4.266 Las Comunidades Europeas explicaron que la monensina se permitía como antibiótico en el ganado bovino y como coccidiostático en las aves de corral, en cuyo caso se exigía un período de suspensión de tres días. Como ionóforo, se le atribuía un cierto grado de toxicidad (cefaleas, náusea, hemorragias nasales, erupciones cutáneas). Pero la monensina no era genotóxica ni mutagénica. Cuando se utilizaba como aditivo de los piensos, no se le había fijado un LMR, según ya se ha explicado (Directiva 70/524). La dosificación de la monensina autorizada como aditivo se había evaluado cinco veces. Se había llegado a la conclusión de que su disponibilidad como pienso preparado, la dosificación permitida y los períodos de suspensión determinados eliminaban los riesgos de que quedaran residuos en la carne destinada al consumo humano. En el Canadá se permitía la utilización de monensina para fines de nutrición y la prevención de la coccidiosis. Actualmente se permitía utilizar la avoparcina como antibiótico en los piensos. No era carcinogénica, pero se creía que presentaba riesgos porque el desarrollo de bacterias resistentes a los antibióticos podría transmitirse a los seres humanos. Como se utilizaba exclusivamente como pienso, no se le había asignado un LMR. La Comisión tenía en curso el proceso de retirar su autorización, de conformidad con la opinión de SCAN. La bencilpenicilina era una sustancia antibiótica que se utilizaba principalmente contra bacterias gramnegativas. Era uno de los antibióticos utilizados desde hacía más tiempo. Las penicilinas tenían una toxicidad muy baja en términos de efectos directos. En relación con su utilización terapéutica, las reacciones de hipersensibilidad eran con mucho los efectos secundarios más corrientes. Las pequeñas cantidades de penicilina que podrían estar presentes en alimentos de origen animal no eran suficientes para crear problemas de sensibilidad en los seres humanos. Por estas razones, se había incluido la bencilpenicilina en el Anexo I del Reglamento 2377/90 para todas las especies productoras de alimentos. Se había determinado un LMR de 50 �g/kg. El ivermectín era un antilmíntico utilizado contra diversos parásitos. Su evaluación científica había demostrado que no era carcinogénico ni mutagénico. Se había incluido en el Anexo I del Reglamento 2377/90 para todos los animales productores de alimentos. Se habían establecido LMR de 100 �g/kg de hígado bovino, 40 �g/kg de grasa bovina, 15 �g/kg de hígado ovino, 20 �g/kg de grasa porcina. Aunque no se había establecido ningún LMR para la monensina, el carbadox, el olaquindox y la avoparcina, la Comisión Europea propondría en breve LMR para aditivos alimentarios. Como aditivos alimentarios, no se requería ningún control veterinario para su utilización.

4.267 Por lo que respectaba a la bencilpenicilina y el ivermectín, las Comunidades Europeas afirmaron que se exigía una prescripción veterinaria para evitar riesgos a consumidores de alimentos obtenidos de los animales tratados. Si en algunos Estados miembros de las CE no se requería de hecho esa prescripción veterinaria, se trataba de una situación que no estaba conforme con las disposiciones de esta Directiva. La Comisión Europea ya había pedido a todos los Estados miembros de las CE la información pertinente. Por el momento, no todos ellos habían respondido, pero la situación de los que sí lo habían hecho indicaba que en Alemania y Dinamarca no se podían obtener ninguna de esas dos sustancias sin receta veterinaria. También se exigía la receta en Francia. En los Países Bajos, la bencilpenicilina estaba sujeta a prescripción veterinaria. La Comisión disponía de información según la cual en Irlanda sólo se podía adquirir sin receta la bencilpenicilina y sólo en el caso de organizaciones de ganaderos que aplicaban un programa especial para la prevención de la mastitis en las vacas. Este programa se realizaba bajo supervisión veterinaria y se aplicaba a un número limitado de animales.²⁵⁵

4.268 Las Comunidades Europeas explicaron que los Estados miembros de las CE debían aplicar medidas encaminadas a garantizar que no se excedieran los LMR de la bencilpenicilina y el ivermectín. La Directiva 86/469/CEE armonizaba las investigaciones de los residuos en animales vivos (ganado vacuno, cerdos, ovejas, cabras y caballos) y en la carne fresca, tanto de las Comunidades Europeas como de terceros países que exportaban carne a las Comunidades Europeas. Servía de complemento a la Directiva 85/358/CEE, que establecía el Reglamento para la detección y vigilancia de sustancias con efectos hormonales o tiroestáticos. El objetivo era examinar los animales, sus tejidos y material biológico y la carne fresca para detectar la presencia de residuos de sustancias con efectos farmacológicos, o productos de transformación, así como de otras sustancias que se transmiten a la carne que podrían ser peligrosas para la salud humana. Se permitía a los Estados miembros de las CE controlar los residuos de cualquier sustancia que pudiera constituir un peligro para la salud humana o animal.

4.269 Las sustancias y residuos que debían controlarse estaban definidas en al Anexo I de la Directiva 86/469/CEE. Las sustancias se dividían en diferentes grupos o subgrupos de conformidad con sus efectos químicos o farmacológicos. En el Anexo II de la Directiva también se definían los niveles y frecuencia mínimos de las tomas de muestras. Las muestras debían tomarse de animales vivos en la explotación o en el matadero antes del sacrificio, así como de las canales en el matadero. Anualmente, debía presentarse a la Comisión Europea (artículos 3 y 4) un plan de vigilancia que tuviera en cuenta la situación específica de cada Estado miembro de la Comunidades Europeas y en el que se especificaran las medidas nacionales que habrían de adoptarse. La Comisión examinaba los planes presentados por los Estados miembros de las CE para determinar si se ajustaban a las disposiciones establecidas en la Directiva 86/469/CEE. Esos planes se actualizaban anualmente, a la luz de la experiencia. Por ejemplo, sobre la base de los resultados positivos que se hubieran registrado en un año anterior, las investigaciones de nuevas sustancias, las mejoras obtenidas en técnicas de laboratorio, etc. Las muestras oficiales se examinaban en laboratorios aprobados en busca de residuos (artículo 8). Los laboratorios nacionales de referencia coordinaban normas y métodos de análisis para cada grupo de residuos, según se definía en el Anexo I de la Directiva. Se designaron cuatro laboratorios de referencia de las CE para que ayudaran a la Comisión y a los laboratorios nacionales de referencia (LNR) para mejorar la armonización de los métodos de análisis y la calidad del trabajo de cada LNR. En el caso de que una muestra oficial revelase la presencia de residuos de sustancias prohibidas, o cantidades de sustancias autorizadas superiores a los LMR de las CE o nacionales más estrictos, las autoridades competentes de los Estados miembros de las CE debían emprender investigaciones en la explotación ganadera de origen sin demora e iniciar una investigación sobre el origen de las sustancias del caso, según fuere necesario, en las fases de fabricación, de manuntención, de almacenamiento, de transporte, de administración, de distribución o de venta. Los animales que dieran positivo (en el caso de las sustancias prohibidas), quedaban retirados del consumo humano y animal y se realizaban nuevas pruebas de investigación en las granjas de procedencia de esos animales. En el caso de las sustancias autorizadas, se retiraba del consumo humano la carne en la que se hubiera confirmado la presencia de residuos superiores a los LMR. Las autoridades competentes debían adoptar todas las sanciones administrativas y penales necesarias para garantizar que se observaran estrictamente esas prescripciones.

