TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
ARTICULO 1904
REVISIÓN ANTE UN PANEL BINACIONAL

G. Si (a) la clasificación del DOC al cemento en bolsa y en bulto de CEMEX como el mismo producto similar y (b) las decisiones del DOC de que las ventas de CEMEX de cemento en bolsa y bulto estaban en el mismo nivel de comercio, están respaldadas por evidencia sustancial.

1. Antecedentes

Durante el periodo de la séptima revisión, toda las ventas de CEMEX a los Estados Unidos fueron de cemento Tipo V en forma de bulto, mientras que sus ventas en el mercado doméstico incluyen cemento Tipo V en bulto, cemento Tipo II en bulto y cemento Tipo I en bolsa y en bulto. Las ventas de CDC eran enteramente de Tipo II, en bolsa y en bulto. STCC's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 92. Debido a que el DOC determinó que todas las ventas de CEMEX en el mercado doméstico de cementos Tipo V y Tipo II, fueron hechas fuera del curso ordinario del comercio, definió el producto similar extranjero como mercancía similar. Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, 66 Fed. Reg. 13148, at 13156. Por lo tanto, como en otras revisiones del caso, el DOC determinó que el cemento Tipo I vendido en el mercado doméstico era el cemento más similar al cemento vendido en los Estados Unidos Tipo V de CEMEX y Tipo II de CDC. Id. El DOC también encontró que las bolsas y bultos del cemento I eran físicamente mercancía idéntica, por lo que el DOC incluyó todas las ventas en el mercado doméstico de cemento Tipo I en el cálculo del valor normal, sin importar la forma del empaque. El razonamiento del DOC para justificar este tratamiento fue que la forma de presentación (empaque) no es un criterio a ser considerado cuando se identifica el producto extranjero similar, de conformidad con 19 U.S.C. § 1677(16). El DOC hizo un ajuste al valor normal por diferencias en los costos de empaque entre el mercado comparado y las ventas estadounidenses.

Esta forma de análisis fue revisada en la quinta revisión del panel del TLCAN, en donde el panel concluyó que una lectura estricta de del 19 U.S.C. § 1677(16) requiere que el DOC compare las ventas estadounidenses con el producto similar extranjero, como una primera prioridad, si el producto podía ser comparado. El panel concluyó que aún cuando el cemento en bolsa y en bulto son el “producto” idéntico, no son la “mercancía” idéntica porque el tipo de clientes, precio, y los usos del cemento en bulto son distintos al del cemento en bolsa. El panel modificó la decisión del DOC para utilizar como producto comparable, una mezcla de ventas por bolsa y por bulto y requirió al DOC comparar las ventas en bolsas en los Estados Unidos, con las ventas en bolsas en el mercado doméstico y ventas en Estados Unidos de bultos con ventas en el mercado doméstico de bultos. Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, USA-97-1904-01 at 103-104 (NAFTA June 18, 1999).

La quinta revisión del panel actualmente se encuentra en revisión ante un procedimiento de impugnación extraordinaria bajo el Capítulo 19 del TLCAN, Anexo 1904.13, y por lo tanto no tiene fuerza vinculatoria en la séptima revisión. Persiste el conflicto que plantea la metodología del DOC. Mientras tanto, el DOC ha solicitado a este Panel el reenvío para mayor análisis y resolución.

2. Argumentos de las partes

CEMEX y CDC señalan que hay un patrón consistente de diferencias en el precio del cemento vendido en bulto y en bolsas y que la información contenida en el expediente establece que la diferencia en el precio de cemento empacado en bolsas o vendido en bultos confirma que tales ventas se hicieron a distintos niveles de comercio. Ver generally CEMEX's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 50-58.

En la investigación original en este caso, las ventas de cementos de CEMEX en los Estados Unidos, se hicieron en ambas presentaciones, en bolsas y en bultos. En esa investigación, el DOC comparó las ventas del cemento embolsado en los Estados Unidos con las vendas en el mercado doméstico del cemento en bolsa, y las ventas del cemento en bulto en los Estados Unidos contra las ventas del cemento en bulto en el mercado doméstico. Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, 55 Fed. Reg. 29244, at 29245 (July 18, 1990). Este patrón o metodología continuó hasta la quinta revisión, en donde el DOC cambió repentinamente su práctica administrativa anterior y requirió a CEMEX reportar las ventas de ambas presentaciones, en bolsa y en bulto, del cemento Tipo I y calculó el valor normal sobre la base de ambos tipos de ventas. En la quinta revisión ante panel, el panel rechazó esta metodología, contraviniendo el 19 U.S.C. § 1677(16).

El panel del TLCAN devolvió el caso al DOC con instrucciones de recalcular el valor normal, utilizando únicamente las ventas del producto más similar, que es el Tipo I vendido en bultos. El 17 de febrero del 2000, el panel del TLCAN confirmó la devolución al DOC para calcular el valor normal con base exclusiva en el cemento Tipo I vendido en bulto. El 23 de marzo del 2000, el gobierno estadounidense presentó una solicitud de Comité de Impugnación Extraordinaria para anular la determinación del panel. Ver Secretariat File No. ECC-2000-1904-01 U.S.A.

