Transcripción, en pág. 353).

¹⁴³ Véase nota 23 supra, en la pág. 1, párrafo 4.

¹⁴⁴ Segunda comunicación de Canadá, en el párrafo 24.

¹⁴⁵ Véase Artículo 701(1) del TLCAN, párrafo 44 supra.

¹⁴⁶ Comunicación oral de Canadá, Transcripción, en pág. 94.