4.270 En cuanto a las importaciones de terceros países, la admisión o retención en la lista de terceros países autorizados a exportar animales o carne de animales para consumo humano a las Comunidades Europeas estaba condicionada a la presentación por el tercer país de que se tratara de un plan anual en el que se detallaran las garantías de comprobación de residuos. El efecto de esas garantías debía ser por lo menos equivalente al resultante de las garantías previstas en la Directiva 86/469/CEE. La Comisión Europea aprobaba los planes de los terceros países de conformidad con la opinión del Comité Veterinario Permanente. Se habían aprobado los planes anuales de 25 países terceros, los cuales exportaban carne que respetaban las prescripciones de LMR de las Comunidades Europeas, cuando existían. Además, todos los países que permitían la utilización de hormonas para estimular el crecimiento de su producción nacional habían concertado acuerdos con las Comunidades Europeas para garantizar que la carne exportada a las Comunidades Europeas se producía sin hormonas estimulantes del crecimiento.

4.271 En general, el sistema de vigilancia actualmente en vigor se había mantenido con la nueva Directiva 96/23/CEE, que entraría en vigor el 1� de julio de 1997. No obstante, la nueva Directiva aclaraba y mejoraba los procedimientos para la detección de residuos. Exigía que los controles se basaran primordialmente en inspecciones determinadas sin previo aviso, dando menor importancia al actual sistema de muestreo aleatorio. En virtud de la nueva Directiva, los planes de vigilancia debían ampliarse a la carne de aves, el pescado, la leche y algunos otros productos (carne de conejo y caza, la miel y los huevos). Se había dado mayor flexibilidad a los planes de muestreo, de conformidad con los problemas específicos de cada Estado miembro de las CE. La nueva Directiva mejoraría la armonización de los métodos de análisis tanto en los casos de métodos de rutina como de referencia. Ampliaría la competencia de los cuatro laboratorios de referencia de las CE para abarcar otros productos aparte de la carne y otros tipos de residuos no incluidos todavía en las vigentes directivas sobre residuos. La Directiva 96/23/CEE establecería claramente las responsabilidades de cada operador y reforzaría las sanciones contra granjeros y operadores (veterinarios, farmacéuticos, mataderos, etc.), en el caso de detección de residuos de sustancias prohibidas o residuos de sustancias autorizadas pero utilizadas ilegalmente. Se impondrían graves sanciones financieras y administrativas en el caso de fraude, sin perjuicio de posibles sanciones penales que pudieran adoptar las autoridades competentes de los Estados miembros de las CE. La nueva Directiva también mejoraría la transparencia de los resultados de los controles, ya que exigía su publicación anual, así como la publicación del informe de la Comisión Europea al Consejo y al Parlamento Europeo relativo a la situación del control de residuos en las Comunidades Europeas.

4.272 El Canadá recordó que en el párrafo 5 del Anexo A se definía el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria como "[el] nivel de protección que estime adecuado el Miembro que establezca la medida sanitaria o fitosanitaria para proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales en su territorio" y observó que en el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo sobre la Aplicación Medidas Sanitarias y Fitosanitarias se limitaba esta elección de un nivel adecuado de protección al exigir que cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.²⁵⁶ Las Comunidades Europeas mantenían que eran fuertemente contrarias a la existencia de riesgos y que su prohibición sobre la utilización de hormonas para la promoción del crecimiento, incluidas las seis hormonas en cuestión, era necesaria para lograr su elevado nivel de protección sanitaria. Sin embargo, como acababa de demostrar el Canadá, las medidas de las CE que regían la utilización de otros estimulantes del crecimiento y medicamentos veterinarios ponían de manifiesto que se consideraba apropiado un nivel de protección considerablemente inferior para los riesgos a la salud humana que planteaban aquellas sustancias. Las seis hormonas en cuestión eran tanto o más inocuas que los estimulantes del crecimiento que actualmente se utilizaban en las Comunidades Europeas. Además, eran demostrablemente más inocuas que los medicamentos veterinarios que se utilizaban comúnmente en las Comunidades Europeas.

4.273 El Canadá afirmó que los estimulantes antimicrobianos del crecimiento distribuidos como aditivos de los piensos no planteaban un riesgo inferior para la salud humana que las seis hormonas en cuestión. Valía la pena señalar en particular tres estimulantes del crecimiento antimicrobianos autorizados en las Comunidades Europeas: se sabía que el carbadox era mutagénico y carcinogénico; que el olaquindox era mutagénico, y que había pruebas científicas que indicaban que la utilización de la avoparcina como aditivo alimentario presentaba un grave riesgo para la salud humana, ya que podría dar lugar al desarrollo de cepas de bacterias resistentes a la vancomicina. Sin embargo, las medidas de las CE que regían la utilización de aditivos alimentarios eran considerablemente menos restrictivas que la prohibición completa sobre la utilización de las seis hormonas estimulantes del crecimiento para fines de promoción del crecimiento. Los productores podían administrar sin supervisión veterinaria los estimulantes del crecimiento y los cocciodiostáticos reglamentados en virtud de las Directivas de las CE sobre aditivos a los piensos, y no estaban sujetos a procedimientos de autorización ni a requisitos de LMR establecidos en el Reglamento sobre los LMR o las prescripciones sobre vigilancia de residuos establecidos en virtud de las Directivas sobre residuos. El Canadá argumentaba que, habida cuenta de que esas sustancias no presentaban un riesgo menor que el que planteaban las seis hormonas promotoras del crecimiento, cabía concluir que esas medidas menos restrictivas no podían alcanzar el mismo nivel de protección que presuntamente constituía la base de la prohibición sobre la utilización de las seis hormonas con fines de estímulo del crecimiento. Así sería incluso en el caso de que las sustancias estuvieran sujetas a requisitos de LMR y de vigilancia de residuos. Al parecer, el nivel de protección sanitaria de las CE aplicado a hormonas promotoras del crecimiento era considerablemente superior al nivel aplicado a los promotores del crecimiento antimicrobianos.