CEMEX alega que el cemento en bolsas no satisface la disposición que define mercancía similar. En la Determinación Final de la séptima revisión, el DOC señaló que la única diferencia entre el cemento vendido en bolsa y el vendido en bulto era el empaque. Este fue el mismo argumento que fue desechado por el panel del TLCAN en la quinta revisión. Consistente con la meta de hacer comparaciones de precios justas, el 19 U.S.C. § 1677(16) determina un esquema de tres pasos jerárquicos para determinar qué productos se deben usar para una comparación justa de precios. Estos son: A)mercancía idéntica;, B) mercancía similar; y C) mercancía razonablemente comparable. El DOC utilizó el criterio de mercancía similar, pero falló al satisfacer los tres puntos del examen de la subsección B (19 U.S.C. § 1677(16)(B)(i)-(iii)). Bajo este examen, la mercancía similar es definida como mercancía que es:

(i) producida en el mismo país y por la misma persona que la mercancía investigada;

(ii) similar a aquella mercancía en cuanto a componentes o materiales y en propósitos de uso; y

(iii) aproximadamente igual en valor comercial a aquella mercancía.

CEMEX también afirma que no presentó la cuestión, ya que el “empaque” era una parte inherente y funcional del producto. Simplemente etiquetando las bolsas como empaque sin un análisis no es suficiente. Con el puro hecho de descontar el costo de la bolsa no se mide la diferencia en el valor comercial entre un bulto y una bolsa de cemento. Los productos tienen diferentes valores comerciales porque son productos diferentes y son usados por distintos tipos de clientes.

Finalmente, CEMEX argumenta que el DOC falló al determinar si el cemento en bolsa y en bulto son aproximadamente iguales en valor comercial. Hay distintas medidas para bolsa y para bulto, diferentes volúmenes de venta, diferentes usos, diferentes estructuras de precio, que no son solo debidos al precio del empaque, así como diferentes tipos de clientes.

STCC afirma que el análisis del DOC fue correcto, de conformidad con sus prácticas y revisiones anteriores. Ver generally STCC's November 19, 2001, Rule 57(2) Brief, at 92-142. El DOC concluyó que el cemento en bulto y en bolsa eran físicamente mercancías idénticas y por ello incluyó todas las ventas de cemento de CEMEX y de CDC Tipo I. El DOC consistentemente ha determinado que es adecuado incluir las ventas de bultos y bolsas de cemento en el producto similar extranjero, porque la forma de la presentación no es un criterio a ser considerado al identificar el producto similar extranjero, de conformidad con el 19 U.S.C. § 1677(16). Adicionalmente, la decisión de la quinta revisión ante panel, en la cual se basan fuertemente CEMEX y CDC no es vinculatoria, ni precedente, y ni siquiera es un antecedente persuasivo .

Más allá, STCC indica que el 19 U.S.C. § 1677(16) no menciona que el empaque sea un criterio a ser considerado al identificar el producto similar extranjero. El empaque es mencionado en el 19 U.S.C. § 1677b(a)(6)(A) & (B), el cual requiere que el DOC haga ajustes al valor normal por el costo de empaque.¹⁰ Dada la importancia de esta sección, debe contemplarse como que pueden haber comparaciones de mercancía cuando el empaque sea diferente y la única solución es deducir los costos de empaque.

STCC argumenta que el DOC repetidamente ha determinado el empaque como una simple forma de presentación de la mercancía y no como un componente material del producto. Por ello, este hecho es irrelevante para seleccionar el producto similar extranjero. Ver e.g., Gray Portland Cement and Clinker from Japan, 60 Fed. Reg. at 43763; Fresh Cut Roses from Ecuador, 60 Fed. Reg. 7019, 1022 (February 6, 1995); Red Raspberries from Canada, 50 Fed. Reg. 19768, 19771 (May 10, 1985). El DOC funda su análisis en si los productos son “aproximadamente iguales en cuanto al valor comercial” en los costos de producción variable.¹⁰ Como CEMEX y CDC no reclamaron una diferencia en los costos variables entre el cemento en bulto y el cemento en bolsas, el valor comercial de ambas formas de presentación debe ser igualmente similar a la mercancía vendida en los Estados Unidos.

Consecuentemente, STCC continúa diciendo, no hay bases para excluir una porción del producto similar extranjero del cálculo del valor normal, debido al empaque. Debido a que el cemento Tipo I satisface el criterio especificado en 19 U.S.C. § 1677(16), el DOC determinó adecuadamente que todas las ventas en el mercado doméstico de cemento Tipo I deben ser incluidas en el producto similar extranjero, y por consiguiente, en el cálculo del valor normal.

STCC admite que el DOC usó comparaciones de bolsa-bolsa y bulto-bulto en la investigación original en la que de hecho CEMEX y CDC se opusieron argumentando que “no hay fundamento en la legislación o en las reglas para comparar exclusivamente un producto empacado contra otro producto empacado, y un producto bulto con bulto”

El DOC no llegó a ninguna conclusión acerca de las ventas de bolsa contra bolsa y de bulto contra bulto en la segunda, tercera y cuarta revisión. El DOC no requirió información de ventas en bolsas en la segunda revisión, porque el cemento Tipo I, en bolsa o en bulto, no sería usada para propósitos comparativos. En la tercera y cuarta revisión, el DOC sí requirió información a CEMEX y a CDC en ventas de cemento Tipo I en bolsa y en bulto. Sin embargo, la información en ventas por bolsa no fue proporcionada por CEMEX ni por CDC y por consiguiente, el margen de dumping se basó en la mejor información disponible. Ver Gray Portland Cement and Clinker from Mexico, 60 Fed. Reg. 26865, 26867 (May 19, 1995) (third review); Gray Portland Cement and Clinker from Mexico, 62 Fed. Reg. 17581, 17584 (April 10, 1997) (fourth review).