4.274 Además, el Canadá sostenía que podía demostrarse que muchos medicamentos veterinarios utilizados con fines terapéuticos y regidos por las Directivas sobre medicamentos veterinarios presentaban mayores riesgos para la salud humana que los de las seis hormonas.²⁵⁷ En tanto que los medicamentos veterinarios estaban sujetos a procedimientos de autorización y prescripciones de LMR del Reglamento sobre los LMR y prescripciones sobre control de residuos en conformidad con las Directivas sobre residuos, en virtud de las leyes de los Estados miembros de las CE algunas de esas sustancias, como la bencilpenicilina y el ivermectín, podían ser administradas por los granjeros sin prescripción ni supervisión veterinarias. Los granjeros podían incluso administrar medicamentos veterinarios recetados sin que el veterinario llegase a ver a los animales a los que se administraba el tratamiento. El Canadá sostenía que esas medidas menos restrictivas no podían lograr el mismo nivel de protección que supuestamente constituía la base para la prohibición sobre la utilización de las seis hormonas para fines de estímulo del crecimiento. También en este caso era evidente que el nivel de protección sanitaria de las CE aplicado a las hormonas estimulantes del crecimiento era considerablemente superior al nivel aplicado a otros medicamentos veterinarios de uso común en las Comunidades Europeas.

4.275 El Canadá argumentó que esas notables distinciones en los niveles de protección eran arbitrarias e injustificables y que su resultado era una discriminación y una restricción encubierta del comercio internacional.²⁵⁸ La carne canadiense de ganado tratado con las seis hormonas estimulantes del crecimiento no planteaba un riesgo mayor para los consumidores europeos que la carne de las CE tratada con estimulantes del crecimiento antimicrobianos u otros medicamentos veterinarios. La prohibición de importaciones de carne de ganado tratado con las seis hormonas estimulantes del crecimiento discriminaba contra las importaciones de carne canadiense y constituía una restricción injustificable de este comercio bajo la apariencia de una medida sanitaria. El Canadá, por consiguiente, afirmaba que las medidas de las CE eran contrarias al párrafo 5 del artículo 5.

4.276 Las Comunidades Europeas respondieron que nada había en el texto de las medidas impugnadas, en la historia legislativa ni en ningún otro documento que sugiriera que la finalidad de las medidas adoptadas era proteger a la producción de carne de las CE frente a la competencia extranjera. Era incorrecto llegar a la conclusión de que, como en este caso las Comunidades Europeas no se ajustaban a los LMR voluntarios sugeridos por el Codex respecto de cinco de las hormonas y que aplicaban diferentes niveles de protección a sustancias totalmente diferentes que planteaban tipos de riesgos para la salud humana y animal totalmente diferentes, debía considerarse que las Comunidades Europeas habían infringido sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. El Canadá no había conseguido demostrar que, frente a las abrumadoras pruebas científicas de que la utilización de hormonas para estimular el crecimiento de los animales era potencialmente muy peligrosa para la salud humana y animal, hubiera otro tipo de medidas que, al tiempo que fueran considerablemente menos restrictivas para el comercio, fueran capaces de garantizar el nivel de protección que las Comunidades Europeas habían elegido en este caso (residuos cero de hormonas en animales y carne). En cambio, las Comunidades Europeas habían seguido ese proceso en 1984 y recientemente en abril de 1996 y habían decidido que la prohibición de la utilización de esas hormonas para fomentar el crecimiento de los animales era la única medida razonablemente disponible y menos restrictiva del comercio. Las Comunidades Europeas afirmaron que el Canadá comparaba cosas que no eran comparables, ya que las premisas en que se basaba eran diferentes y que el Canadá confundía los conceptos de "riesgo", "nivel adecuado de protección" y "medidas aplicadas para lograr ese nivel de protección".

4.277 Las Comunidades Europeas insistieron en que, de conformidad con el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, cada Miembro tenía el derecho de establecer su nivel de protección sanitaria dónde y cómo le pareciera mejor. Las únicas disciplinas (mínimas) impuestas por el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias respecto del nivel de protección figuraban en los párrafos 4 y 5 del artículo 5, a saber:

1. Los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio (párrafo 4 del artículo 5) (sin itálicas en el original).

2. Con el objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección, los Miembros evitarán distinciones arbitrarias o injustificadas en los niveles que consideren adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional (párrafo 5 del artículo 5) (sin itálicas en el original).

4.278 Las Comunidades Europeas argumentaron que, teniendo en cuenta que con frecuencia podría existir una gama de medidas sanitarias o fitosanitarias disponibles para alcanzar el mismo nivel de protección, las medidas aplicadas por diversos miembros podrían diferir entre sí aun cuando estuvieran encaminadas a lograr el mismo nivel de protección. Sin embargo, las diferencias de los tipos de medidas aplicadas podrían restringir el comercio sin proporcionar protección adicional alguna a la vida o a la salud humana y animal o a la preservación de los vegetales. Las Comunidades Europeas afirmaron que con este propósito figuraba en el párrafo 5 del artículo 5 el concepto de coherencia. El párrafo 5 del artículo 5 no exigía a los Miembros lograr coherencia entre el nivel de protección que ellos decidieran contra diferentes peligros para la vida y la salud de las personas y los animales o para la preservación de los vegetales, sino que sólo exigía coherencia para evitar distinciones arbitrarias o injustificables al aplicar el nivel de protección elegido e incluso en ese caso tan sólo si esas distinciones dieran lugar a discriminación o a una restricción encubierta del comercio. No se podía interpretar en el sentido de que prescribía coherencia al establecer o decidir el nivel de protección. Esta interpretación era coherente con el preámbulo del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, en el que se decía que la armonización de las medidas sanitarias y fitosanitarias no exigía a los Miembros modificar su nivel de protección adecuado.

4.279 Las Comunidades Europeas observaron que el texto del párrafo 5 del artículo 5 no profundizaba más en la definición de coherencia. La coherencia no era la armonía con comportamientos anteriores, en particular en el contexto del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, en el que cabía la posibilidad desde la aparición de nuevas enfermedades y de nuevas tecnologías para hacer frente a enfermedades antiguas. La definición de coherencia que mejor cuadraba con la intención del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias era "la constante adhesión a los mismos principios de pensamiento o de acción".²⁵⁹ Esta adhesión constante tenía que aplicarse a las mismas sustancias que planteaban el mismo tipo de riesgos bajo idénticas condiciones de uso. Las Comunidades Europeas argumentaron que, en el contexto del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, también se debía tener en cuenta la situación de hecho y jurídica existente en la actualidad de los Miembros por lo que se refería a la reglamentación de las sustancias peligrosas. La coherencia era un proceso dinámico que evolucionaba con la tecnología, las nuevas evaluaciones de riesgo y los confines de las políticas reglamentarias que exigían años para revisar autorizaciones existentes de sustancias peligrosas. Inferir la falta de coherencia el 1� de enero de 1995 de la compleja situación existente antes de la entrada en vigor del Acuerdo era no tener en cuenta la letra del párrafo 5 del artículo 5, ignorar la situación práctica de casi todos los Miembros y poner en peligro la credibilidad del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.