En la quinta, sexta y séptima revisión el DOC determinó que las ventas de cemento Tipo II y Tipo V en el mercado doméstico de CEMEX se hicieron fuera del curso ordinario del comercio. En estas tres revisiones, el DOC calculó el valor normal sobre la bases de las ventas de mercancías similares de cemento denominado Tipo I. El DOC ha concluido consistentemente en estas revisiones que las ventas de cemento Tipo I en bolsa y en bulto, son la misma mercancía. Gray Portland Cement and Clinker from Mexico, 62 Fed. Reg. 17165 (April 9, 1997) (fifth review) and Gray Portland Cement and Clinker from Mexico, 63 Fed Reg. at 12777 (March 16, 1998) (sixth review). Este mismo razonamiento se siguió en Gray Portland Cement and Clinker from Japan, 60 Fed. Reg. 43761, 43763 (August 23, 1995). STCC también indica que la decisión del panel del TLCAN en su quinta revisión está viciada porque dicho panel violó el criterio aplicable de revisión al revisar de novo el asunto comparativo y falló al reenviarlo al DOC para su posterior consideración. El criterio de revisión en estos casos es si la decisión del DOC no está “fundada en evidencia sustancial en el expediente, o por otro lado en contraria a la ley”. 19 U.S.C. § 1516a(b)(1)(B)(i). STCC también argumenta que el panel indebidamente revisó este tema de novo en lugar de revisar la decisión del DOC para determinar si ésta estaba respaldada por evidencia sustancial en el expediente.

De acuerdo con STCC, el panel en la quinta revisión no se basó en los argumentos presentados por CEMEX. En su lugar, la decisión del panel se basó en diversas interpretaciones nuevas de la legislación, que no fueron previamente argumentados por CEMEX. Esta interpretación es inconsistente con ambas disposiciones y con la práctica del DOC. Aún más, la decisión del panel de adoptar la nueva e ilógica interpretación del 19 U.S.C. § 1677(16) sorprendió completamente al DOC y al STCC, los cuales se vieron privados de cualquier oportunidad de refutar dichas interpretaciones. Al reenviar esta cuestión al DOC, el panel violó la doctrina principal referente a la revisión de una decisión administrativa establecida en Chevron U.S.A., Inc. v. National Resources Defense Council Inc., 467 U.S. 837 (1984) la cual concede amplia deferencia a las interpretaciones administrativas que son sujeto de una revisión judicial y “ que se debe acordar un peso considerable a las interpretaciones ejecutivas hechas por el DOC de un esquema legal que ha sido confiado al administrador.” Chevron, 467 U.S. at 844.

STCC también argumenta que el panel malinterpretó el requisito de comparación de productos similares según la finalidad de uso, indicando que el panel confundió los tipos de compradores con la finalidad del uso, y no son sinónimos. Es inconsistente calificar compradores que son revendores o consumidores finales como un uso. El término “uso” únicamente puede referirse a la aplicación del producto (por ejemplo, en el caso del cemento, es hacer concreto), y no a los eslabones en la cadena de distribución mediante la cual el producto pasa antes de llegar a su aplicación pretendida. Ver, e.g., Final Determination of Sales at Less Than Fair Value: Calcium Aluminate Cement, Cement Clinker and Flux from France, 14136, 14141 (March 25, 1994).

Otro punto señalado por STCC es que el panel malinterpretó el requisito de comparar productos que sean aproximadamente iguales en valor comercial. El DOC es requerido a concentrarse en las diferencias en el valor comercial de la mercancía en el mercado doméstico y el valor comercial de la mercancía vendida en los Estados Unidos, y no en las diferencias entre los productos vendidos en el mercado doméstico. Ver 19 U.S.C. § 1677(16)(B)(iii). El panel falló al elaborar conclusiones respecto al valor comercial del producto vendido en los Estados Unidos y por lo tanto, falló al incumplir con la legislación.

3. Análisis

La cuestión planteada para este Panel es si la respuesta de la agencia está basada en una interpretación permisible de la legislación.

La decisión del panel decisión en la quinta reunión - la cual requirió al DOC comparar las ventas de cemento en bolsa en los Estados Unidos con las ventas del cemento en bolsa en el mercado doméstico, y las ventas de cemento en bulto en los Estados Unidos con las ventas del cemento en bulto en el mercado doméstico - proporciona alguna aclaración y comprensión en este tema.

Es cierto que, tal como lo señala con fuerza STCC, la decisión del panel en la quinta revisión no es vinculatoria para este Panel y tampoco crea precedente, además de estar siendo actualmente sujeto de revisión por un Comité de Impugnación Extraordinaria. Sin embargo, es una fuente de información y análisis surgida de una situación casi idéntica, que involucra a las mismas partes de la presente revisión, y es útil para nuestro propio análisis independiente del tema.

Sin embargo, este Panel declina verse envuelto en un análisis extenso del tema a la luz de (a) la petición del DOC de una devolución para mayores consideraciones y explicación de la clasificación de bulto y bolsa de cemento como el mismo tipo de producto similar extranjero, ver Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 126-27, y (b) la decisión de que las ventas de CEMEX en el mercado doméstico de cemento en bolsa y en bulto fueron hechas en el mismo nivel de comercio. El DOC explica que la Determinación Final no tiene en cuenta puntos relevantes y hechos que CEMEX y CDC presentaron en el procedimiento administrativo, tales como valor comercial, y la alegada práctica administrativa anterior del DOC de comparar las ventas de bolsa con bolsa y bulto con bulto. Id.; Gray Portland Cement and Clinker From Mexico, 66 Fed. Reg. at 13166.

4. Conclusión

Dada la importancia de los temas antes mencionados y la necesidad de contar con una visión clara y comprensible de la posición del DOC en este punto, le devolvemos sin instrucciones a efecto de que el DOC pueda considerarlos y reanalizarlos.
 

1. Antecedentes

En su decisión final, el DOC manejó los gastos de almacenamiento de CEMEX y CDC como gastos de venta indirectos, sin explicar si los gastos de almacenamiento de CEMEX y CDC debían efectivamente ser tratados como gastos de venta indirectos, o en su caso debían considerarse como gastos de desplazamiento. Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 127.

2. Argumentos de las partes

El DOC reconoce que no señaló en su Determinación Final si los gastos de almacenamiento de CEMEX y CDC debían efectivamente ser tratados como gastos de venta indirectos, o en su caso debían considerarse como gastos de desplazamiento. Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 127. De conformidad con ello, el DOC sin confesar un error, solicita una devolución a efecto de estar en condiciones de considerar y explicar cómo deben tratarse los gastos de almacenamiento de CEMEX y de CDC en los Estados Unidos. Id.

STCC esta de acuerdo que la falla del DOC en explicar si los gastos de almacenamiento de CEMEX y CDC debían efectivamente ser tratados como gastos de venta indirectos, o en su caso debían considerarse como gastos de desplazamiento requiere de una devolución . STCC's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 77. STCC indica que el DOC “tiene el mandato legal de dar una explicación de las bases de su determinación que exprese los argumentos relevantes hechos por las partes interesadas que son parte en la revisión'" Id. (citing 19 U.S.C. § 1677f(i)(3)(A)). STCC también indica que el DOC “debe referir en sus determinaciones los factores y argumentos materiales y relevantes, o dar una discusión o explicación en la determinación, que haga evidente el trato de la agencia a un factor o argumento" quoting SAA at 892.

Adicionalmente, STCC argumenta que el DOC falló al manejar los gastos de almacenamiento en Estados Unidos de CEMEX y CDC como gastos de desplazamiento, lo cual es contrario a la legislación y la evidencia en el expediente. Id. De acuerdo con lo señalado por STCC, la legislación antidumping, la SAA acompañando a la URAA, y las reglas y práctica del DOC, requieren que éste considere los gastos de almacenamiento en Estados Unidos de CEMEX y CDC como gastos de desplazamiento, en oposición de gastos de venta indirectos. Id. at 76. Por lo anterior, STCC solicita una devolución con instrucciones para que el DOC de el trato de gastos de desplazamiento a los gastos de almacenamiento de CEMEX y CDC en los Estados Unidos. Id. at 80.

CEMEX señala que de acuerdo con el 19 C.F.R. § 351.401(e)(2), el DOC manejó debidamente los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos como gastos de venta indirectos, ya que "los gastos fueron incurridos en la planta de CEMEX y no en una bodega lejana." Ver CEMEX's November 19, 2001, Rule 57(2) Brief, at 32. CEMEX también señala que en la sexta revisión administrativa, el DOC manejó debidamente los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos como gastos de venta indirectos. Id. at 34. De conformidad con CEMEX, el expediente administrativo en la séptima revisión administrativa establece que la situación de hecho queda sin cambios desde la sexta revisión administrativa, y por ello, el DOC debe continuar tratando los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos como gastos de venta indirectos. Id. at 34.

Posteriormente, CEMEX reconoce que el DOC no explicó en la Determinación Final si los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos de CEMEX y CDC deben ser tratados como gastos de venta indirectos o como gastos de desplazamiento. Id. at 33. Nuevamente, CEMEX solicita una devolución con instrucciones para que el DOC confirme el razonamiento de su clasificación continuada de los gastos de almacenamiento de CEMEX como gastos de venta indirectos.

CDC señala que el DOC incluyó adecuadamente sus gastos de almacenamiento en los Estados Unidos como gastos de venta indirectos. CDC afirma que quedó demostrado al DOC en la séptima revisión administrativa que los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos representan un componente de gasto de venta significativo y que el DOC verificó que dichos gastos están asociados con las ventas en los Estados Unidos durante la séptima revisión administrativa. CDC también indica que STCC hizo los mismos argumentos en la sexta revisión y que estos fueron desechados por el DOC. CDC's November 19, 2001, Rule 57(2) Brief, at 5-6. Adicionalmente, CDC señala que la decisión del DOC de tratar los gastos de almacenamiento de CDC como gastos de venta indirectos fue consistente con la posición del DOC en la sexta (así como en la quinta) revisión administrativa. Id.