4.280 Las Comunidades Europeas argumentaron que, debido a esta realidad, los negociadores habían adoptado el criterio razonable de elaborar directrices "que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición", tal como se disponía en el párrafo 5 del artículo 5. En opinión de las Comunidades Europeas, esto indicaba falta de consenso en las consecuencias de la disposición en el momento en que se negoció y firmó el Acuerdo. Por consiguiente, el texto del párrafo 5 aclaraba que el concepto de coherencia era tan sólo un objetivo que alcanzar en la aplicación del nivel adecuado de protección sanitaria y fitosanitaria contra riesgos para la vida o la salud de las personas y de los animales o la preservación de los vegetales. Esto podía verse también acudiendo a los antecedentes de la redacción de esta disposición. El 13 de junio de 1995, la Secretaría de la OMC había distribuido una nota²⁶⁰ sobre los antecedentes de la redacción de la disposición relativa a la coherencia. En el último párrafo de la nota se decía que:

"... el propósito de esta disposición es asegurar que las decisiones de los gobiernos en cuanto a los niveles de riesgo que resultan aceptables en diversas situaciones no se adopten de tal manera que entrañen discriminaciones o restricciones encubiertas al comercio. Se ha convenido en que el mecanismo para asegurarse de que los gobiernos no efectúen distinciones arbitrarias o injustificables en cuanto a los niveles de riesgos que aceptan, consiste en requerirles que sean coherentes al adoptar decisiones relativas a la gestión de los riesgos."

La misma nota también aclaraba que durante las negociaciones se había expresado la preocupación de que lo que se consideraban niveles aceptables de riesgo respecto de la salud de los animales o la preservación de los vegetales pudieran no ser considerados niveles políticamente aceptables de riesgo en materias relativas a la salud humana, o viceversa. También se decía que la coherencia podría ser deseable y alcanzable entre decisiones relativas a la salud animal o incluso entre cuestiones de salud animal y preservación de los vegetales, pero que, sin embargo, no era aceptable una coherencia general entre decisiones relativas a los riesgos para la salud de las personas y de los animales y la preservación de los vegetales.

4.281 Las Comunidades Europeas observaron que, por consiguiente, los antecedentes de la redacción demostraban que los negociadores del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias nunca habían tenido presente una situación análoga a la presentada por el Canadá, en la que se comparaban medidas aplicadas por un igual a productos importados y nacionales con otras medidas aplicadas a sustancias totalmente diferentes que planteaban tipos diferentes de riesgo. Los debates en el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias se habían centrado en cómo garantizar la coherencia, en comparaciones entre la salud humana por un lado y la salud de los animales y la preservación de los vegetales por el otro, y en cuanto a riesgos voluntarios, pero, hasta ahora, no habían producido directrices concretas. El único concepto que tenía significado jurídico era la prohibición de establecer distinciones arbitrarias e injustificables si de ellas resultaba discriminación o restricción encubierta. Por consiguiente, había que señalar que el párrafo 5 del artículo 5 no entrañaba una coherencia absoluta, sino que más bien se trataba de un proceso paso por paso, objetivo que había de conseguirse respetando la obligación jurídica establecida en el párrafo 5 del artículo 5 de evitar distinciones arbitrarias e injustificables.

4.282 Las Comunidades Europeas señalaron que el Canadá comparaba medidas adoptadas respecto de hormonas con medidas adoptadas respecto de otras sustancias y los riesgos que planteaban las hormonas y esas otras sustancias, respectivamente. Las Comunidades Europeas afirmaban que el párrafo 5 del artículo 5 no trataba ninguno de esos dos conceptos: ni respecto de las medidas ni respecto de los riesgos. El párrafo 5 del artículo 5 establecía la obligación de evitar "distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles [de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales] que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones ...". En otras palabras, el párrafo 5 del artículo 5 imponía la obligación de no distinguir arbitrariamente entre niveles de protección. No se apuntaba a una comparación directa de medidas ni de riesgos. Además, la disposición no prohibía abiertamente todos los tipos de distinciones en los niveles de protección, sino solamente aquellas distinciones que fueran arbitrarias e injustificables y que diesen por resultado una discriminación o una restricción encubierta. Lo segundo no se podía considerar consecuencia de lo primero; era una condición independiente. En consecuencia, el Canadá estaba obligado a demostrar que los niveles de protección eran diferentes, que la distinción era arbitraria e injustificable y que su resultado era una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

4.283 Las Comunidades Europeas afirmaron además que la prescripción del párrafo 5 del artículo 5 de evitar "distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles" que se consideraran adecuados, al emplear el término "niveles" en plural, indicaba que el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias aceptaba la posibilidad de que un Miembro tuviera más de un nivel de protección, aplicable a diferentes situaciones. El párrafo 5 del artículo 5 no exigía a los Miembros que aplicasen el mismo nivel de protección contra posibles efectos nocivos para la salud de todas las plagas, enfermedades y contaminantes, tal como el Canadá sugería. Tal cosa sería absurda, porque el grado de gravedad de los efectos nocivos para la salud variaba en función de la plaga o enfermedad y porque además no se podía esperar que los Miembros aportaran el mismo grado de protección a las plantas que el que aplicaban a los seres humanos. Además, sería igualmente poco razonable interpretar, como hacía el Canadá, que el párrafo 5 del artículo 5 exigía a los Miembros elegir el mismo nivel de protección contra residuos de todos los medicamentos veterinarios. No todos los medicamentos veterinarios tenían los mismos efectos adversos para los consumidores a través de sus residuos en los alimentos, y los Miembros tenían libertad para elegir entre diferentes niveles de protección para diferentes residuos, siempre y cuando el nivel fuera coherente en diferentes situaciones para el mismo residuo. Esta era la esencia de la decisión del Tribunal de Justicia Europeo en el caso de la cerveza alemana, citado por el Canadá (nota 221 en el párrafo 4.275) y así ocurría también con los reglamentos de la Comunidades Europeas sobre hormonas y medicamentos veterinarios.

4.284 Las Comunidades Europeas admitían la posibilidad de que el Canadá estuviera justificado al exigir que el nivel de protección de las Comunidades Europeas contra un efecto nocivo para la salud en particular, por ejemplo el cáncer, fuera coherente incluso cuando ese efecto era causado por sustancias diferentes. Las Comunidades Europeas habían elegido sus medidas a la luz de circunstancias específicas en las que cada sustancia se utilizaba para alcanzar su nivel adecuado de protección. Una comparación de las hormonas con aditivos alimentarios que actuaban como estimulantes del crecimiento, tales como el carbadox y el olaquindox, tenía que tener en cuenta los elementos siguientes:

1. el carbadox y el olaquindox no eran hormonas, aunque ambos actuasen como estimulantes del crecimiento;

2. las hormonas en cuestión, administradas con fines de estimular el crecimiento, aceleraban directamente la tasa de conversión de alimentos en peso de los animales, en tanto que el carbadox y el olaquindox actuaban como estimulantes del crecimiento indirectamente al combatir el desarrollo de bacterias y ayudar a la flora intestinal de los lechones;

3. el carbadox y el olaquindox estaban disponibles comercialmente tan sólo como piensos preparados, y no como inyecciones o implantes ni como combinaciones;

4. sólo se permitía su administración a los lechones, con exclusión de cualquier otro animal;

5. no había en el comercio otros productos sustitutivos del carbadox y el olaquindox que poseyeran no sólo las facultades de estimulante del crecimiento, sino también los efectos medicinales de esas dos sustancias;

6. no había incentivos ni posibilidad de uso indebido, ya que esas dos sustancias sólo podían estimular el crecimiento de los lechones, pero no el de otros animales; y

7. se decía que todas las sustancias eran genotóxicas y carcinogénicas.