3. Análisis

En cuanto al trato dado a los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos, el DOC sin confesar error, solicitó una devolución para considerar y explicar cómo deben ser tratados estos gastos. Cuando el DOC, sin confesar error, desea reconsiderar su posición previa, el cuerpo revisor tiene la discresionalidad de reenviar o no. Ver, e.g., SKF USA, Inc. v. United States, 254 F.3d 1022, 1029 (Fed. Cir. 2001). Cuando la preocupación del DOC es sustancial y legítima, una devolución es usualmente apropiada, pero por otro lado, la devolución puede ser denegada si la petición del DOC resulta ser frívola y de mala fe. Id.

Sostenemos que la solicitud de devolución del DOC en esta instancia es, de hecho, sustancial y legítima. Tal como reconocen el DOC, STCC, y CEMEX, el DOC simplemente no explicó en su Determinación Final si los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos, de CEMEX y CDC deben ser tratados como gastos de venta indirectos o como gastos de desplazamiento. Bajo estas circunstancias, la solicitud de devolución del DOC para considerar y explicar cómo deben ser tratados los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos, de CEMEX y CDC es sustancial y legítima. Accord Southwestern Bell Tel. Co. v. FCC, 10 F.3d 892, 896 (D.C. Cir. 1993) (indicando que la corte ha permitido previamente una devolución a FCC cuando FCC solicitó una devolución voluntaria "para dar mayores consideraciones a los asuntos señalados en la orden de FCC"), cert. denied, 512 U.S. 1204 (1994); Wilkett v. ICC, 710 F.2d 861, 863 (D.C. Cir. 1983) (indicando que la corte concediió la petición de la Comisión de reenvío para propósitos de reconsideración); ver also Anchor Line Ltd. v. Federal Maritime Comm'n, 299 F.2d 124, 125 (D.C. Cir.) (indicando que "cuando una agencia buscar reconsiderar sus acciones, debe pedir una devolución a la corte o mantener el caso suspendido pendiente de reconsideración de la agencia"). Por lo tanto, concedemos la petición de una devolución sobre este punto.

En nuestra devolución y a la luz del conocimiento especializado del DOC en la administración de la legislación antidumping, declinamos devolver con instrucciones, tal como ha sido solicitado por STCC y CEMEX. Ver GMN Georg Muller Nurnberg AG v. United States, 763 F. Supp. 607, 611 (Ct. Int'l Trade 1991).

4. Conclusión

Este Panel devuelve al DOC, sin instrucciones, el punto de si los gastos de almacenamiento en Estados Unidos de CEMEX y CDC deben ser CDC deben ser tratados como gastos de venta indirectos o como gastos de desplazamiento.

En la Determinación Final, el DOC rechazó deducir los gastos de almacenamiento de preventa de CEMEX como gastos de venta indirectos, del valor normal. Final Determination, 64 Fed. Reg. at 13169. La negativa del DOC se basó en su entendimiento de que "CEMEX no presentó la información, al igual que en revisiones anteriores, de acuerdo a las instrucciones del Departamento" y "porque no hubieron cambios en el reporte de la metodología de CEMEX de revisiones anteriores, nuevamente negamos el ajuste" Id.

Si esta información se hubiera presentado en la forma solicitada por el DOC, éste hubiera sido requerido por la legislación estadounidense antidumping de deducir los gastos de almacenamiento en preventa del valor normal. Específicamente el , 19 U.S.C. § 1677b(a)(6)(B)(ii) indica que valor normal debe ser:

reducido por el monto atribuible a cualquier costo adicional, cargos y gastos incidentes para llevar el producto similar extranjero de su lugar original de embarque al lugar de entrega al comprador.

Por lo tanto, si CEMEX hubiera presentado gastos de almacenamiento en preventa, de acuerdo con las instrucciones del DOC, éste hubiera tenido, por ley, que deducir los gastos de almacenamiento en preventa del valor normal. 64 Fed. Reg. at 13168. Esta deducción hubiera reducido el valor normal, y por lo tanto, hubiera reducido el margen de dumping para CEMEX.

2. Argumentos de las partes

CEMEX argumenta que la determinación del DOC de que CEMEX no presentó los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico de acuerdo con sus instrucciones, es de hecho, incorrecta. CEMEX's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 68. CEMEX afirma que su información sobre gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico cumplió con todos los criterios del DOC, y por lo tanto solicitó una devolución para que el DOC tome en cuenta los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico de CEMEX. Id. at 72.

El DOC afirma que "ha revisado el expediente y ha determinado que CEMEX efectivamente presentó debidamente la información en la forma requerida, por lo que CEMEX tiene el derecho de que el almacenaje por preventa sea ajustado." Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 128. Por lo tanto, el DOC también solicita una devolución para "hacer los ajustes apropiados por gastos de almacenamiento por preventa al cálculo de valor normal de CEMEX." Id.

STCC señala que el DOC rechazó debidamente deducir los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico de CEMEX del valor normal. Según STCC, CEMEX reportó información correspondiente a los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico "exactamente de la misma forma en que lo hizo en la sexta revisión" y que "CEMEX reportó precisamente la misma información - para el mismo tipo de gastos y derivado de los mismos códigos de contabilidad- que presentó en la sexta revisión." STCC's December 14, 2001, Rule 57(3) Brief, at 31. STCC argumenta que este Panel debe rechazar la solicitud del DOC de un reenvío con relación a este tema.

3. Análisis

En esta situación, el DOC se percata de que cometió un error. El DOC, después de revisar el expediente, ha determinado que CEMEX sí presentó los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico en la forma requerida por el DOC, y por lo tanto, CEMEX tiene el derecho de que se le aplique el ajuste por almacenamiento de preventas.

Cuando una agencia administrativa comete un error, el Tribunal del Circuito Federal ha sostenido que "devolver a una agencia es generalmente apropiado cuando no se presentan las circunstancias más comunes que caen en la mala fe” SKF USA Inc. v. United States, 254 F.3d 1022, 1029-30 (Fed. Cir. 2001). En esta situación, encontramos que no hay circunstancias inusuales que rayen en la mala fe y que pudieran resultar en que este Panel no devolviera . Por lo tanto, esta es una situación en la que la devolución sí es justificada. . El DOC, después de revisar el expediente, se ha percatado de que CEMEX sí presentó la información sobre los gastos de almacenamiento en preventa en el mercado doméstico, de la forma requerida, y por ello ahora pretende llevar a cabo los ajustes correspondientes al cálculo del valor normal de CEMEX. Considerando "la experiencia del DOC en administrar la legislación antidumping law," GMN Georg Muller Nurnberg AG v. United States, 763 F. Supp. 607, 611 (Ct. Int'l Trade 1991), devolveremos este punto al DOC, a efecto de que éste se encuentre en condiciones, de conformidad con el 19 U.S.C. § 1677b(a)(6)(B)(ii), de llevar a cabo los ajustes al cálculo del valor normal de CEMEX.

4. Conclusión

Este Panel devuelve este punto al DOC, sin instrucciones , a efecto de que éste se encuentre en condiciones de llevar a cabo los ajustes al cálculo del valor normal de CEMEX, considerando los gastos de almacenamiento por preventa en el mercado doméstico de CEMEX.
 

El DOC ha clasificado ciertas ventas de CDC a clientes no afiliados en los Estados Unidos hechas por sus filiales estadounidenses como ventas de precio de exportación indirecto, en lugar de reconstruir los precios de exportación. La clasificación de las ventas impacta la determinación del margen de dumping, porque la legislación ordena ciertas deducciones del precio de exportación reconstruido, que no son deducidas del precio de exportación. Por consiguiente, el uso del precio de exportación reconstruido, normalmente resultará en un margen mayor de dumping. AK Steel Corp. v. United States, 226 F.3d 1361,1364, 1365 n.4 (Fed. Cir. 2000).

2. Argumentos de las partes

STCC argumenta que la clasificación del DOC fue incongruente con la legislación y no estuvo respaldada por evidencia sustancial en el expediente. STCC's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 65; STCC's December 14, 2001, Rule 57(3) Brief, at 22. STCC argumenta que AK Steel Corp. v. United States, 226 F.3d 1361 (Fed. Cir. 2000), emitida después de la Determinación Final, apoya su punto de vista porque invalidó el examen del DOC sobre precio de exportación/precio reconstruido de exportación. STCC argumenta que el DOC ahora está obligado a tratar todas las ventas de CDC como precio de exportación reconstruido y hacer las deducciones necesarias del precio estadounidense.

El DOC aceptó que el examen sobre precio de exportación/precio reconstruido de exportación usado en este caso ha sido denegado por el Tribunal del Circuito Federal en AK Steel. El DOC ha solicitado subsecuentemente una devolución para aplicar el nuevo examen de precio de exportación/precio de exportación reconstruido desarrollado a la luz de AK Steel.

3. Análisis

Este Panel ha revisado la decisión del DOC en este aspecto y acepta que AK Steel es un precedente legal superveniente que invalida el examen sobre precio de exportación/precio reconstruido de exportación.

4. Conclusión

Este Panel devuelve al DOC para determinar si las ventas de CDC en los Estados Unidos deben basarse en el precio de exportación o en el precio de exportación reconstruido, a la luz de la decisión de AK Steel.
 

Cuando se compare mercancía similar, en lugar de idéntica, la legislación antidumping autoriza al DOC a hacer un ajuste por la diferencia-en-mercancía ("DIFMER") en el valor normal para contabilizar las diferencias en las características físicas de la mercancía comparada. En la Determinación Final, el DOC hizo un ajuste DIFMER a las ventas de CEMEX por las diferencias físicas entre el cemento Tipo I y Tipo V. 64 Fed. Reg. at 13158-59. Este ajuste DIFMER se basó en la información parcialmente disponible, porque el DOC determinó que CEMEX no cumplió con los requisitos del DOC de información que demostrara las diferencias en costos entre los cementos Tipo I y Tipo V, resultantes de sus diferencias físicas. Id. at 13159. El ajuste DIFMER incrementó el valor normal de CEMEX y, por consiguiente, incrementó el margen de dumping de CEMEX.

2. Argumentos de las partes

El DOC solicita una devolución en el ajuste DIFMER a CEMEX por dos razones. Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 129. Primero, el DOC reconoce que cometió ciertos errores en la Determinación Final respecto a este tema. Id. at 130. El DOC señala que "después de revisar el expediente, algunas de las aseveraciones del Departamento en su Resolución Final aparentan ser inexactos" Id. Segundo, el DOC solicita una devolución para "ulteriores consideraciones y una explicación de su decisión de DIFMER" a la luz del hecho de que en un segmento subsecuente del procedimiento - la novena revisión administrativa de la resolución de cuotas compensatorias para el cemento mexicano - El DOC ha sostenido que cuando hay diferencias físicas en la mercancía, pero no diferencias en costos asociados, no es necesario hacer ajustes.