4.285 Sobre la base de estos elementos, las Comunidades Europeas afirmaron que el carbadox y el olaquindox eran sustancias diferentes de las hormonas en cuestión, aunque poseyeran el mismo tipo de riesgos para la salud humana o animal. Las condiciones impuestas por las Comunidades Europeas garantizaban, no obstante, que no hubiera residuos de carbadox ni olaquindox en la carne destinada al consumo humano. En consecuencia, el nivel de protección, "residuos cero en el alimento para los humanos", era el mismo respecto a esas dos sustancias que respecto de las hormonas.²⁶¹ Las Comunidades Europeas recordaron que cuando los Estados Miembros de las CE hicieron comprobaciones de esas sustancias, lo que estaban haciendo era asegurarse de que no había residuos. No había nivel alguno de tolerancia permitido para la existencia de residuos de esas dos sustancias en la carne destinada al consumo humano. Pero el hecho de que hubiesen decidido aplicar ese nivel de protección mediante medidas diferentes a las que aplicaban a las hormonas para el crecimiento no tenía importancia. Las Comunidades Europeas elegían sus medidas a la luz de las circunstancias específicas en que se utilizaba cada una de las sustancias.

4.286 En resumen, las Comunidades Europeas señalaron que el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias permitía que los Miembros escogieran su nivel de protección adecuado mediante su proceso político elegido y lo único que exigía es que esta elección fuera "coherente" por lo que se refería al mismo peligro en diferente situaciones. El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias no exigía a los Miembros emplear las mismas medidas para controlar el mismo peligro en diferentes situaciones. Por el contrario, exigía que las medidas estuviesen "adaptadas", mediante una evaluación de riesgos, para conseguir que fueran adecuadas a las circunstancias. Comparar medidas adoptadas respecto de las hormonas con medidas adoptadas respecto a otras sustancias no era pertinente ni importante para los fines de determinar la existencia de una infracción del párrafo 5 del artículo 5. Unas medidas más restrictivas no significaban forzosamente un mayor nivel de protección y, lo que era todavía más importante, unas medidas "menos restrictivas" no indicaban un nivel de protección más bajo. Las medidas se adoptaban para lograr el nivel de protección adecuado. Por consiguiente, era inútil comparar medidas que se aplicaban a diferentes productos, riesgos diferentes y diferentes situaciones. Además, tampoco era correcta la comparación de "riesgos". Los niveles de protección tenían que compararse, y las medidas adoptadas para alcanzar esos niveles tenían que basarse en la evaluación de riesgos, de acuerdo con las circunstancias. El nivel de protección de las CE era el mismo en los ejemplos señalados: un nivel cero de residuos de las hormonas en cuestión en la carne destinada al consumo humano. El riesgo contra el que estas medidas trataban de proteger a los consumidores de las CE era también el mismo: la carcinogenicidad. Las Comunidades Europeas utilizaban diferentes medidas como resultado de las evaluaciones de riesgo apropiadas a las circunstancias, que tenían en cuenta los factores enumerados en el párrafo 2 del artículo 5.

4.287 Las Comunidades Europeas argumentaron, que aunque el Canadá había afirmado que "era evidente que el nivel de protección de las CE aplicado a las hormonas estimulantes del crecimiento era considerablemente superior al de" otras sustancias, el Canadá no había demostrado, en primer lugar, la existencia de diferentes niveles de protección y, en segundo lugar, que también se cumplieran las otras dos condiciones. Por último, las Comunidades Europeas llegaron a la conclusión de que el Canadá había afirmado que había entre 10.000 y 15.000 medicamentos veterinarios autorizados en las Comunidades Europeas. Sin embargo, la pretensión canadiense de falta de coherencia en las Comunidades Europeas se limitaba a cinco sustancias. Esto indicaba que de hecho había un elevadísimo grado de coherencia en la legislación de las CE.

4.288 El Canadá no discutió la afirmación de las CE de que "el párrafo 5 del artículo 5 imponía la obligación de no distinguir arbitrariamente entre niveles de protección. No se apuntaba a una comparación directa de medidas ni de riesgos". No obstante, el Canadá afirmó que no era correcto decir que "... por consiguiente, era inútil comparar medidas que se aplicaban a diferentes productos, riesgos diferentes y diferentes situaciones". El Canadá afirmó que no se impedía al Grupo Especial examinar las pruebas que había presentado para sacar la conclusión de que las Comunidades Europeas aplicaban niveles de protección patentemente diferentes y que, a falta de una articulación precisa por parte de las Comunidades Europeas respecto de su nivel de protección, pese a reiteradas peticiones del Canadá y de otros Miembros de la OMC durante las consultas, no quedaba otro recurso a la parte reclamante y al Grupo Especial.

4.289 El Canadá sostuvo que, en contra de los argumentos de las CE, el párrafo 5 del artículo 5 abordaba precisamente la cuestión de la coherencia al establecer o decidir el nivel de protección adecuado. La interpretación de las CE no era coherente con el párrafo 5 del artículo 5. En ningún lugar se hablaba en el párrafo 5 del artículo 5 de "... evitar distinciones arbitrarias o injustificables al aplicar el nivel de protección elegido ...". Más bien, se hablaba de "... el objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria ...". Además, en opinión del Canadá, la interpretación de las CE era también incoherente con la historia negociadora del Acuerdo sobre la Aplicación de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. Tal como señalaba la nota de la Secretaría sobre la coherencia de las decisiones relativas a la gestión de riesgos, el párrafo 5 del artículo 5 se había redactado con la intención de garantizar alguna coherencia en las decisiones de los gobiernos al establecer o decidir los niveles adecuados de protección:

"Como pone de manifiesto la siguiente recapitulación de los antecedentes de la redacción del Acuerdo MSF, se convino desde el principio mismo de las negociaciones en que las medidas sanitarias y fitosanitarias no debían aplicarse de manera arbitraria ni ser injustificablemente discriminatorias. También se convino en que las medidas sanitarias y fitosanitarias debían basarse fundamentalmente en la evaluación y el análisis de los riesgos y, por consiguiente, en que cada gobierno era el responsable de determinar el nivel de riesgo que considerara aceptable (es decir, el nivel apropiado de protección sanitaria o fitosanitaria). De lo expuesto se desprende que, para asegurarse de que dichas decisiones gubernamentales no deriven en arbitrariedad o en injustificable discriminación cuando de la aplicación de medidas sanitarias o fitosanitarias se trate, hay que mantener cierta coherencia en las decisiones que se adopten²⁶² (sin itálicas en el original).

Una vez que se incorporó como elemento básico del naciente Acuerdo MSF el concepto de que los gobiernos eran los encargados de decidir el nivel aceptable de riesgo sobre la base de un análisis de los peligros efectivos que se corrían, se reconoció que se necesitaban pautas disciplinarias para asegurarse de que este derecho de adoptar una decisión soberana no se iba a utilizar para eludir la obligación de no incurrir en arbitrariedad ni en discriminación injustificable. Aunque las pautas disciplinarias que se examinaban con respecto a la utilización de criterios internacionales y de evaluación de los riesgos podían reducir la magnitud de la arbitrariedad y de la discriminación injustificable en la determinación y medición de los riesgos, se señaló que aún quedaba un amplio margen para que los gobiernos sucumbieran a presiones políticas y protegieran ciertas industrias nacionales de la competencia del exterior adoptando decisiones relativas a los niveles aceptables de riesgo o de protección sanitaria y fitosanitaria"²⁶³ (sin itálicas en el original).

4.290 El Canadá sostuvo que el alcance de la expresión "diferentes situaciones" debía interpretarse en el contexto del objetivo del párrafo 5 del artículo 5, expresado en la oración inicial: "Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales ...". Como explicaba la nota de la Secretaría:

"Otra preocupación giró en torno del hecho de que los niveles de riesgo que se estimaban aceptables con respecto a la salud animal o la preservación de los vegetales no necesariamente podían ser considerados niveles de riesgo (políticamente) aceptables en relación con la salud humana, o viceversa. en otras palabras, la coherencia podía resultar conveniente y posible en las decisiones relativas a la salud de los animales, o incluso en cuestiones atinentes a la salud de los animales y la preservación de los vegetales, pero no era aceptable que se exigiese coherencia en todos los aspectos cuando las decisiones se vinculaban con riesgos para la salud de los seres humanos y los animales y la preservación de los vegetales."²⁶⁴

4.291 Así pues, en el presente caso, era evidente que el nivel de protección adecuado en que se basaban las medidas de las CE debía compararse a efectos de coherencia solamente entre decisiones relativas al nivel adecuado de protección para otras medidas sanitarias que protegían la salud humana. A este respecto, el Canadá señaló que todos los ejemplos que había presentado identificaban los posibles efectos adversos de la salud de los seres humanos resultantes de residuos de medicamentos veterinarios en la carne y en otros productos animales. Además, la interpretación de las CE limitaría las "diferentes situaciones" al "mismo residuo" o, todo lo más, "diferentes sustancias" que causaran "un efecto particular nocivo para la salud". Las Comunidades Europeas no ofrecieron apoyo para esta estrecha interpretación, aparte de la nota antes citada, que sólo hablaba de limitar la coherencia en este caso a la salud humana.

4.292 El Canadá afirmó que la expresión "diferentes situaciones" abarcaba todos los diversos riesgos sanitarios planteados a la salud humana previstos en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, es decir, los resultantes de diferentes fuentes o causantes de diferentes efectos adversos para la salud. Así pues, en los términos del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, y sobre la base de los párrafos aplicables en la definición de una medida sanitaria establecida en el Anexo A (es decir, los apartados b) y c) del párrafo 1), la expresión "diferentes situaciones" englobaría los riesgos para la salud humana "... resultantes de la presencia de aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los productos alimenticios, las bebidas o los piensos", así como los riesgos "... resultantes de enfermedades propagadas por animales, vegetales o productos de ellos derivados, o de la entrada, radicación o propagación de plagas".²⁶⁵ En el presente caso, "diferentes situaciones" abarcaría los riesgos a la salud humana planteados, entre otras cosas, por contaminantes tales como residuos de medicamentos veterinarios, plaguicidas y metales pesados, toxinas tales como la botulina, la fumonesina y la aflatoxina-B1, y por organismos causantes de enfermedades como la salmonella, el E. coli y el campylobacter.

4.293 Subsidiariamente, para el caso de que el Grupo Especial no aceptase esta interpretación, el Canadá alegó que, como mínimo absoluto, el alcance de las "diferentes situaciones" abarcaba riesgos similares y productos similares.²⁶⁶ A este respecto, los ejemplos citados por el Canadá indicaban diversos medicamentos veterinarios que los agricultores de las CE utilizaban rutinariamente en la producción de animales y que dejaban residuos en la carne y la leche. En consecuencia, los productos eran similares. Los efectos perjudiciales para la salud, que constituían el factor determinante para la evaluación de la seguridad de cada residuo, podían ser diferentes: por ejemplo, el JECFA había llegado a la conclusión de que las reacciones alérgicas en los seres humanos eran el factor determinante para la evaluación de la seguridad de la bencilpenicilina. Sin embargo, esos efectos perjudiciales diferentes podían no ser menos graves que el cáncer: por ejemplo, las reacciones alérgicas a la penicilina habían causado muertes por anafilaxia.²⁶⁷ En consecuencia, los riesgos eran similares. Era evidente que, cualquiera que fuese el nivel de protección sanitaria de las CE respecto de las seis hormonas en cuestión, debía ser significativamente mayor que su nivel para los agentes antimicrobianos estimulantes del crecimiento, en particular el carbadox y el olaquindox, y otros diversos medicamentos veterinarios. Estas distinciones eran arbitrarias e injustificables.

4.294 El Canadá alegó que la expresión "cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados" indicaba que sólo debían evitarse ciertas distinciones: las que fueran arbitrarias e injustificables. Se desprendía de ello que las demás distinciones eran admisibles: las que fueran justificables. El Canadá alegó que las distinciones podrían justificarse cuando la gravedad de los efectos perjudiciales para la salud generados por riesgos disímiles fuera significativamente diferente. De este modo, si un riesgo suponía como efecto perjudicial para la salud una reacción anafiláctica aguda que podía provocar la muerte, y otro riesgo suponía un malestar estomacal leve y pasajero, podía justificarse un nivel de protección más alto en el primer caso que en el segundo. En cambio, la distinción sería arbitraria e injustificable si los riesgos comparados suponían efectos perjudiciales para la salud de gravedad comparable.

4.295 El Canadá alegó también que no había ningún fundamento para someter a los consumidores a un riesgo mayor derivado de residuos de medicamentos veterinarios empleados con fines terapéuticos, en comparación con los utilizados con otros fines, como el de estimular el crecimiento: no se justificaría una distinción en el nivel adecuado de protección. El Canadá planteó que la distinción entre el empleo de medicamentos veterinarios con fines terapéuticos y su utilización con otros objetivos, como los zootécnicos o de promoción del crecimiento, era en muchos sentidos una falsa dicotomía. El uso de medicamentos veterinarios con fines terapéuticos no sólo beneficiaba al animal mejorando su estado de salud; también favorecía al agricultor porque el animal resultaba más productivo. En última instancia, que los agricultores empleasen o no medicamentos veterinarios para curar enfermedades de los animales destinados a la producción de alimentos seguía siendo una cuestión económica: si el costo excedía de los beneficios, probablemente el animal no sería tratado.