CEMEX apoya la solicitud de devolución del DOC. CEMEX's December 14, 2001, Rule 57(3) Brief, at 60, 64. CEMEX opina que es necesario una devolución , a efecto de que el DOC pueda corregir ciertas aseveraciones erróneas. Id. at 60-61. Adicionalmente, CEMEX opina que es necesario que el DOC considere y explique su decisión DIFMER en la séptima revisión, considerando que es probable con las regulaciones y práctica normal administrativa del DOC, bajo las cuales el DOC no haría ajustes DIFMER cuando hubieran diferencias físicas en la mercancía, pero no diferencias de costos asociados. Id. at 60-64.

STCC argumenta que la determinación del DOC de hacer un ajuste DIFMER está totalmente respaldada por evidencia sustancial y que este Panel debería confirmar la determinación. STCC's December 14, 2001, Rule 57(3) Brief, at 16. Sin embargo, STCC afirma que este Panel debería reenviar la decisión del DOC en este tema, ya que STCC opina que la elección de la información disponible, utilizada por el DOC no fue suficientemente dañina para CEMEX para servir como el propósito legal de inducir la futura cooperación de CEMEX. Id. Específicamente, STCC argumenta que este Panel debería reenviar este tema con instrucciones de que el DOC use la información parcial más negativa disponible - en lugar de menos dañina - que en investigaciones de revisión previas. STCC's May 21, 2001, Rule 57(1) Brief, at 52. STCC afirma que al menos, este Panel debería instruir al DOC a usar el mínimo de 20 por ciento de ajuste DIFMER, de acuerdo a los hecho disponibles, lo que sería consistente con los resultados de la devolución de la segunda revisión administrativa Id.

3. Análisis

El DOC argumenta dos razones para que le sea devuelto el caso : (1) cometió errores; y (2) desea hacer consideraciones y explicar su decisión de DIFMER . Ambas razones requieren que devolvamos al DOC en este punto.

En relación a la comisión de errores , el DOC reconoce que los cometió al hacer ciertas aseveraciones sobre el ajuste DIFMER. Cuando una agencia administrativa comete un error, el Circuito Federal ha sostenido que "devolver a una agencia generalmente es lo indicado … cuando no hay las circunstancia más comunes de mala fe." SKF USA Inc. v. United States, 254 F.3d 1022, 1029-30 (Fed. Cir. 2001). En esta situación, encontramos que no hay ninguna circunstancia inusual que caiga en la mala fe y que resulte en una negativa de devolución . Por lo tanto, sostenemos que la devolución es apropiada para que el DOC corrija su error.

En términos de querer hacer consideraciones posteriores y explicar su decisión de DIFMER, cuando el DOC, sin confesar error, quiere reconsiderar su posición previa, el cuerpo revisor tiene discrecionalidad sobre devolver o no. Ver, e.g., SKF USA, Inc. v. United States, 254 F.3d 1022, 1029 (Fed. Cir. 2001). Cuando la preocupación del DOC es sustancial y legítima, normalmente la devolución es apropiada, mientras que por otro lado, una devolución puede ser negada si la solicitud del DOC es frívola y de mala fe. Id. Sostenemos que la solicitud de devolución del DOC para posteriores consideraciones y explicaciones de la decisión de DIFMER, es sustancial y legítima. Este es el caso particular en que el DOC ha adoptado varias posiciones en cuanto a que el ajuste DIFMER es obligado cuando existen diferencias físicas, pero no cuando no hay diferencias en costos asociados.

A la luz de lo anteriormente expuesto, concedemos la solicitud de devolución hecha por el DOC y por CEMEX en el tema DIFMER.

En nuestra devolución y a la luz de la experiencia del DOC en administrar la legislación antidumping, declinamos devolver con las instrucciones solicitadas por STCC. Ver GMN Georg Muller Nurnberg AG v. United States, 763 F. Supp. 607, 611 (Ct. Int'l Trade 1991).

4. Conclusión

Este Panel devuelve el punto de DIFMER al DOC. Al hacerlo, declinamos dar las instrucciones solicitadas por STCC.
 

1. Antecedentes

En el procedimiento anterior, el solicitante argumentó que el DOC debió negar los ajustes reportados por CEMEX por gastos de fletes en el mercado doméstico. El solicitante argumentó que dichos gastos de traslado son permitidos únicamente si son reportados sobre la base del gasto real de transacciones específicas o en una metodología de asignación que no sea distorsionante. Argumentó que CEMEX no proporcionó información de gastos de flete en una base de gastos por flete por transacción específica, no ha demostrado por qué no podría hacerlo y ha presentado una metodología de asignación que no cumple con los requisitos normales . 64 Fed. Reg. at 13167. CEMEX argumentó que el DOC dedujo sus gastos de fletes en el mercado doméstico del valor normal debidamente, porque la empresa reportó el flete en la manera más específica permitida por su sistema de contabilidad y que esa tecnología no era distorsionante. También señaló que, contrario a la posición del solicitante, la empresa también presentó evidencia adecuada de que los gastos por flete proporcionados por las partes afiliadas se hicieron debidamente (arm´s length). Id. at 13167-68.