4.296 El Canadá observó que la ingestión de cantidades suficientes de residuos de los medicamentos veterinarios corrientemente empleados por los agricultores de las Comunidades Europeas podía provocar graves trastornos de la salud; podía causar la muerte. El carbadox era un carcinógeno genotóxico en los animales, al igual que uno de sus metabolitos. Las reacciones alérgicas a los residuos de bencilpenicilina podían causar en las personas hipersensibles la anafilaxis, provocando la muerte. Las personas que padecían trastornos pulmonares de obstrucción, como el asma crónica, eran extremadamente sensibles a los antagonistas adrenérgicos-ß no selectivos, como el carazolol; una dosis suficiente de carazolol podía provocar una constricción bronquial grave y asfixia, causando también la muerte. Los plaguicidas organofosforados eran neurotoxinas de gran potencia, y algunos de ellos también eran carcinógenos.²⁶⁸ De este modo, según alegó el Canadá, la gravedad de los posibles efectos perjudiciales para la salud de esas sustancias era comparable a la de las de seis hormonas en cuestión, o mayor.

4.297 El Canadá alegó que la frase "si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" estaba en la médula del propósito del párrafo 5 del artículo 5. Como se indicaba en la nota de la Secretaría sobre la historia de la negociación del Acuerdo:

... aún quedaba un amplio margen para que los gobiernos sucumbieran a presiones políticas y protegieran ciertas industrias nacionales de la competencia del exterior adoptando decisiones relativas a los niveles aceptables de riesgo o de protección sanitaria y fitosanitaria.²⁶⁹

El Canadá alegó que existía una restricción encubierta cuando otros factores no pertinentes desde el punto de vista de la protección de la salud daban lugar a la introducción de medidas que entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido para atender preocupaciones sanitarias legítimas, aunque se presentasen con el aspecto de medidas sanitarias. Parafraseando la nota de la Secretaría, sin tal disciplina quedaba un amplio margen para que los gobiernos sucumbieran a presiones políticas tendientes a que protegieran o realizaran ciertos intereses internos, sin tener en cuenta sus consecuencias en el comercio internacional, a través de sus decisiones sobre los niveles aceptables de protección.²⁷⁰

4.298 El Canadá alegó que, de los elementos de prueba y los argumentos presentados en sus exposiciones, el Grupo Especial podía deducir la existencia de niveles adecuados de protección diferentes respecto de las seis hormonas en cuestión y respecto de otros medicamentos veterinarios corrientemente utilizados por los agricultores en las Comunidades Europeas. Era evidente que, cualquiera que fuese el nivel de protección sanitaria para las seis hormonas en cuestión, debía ser mayor que su nivel para los estimulantes del crecimiento antimicrobianos, en particular el carbadox y el olaquindox, y otros diversos medicamentos veterinarios mencionados en las exposiciones del Canadá. El Canadá alegó que esas distinciones eran arbitrarias e injustificables. No existía ningún principio objetivo que pudiese justificarlas, puesto que la gravedad de los posibles efectos nocivos de esas otras sustancias era comparable, si no mayor. Esas distinciones tenían por resultado una discriminación contra la importación de carne de bovino canadiense, y constituían una restricción injustificada de ese comercio impuesta con el aspecto de una medida sanitaria. A este respecto eran elocuentes las manifestaciones de las CE:

De los 31 países que están autorizados a exportar carnes a las CE, sólo seis permiten el empleo de todas o algunas de las hormonas que aquí se cuestionan para estimular el crecimiento de los animales (Argentina, Australia, el Canadá, los Estados Unidos, Nueva Zelandia y Sudáfrica). Estos seis países son los principales productores y exportadores de carnes²⁷¹ (las itálicas son del Canadá).

4.299 El Canadá dijo como conclusión que las medidas de las CE constituían una restricción encubierta porque otros factores no pertinentes desde el punto de vista de la protección de la salud daban lugar a la introducción de medidas que entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido para atender preocupaciones sanitarias legítimas. Las Comunidades Europeas habían sucumbido a presiones políticas tendientes a que protegieran o realizaran ciertos intereses internos, sin tener en cuenta sus consecuencias en el comercio internacional, y los efectos causados a las exportaciones de carne de bovino canadiense a las Comunidades Europeas habían sido catastróficos.

4.300 Las Comunidades Europeas consideraron que la expresión "diferentes situaciones" sólo podía aplicarse a las mismas sustancias (o residuos de las mismas sustancias) si daban lugar a diferentes niveles de protección. Las Comunidades Europeas manifestaron que habían participado activamente en los trabajos del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en materia de directrices sobre la coherencia. Pero aún no se habían establecido tales directrices, y las Comunidades Europeas alegaron que el Canadá formulaba argumentos e interpretaciones en que aún no se había convenido. Destacaron que las directrices invocadas por el Canadá no eran más que un proyecto preparado por el Presidente del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre MSF, como parte de sus esfuerzos para desarrollar las directrices mencionadas en el párrafo 5 del artículo 5. El texto de dicho párrafo no tenía el significado con que lo interpretaba el Canadá ni podía aplicarse de ese modo. A juicio de las CE, la interpretación del párrafo 5 del artículo 5 planteada por el Canadá en este caso era contraria a los principios consuetudinarios de interpretación de los tratados, porque dejaba a un lado el texto, el objetivo y el propósito de la disposición y carecía de sentido desde el punto de vista sistemático en cuanto al Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias no había acordado las directrices para su aplicación práctica.

4.301 Las Comunidades Europeas alegaron que el párrafo 5 del artículo 5 procuraba la coherencia en los niveles de protección en "diferentes situaciones". Esto se refería principalmente a situaciones planteadas en los intercambios comerciales y la comercialización. El objetivo era que cada Miembro aplicase el mismo nivel de protección contra el mismo riesgo sanitario con independencia de que el riesgo surgiera de productos nacionales o importados y, en el caso de éstos, que se aplicara el mismo nivel de protección respecto de iguales riesgos a los productos importados de distintos países. La expresión "diferentes situaciones" también podía abarcar los distintos elementos mencionados en el párrafo 2 del artículo 5: los procesos y métodos de producción, los métodos de inspección, muestreo y prueba, las condiciones ecológicas y ambientales, etc. Esto no significaba que las medidas adoptadas para alcanzar el nivel de protección hubieran de ser siempre las mismas. Por ejemplo, las Comunidades Europeas habían adoptado un elevado nivel de protección contra la aftosa, eliminada de su territorio mediante una política de sacrificio de animales. Sin embargo, importaban animales y productos de animales susceptibles de contraer la enfermedad de numerosos países, algunos de los cuales aún tenían la enfermedad. En consecuencia, con respecto a los países infectados, imponían condiciones a la importación que tenían por objeto mantener la enfermedad fuera del territorio comunitario. Las Comunidades Europeas no imponían las mismas medidas a la producción interna ni a las importaciones provenientes de otros terceros países que no tenían la enfermedad. Por lo tanto, su nivel de protección era coherente pero sus medidas eran distintas: estaban adaptadas a los riesgos respectivos. Las Comunidades Europeas alegaron que tenían la misma política respecto de las hormonas. No permitían la administración de esas hormonas para la carne en su territorio ni para la carne importada de diversos terceros países, entre los cuales algunos autorizaban el uso de esas hormonas para estimular el crecimiento y otros no lo autorizaban. Respecto de los países que no autorizaban ese empleo, no se imponía ninguna condición especial a las importaciones. Respecto de los países que autorizaban esa utilización, las Comunidades Europeas habían establecido medidas aplicadas a las importaciones que tenían por objeto alcanzar su nivel de protección.

Continuaci�n de k) P�rrafo 5 del art�culo 5

²⁵⁵Este tipo de ensayos clínicos estaba previsto en el artículo 14 del Reglamento 2377/90, de 26 de junio de 1990 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 224, 18 de agosto de 1990, página 1), a condición de que los alimentos obtenidos del ganado objeto de estos ensayos no contuvieran residuos que constituyeran un riesgo para la salud humana.

²⁵⁶J.J. Barcelo, "Product Standards to protect the Local Environment - the GATT and the Uruguay Round Sanitary and Phytosanitary Agreement", (1994) 27 Cornell International Law Journal, volumen 755, páginas 765 y 766.

²⁵⁷El Canadá señaló que, en contraste con los medicamentos veterinarios a los que se había fijado LMR de conformidad con el anexo I de la Directiva 2377/90/CEE, o LMR provisionales de conformidad con el anexo III, el estradiol-17b figuraba en el anexo II como sustancia para la que no era necesario un LMR (Reglamento 3059/94/CE). En cambio, el carazolol presenta un riesgo considerable para los humanos con bronquitis o asma crónicos y se le ha fijado un LMR.

²⁵⁸J.J. Barcelo, nota 179 supra, en las páginas 765 y 766 proporcionaba un ejemplo útil:

Toda parte debe "evitar distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional". El significado de este texto no se revela inmediatamente, pero a primera vista puede proporcionar la base para un escrutinio más estricto de las disposiciones de una parte en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias que cualquiera de los otros tres requisitos examinados hasta ahora. Debemos señalar, no obstante, que la expresión "distinciones arbitrarias" está ligada a una condición, a saber, "si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional". Esta condición ayuda a aclarar el tipo de caso que se prevé. Un buen ejemplo es el conocido caso de la cerveza alemana en la legislación de la UE, objeto de una decisión del Tribunal de Justicia Europeo en 1987.

En el caso de la cerveza alemana, Alemania permitía que se vendiera cerveza en Alemania con la etiqueta de "cerveza" solamente si estaba hecha de cebada malteada, lúpulo, levadura y agua. No se permitía ningún aditivo. La mayor parte de la cerveza alemana se había fabricado de esta manera desde el siglo XVI. Ahora bien, en otros países de la UE la cerveza con frecuencia se fabrica a base de arroz y otros cereales. En el caso de estas cervezas, se necesitan aditivos por razones técnicas para producir la cerveza. En consecuencia, la norma alemana impedía que gran parte de la cerveza fabricada en otros países de la UE se importara y vendiera en Alemania como "cerveza". Alemania trató de justificar esa norma, en parte, con el argumento de que los alemanes consumen grandes cantidades de cerveza y que los aditivos en general plantearían un riesgo para la salud humana. No obstante, el Tribunal Europeo de Justicia rechazó este argumento por una razón muy notable: la legislación alemana permitía específicamente en todas las bebidas, aparte de la cerveza, algunos de los mismos aditivos que se prohibían completamente en el caso de la cerveza. Así pues, la arbitrariedad de esas distinciones parecieron convencer a las Comunidades Europeas de que el Reglamento alemán era fundamentalmente una forma de proteccionismo encubierto destinado a proteger los productores alemanes de cerveza frente a los competidores no alemanes.

Supongamos, por ejemplo, que la toxicidad de los plaguicidas Y y Z es indistinguible. Supongamos además que los Estados Unidos adoptan un reglamento que exige un residuo cero de plaguicida Z en las manzanas. La prescripción estadounidense podría encontrar dificultades si, por ejemplo, el plaguicida Z se utilizara tradicionalmente en el Canadá, el plaguicida Y en los Estados Unidos y la norma de residuo cero se aplicara tan sólo al plaguicida Z.

Hay que admitir la posibilidad de que haya diversas estimaciones de la aplicación de esta norma de "distinciones arbitrarias". Pero en su defensa, �de qué otra manera se podría abordar una situación como la planteada por el caso de la cerveza alemana, que al parecer es un caso de proteccionismo encubierto? Existe el riesgo de que un grupo especial adopte una decisión inadecuada en virtud de la norma. Ahora bien, sin ésta, existiría una escapatoria mediante la cual cabría introducir grandes dosis de proteccionismo encubierto.

²⁵⁹Oxford English Dictionary (traducción oficiosa).

²⁶⁰G/SPS/W/16.

²⁶¹Las Comunidades Europeas señalaron que, como ya se había indicado, iban a someter en breve a examen esas dos sustancias y que ya estaba en marcha el proceso de retirar la autorización de la avoparcina, la otra sustancia mencionada por el Canadá. Esto demostraba que las Comunidades Europeas ya habían alcanzado un grado muy elevado de coherencia en su legislación.

²⁶²"Coherencia de las decisiones relativas a la gestión de los riesgos", G/SPS/W/16, página 1, párrafo 4.

²⁶³Ibid, página 3, párrafo 7.

²⁶⁴"Coherencia de las decisiones relativas a la gestión de los riesgos", G/SPS/W/16, página 4, párrafo 11.

²⁶⁵Definición de medida sanitaria o fitosanitaria: Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Anexo A, párrafo 1.

²⁶⁶El Canadá señaló que era interesante observar que, en el proyecto de directrices preparado por el Presidente del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, se indicaba que como mínimo era éste el alcance de las "diferentes situaciones" previstas en el párrafo 5 del artículo 5. La Directriz N� 7 decía así:

"Cada proyecto de decisión acerca de un nivel adecuado de protección debería compararse con decisiones anteriores adoptadas en defensa de la salud humana o animal o la preservación de los vegetales, por lo menos en relación con riesgos similares o productos similares. Cualquier diferencia sustancial en el nivel de protección propuesto o aceptado tendría que justificarse debidamente en conformidad con las disposiciones del Acuerdo." "Proyecto de directrices para promover la aplicación práctica del párrafo 5 del artículo 5", Nota del Presidente, 16 de septiembre de 1996.

²⁶⁷W.G. Huber (1986), "Allergenicity of Antibacterial Drug Residues", en A.G. Rico (ed.), Drug Residues in Animals (Orlando: Academic Press), páginas 46 a 49.

²⁶⁸Dr. McLean, respuesta a la pregunta 11 del Grupo Especial, párrafo 6.131.

²⁶⁹Secretaría de la OMC, "Coherencia de las decisiones relativas a la gestión de los riesgos", documento G/SPS/W/16, página 3, párrafo. 7.

²⁷⁰Ibid., página 3, párrafo 7.

²⁷¹Primera exposición escrita de las Comunidades Europeas, párrafo 91.

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