El DOC determinó que, basándose en sus conclusiones durante la verificación, los costos por flete reportados para el cemento Tipo I se hicieron sobre las bases específicas que fue posible, dado el sistema de contabilidad de CEMEX y que dieron un estimado razonable de los gastos reales de flete por transacción específica. El DOC también determinó que el gasto por flete proporcionado por las partes afiliadas a CEMEX fue en debida forma (arm´s length). El DOC también rechazó el argumento del solicitante de que CDC no demostró el derecho a un ajuste por gastos de flete por ventas hechas por su filial Construcentero. Id. at 13168.

2. Argumentos de las partes

En el procedimiento ante este Panel, STCC señaló que la deducción hecha por el DOC al valor normal de los gastos por fletes en el mercado doméstico de CEMEX no estaba respaldado por evidencia sustancial y además fue contraria a la ley. STCC indica que además de que CEMEX no reportó sus gastos de flete en una base de transacción específica, como lo prefiere el DOC, en lugar de costos de fletes promediados para cada una de sus empresas subsidiarias operantes. CEMEX tampoco reportó sus gastos por flete en una forma específica para cada tipo de producto. Aún más, había una “discrepancia aberrante” entre el volumen reportado de envíos de CEMEX y el volumen de ventas para Tipo II, que el DOC no refirió. STCC pide al Panel que devuelva al DOC para un recálculo del valor normal sin deducir los gastos por fletes aludidos por CEMEX. STCC's May 21, 2001 Rule 57(1) Brief, at 80-88; STCC's December 17, 2001 Rule 57(3) Brief, at 26-30.

El DOC indica que STCC reclamó su determinación debido a que una discrepancia sin resolver en algunos de los datos sobre volumen para cemento Tipo II podrían resultar en una distribución del flete inexacta o distorsionada. Debido a que este argumento de discrepancia/distorsión no fue plasmado en la Determinación Final, el DOC solicita le sea devuelto el tema de flete para posteriores consideraciones y explicaciones. Commerce's November 16, 2001, Rule 57(2) Brief, at 130.

CEMEX argumenta que el DOC hizo una correcta deducción de los gastos de los fletes a los precios de venta. CEMEX afirma que reportó sus gastos de flete de la manera más específica permitida por sus registros de contabilidad, y su distribución de costos reales para ventas específicas fueron hechos de acuerdo con la metodología usual del DOC. CEMEX's November 19, 2001, Rule 57 (2) Brief, at 35-42.

3. Análisis

Tal como fue señalado antes, el DOC solicitó a este Panel la devolución de este tema para darle la oportunidad de considerar aspectos en la materia y explicar la decisión de la agencia. Cuando la preocupación de una agencia es (1) sustancial y legítima, y (2) no hay indicaciones de que la devolución es frívola o de mala fe, la devolución debe concederse. SKF USA Inc. v. United States , 254 F. 3d 1022, 1029 (Fed. Cir. 2001). Concluimos que este estándar ha sido alcanzado en el tema del ajuste por fletes y se ordena la devolución. .

4. Conclusión

Este Panel devuelve este punto al DOC.

VI. CONCLUSIONES

Por las razones discutidas arriba, este Panel confirma las siguientes cuatro conclusiones del DOC en su Resolución Definitiva:

(1) Que las ventas de CEMEX en el mercado doméstico de cemento que es físicamente de Tipo V como de Tipo II y Tipo V, fueron hechas fuera del curso ordinario del comercio;

(2) Que un ajuste a los gastos de venta indirectos de CDC por intereses supuestamente incurridos al financiar depósitos en efectivo para cuotas compensatorias no es justificado ;

(3) Que recurrir parcialmente a la información negativa disponible para los datos de la planta de Hidalgo de CEMEX (en lugar de utilizar en su totalidad la información negativa disponible para la respuesta de CEMEX) es justificado ; y

(4) Que rechazar el revocar la resolución antidumping por supuestos defectos en el inicio de la investigación original LTFV, es justificado. .

Este Panel devuelve los siguientes aspectos al DOC para su resolución dentro de los 90 días a partir de la fecha de la opinión de este Panel:

(1) Que las ventas en el mercado doméstico de CEMEX de cemento Tipo V vendido como Tipo I fueron hechas fuera del curso ordinario de comercio;

(2) Que las cuotas deben asignarse sobre una base nacional en este caso de industria regional ;

(3) Que el cemento en bolsa y en bulto de CEMEX debe ser clasificado como el mismo producto similar, y que las ventas de cemento en bolsa y en bulto de CEMEX fueron realizadas en el mismo nivel de comercio;

(4) Que los gastos de almacenamiento en los Estados Unidos de CEMEX y CDC deben ser tratados como gastos de venta indirectos;

(5) Que los gastos de almacenamiento por preventa en el mercado doméstico de CEMEX no deben deducirse del valor normal;

(6) Que ciertas ventas de CDC a clientes no afiliados en los Estados Unidos por empresas filiales de CDC en Estados Unidos, deben clasificarse como ventas indirectas de precio de exportación, en lugar de ventas de precio de exportación reconstruido;

(7) Que el ajuste DIFMER a las ventas de CEMEX por diferencias físicas entre el cemento Tipo I y el Tipo V fue justificado y

(8) Que un ajuste por gastos de flete de CEMEX fue justificado.