8.181 El Canadá sostiene que la frase "cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considere adecuados" (sin itálicas en el original) indica que sólo hay que evitar ciertas distinciones, en concreto las que sean arbitrarias o injustificables. Según el Canadá, las distinciones pueden estar justificadas cuando la gravedad de los efectos perjudiciales para la salud que entrañan riesgos no similares sea sensiblemente diferente. Por el contrario, la distinción es arbitraria e injustificable si los riesgos comparados entrañan efectos perjudiciales para la salud de gravedad comparable.⁵²⁷ Las Comunidades Europeas sostienen que el párrafo 5 del artículo 5 establece claramente que han de evitarse las distinciones "arbitrarias o injustificables" si tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional y, concluyen que las distinciones no están prohibidas por el párrafo 5 del artículo 5 si no tienen ese resultado.⁵²⁸

8.182 El tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5 es que las distinciones en los niveles de protección tengan por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.183 El Canadá sostiene que puede constatarse la existencia de una restricción encubierta cuando factores adicionales no pertinentes a la protección de la salud llevan al establecimiento de medidas que entrañan un grado de restricción mayor del requerido para satisfacer intereses sanitarios legítimos, aunque se presenten bajo la forma de una medida sanitaria. Según el Canadá, de no ser por la disciplina del párrafo 5 del artículo 5, los gobiernos tendrían amplio margen para plegarse a las presiones políticas para que protegieran a determinados sectores nacionales, sin tener en cuenta los efectos de esa protección en el comercio internacional, mediante sus decisiones sobre los niveles aceptables de protección sanitaria.⁵²⁹ Según las Comunidades Europeas, las medidas objeto de la diferencia no tienen por resultado una discriminación y el hecho de que las medidas sanitarias afecten a las importaciones no es razón suficiente para sostener que restringen el comercio y menos aún que establecen discriminaciones.⁵³⁰

8.184 Observamos, en primer lugar, la relación entre este tercer elemento de la existencia de "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" del párrafo 5 del artículo 5 y las obligaciones básicas recogidas en el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo sobre MSF, que estipula lo siguiente:

"Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional" (sin itálicas en el original).

Hay que observar asimismo la relación entre esas dos disposiciones y el texto de la introducción general del artículo XX del GATT, que establece lo siguiente:

"A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitraria o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: ..." (sin itálicas en el original).

8.185 En lo que respecta al significado de "discriminación" y de "restricción encubierta del comercio internacional", recordamos las conclusiones a que llegó el Órgano de Apelación en su informe sobre "Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional", en el que hizo el siguiente análisis de las expresiones "discriminación arbitraria o injustificable" y "restricción encubierta del comercio internacional" de la introducción general del artículo XX del GATT:

"Por consiguiente "discriminación arbitraria", " discriminación injustificable" y "restricción encubierta" al comercio internacional pueden interpretarse en aposición; se dan sentido recíprocamente. Para nosotros es claro que "restricción encubierta" incluye discriminación encubierta en el comercio internacional. Es igualmente claro que restricción o discriminación oculta o tácita en el comercio internacional no agota el significado de "restricción encubierta". Estimamos que puede interpretarse adecuadamente que la "restricción encubierta", cualesquiera que sean los demás aspectos que comprenda, abarca las restricciones equivalentes a una discriminación arbitraria o injustificable en el comercio internacional aplicadas en la forma de una medida formalmente comprendida en el ámbito de una de las excepciones enumeradas en el artículo XX. Dicho de modo algo diferente, los tipos de consideraciones pertinentes para decidir si la aplicación de una medida determinada equivale a una "discriminación arbitraria o injustificable" pueden también tomarse en consideración para determinar si hay "restricción encubierta" al comercio internacional. La cuestión fundamental ha de hallarse en el propósito y objeto de evitar el abuso o el uso ilícito de las excepciones a las normas sustantivas, que se prevén en el artículo XX" (itálicas en el original).⁵³¹

8.186 Recordamos además que en su informe sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas" el Órgano de Apelación constató que para dar al texto y el contexto de esta disposición todo su significado deben abordarse tres cuestiones distintas con el fin de determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT: si los productos son "directamente competidores o pueden sustituirse directamente"; ii) si "no están sujetos a un impuesto similar" y iii) si se aplican impuestos diferentes "de manera que se proteja la producción nacional".⁵³² El Órgano de Apelación concluyó que el Grupo Especial había incurrido en error por haber difuminado la distinción entre la segunda y la tercera cuestión, al equiparar la disparidad de tributación (diferencia entre los impuestos por encima de un nivel de minimis) con el requisito independiente y distinto de demostrar que la medida fiscal se aplica "de manera que se proteja la producción nacional".⁵³³

En consecuencia, el Órgano de Apelación llegó a la siguiente conclusión:

"Como antes se ha dicho, para concluir que existe infracción de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, es preciso constatar que "productos directamente competidores y directamente sustituibles entre sí" "no están sujetos a un impuesto similar". Sin embargo, esto es no es suficiente. La tributación diferente debe ser más que de minimis. Puede ser tanto mayor que resulte claro de ese mismo diferencial que la tributación diferente se aplica "de manera que protege la producción nacional". En algunos casos esto puede bastar para mostrar una infracción. En el caso presente, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que era suficiente. Sin embargo, en otros casos puede haber otros factores que sean tan pertinentes o más para demostrar que la tributación diferente en cuestión se aplica "de manera que protege la producción nacional" ... Además, en cada caso debe hacerse un análisis cuidadoso y objetivo de cada uno de los datos pertinentes y de todas las circunstancias relevantes para determinar "la existencia de tributación protectora". Aunque el Grupo Especial oscureció su argumentación jurídica a este respecto, nosotros llegamos a la conclusión de que razonó correctamente al afirmar en este caso que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no está en conformidad con el párrafo 2 del artículo III" (sin itálicas en el original).⁵³⁴

8.187 Consideramos que el razonamiento seguido en ambos informes del Órgano de Apelación es pertinente también a la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5. Estos tres elementos se dan recíprocamente sentido. No obstante, consideramos que para dar efecto a los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 y pleno sentido al texto y al contexto de esa disposición, es necesario distinguir esos tres elementos y analizarlos separadamente. Sin embargo, admitimos que en algunos casos en los que un Miembro establezca, para situaciones comparables, medidas sanitarias que reflejen distintos niveles de protección, la magnitud de la diferencia en los niveles de protección, unida a su carácter arbitrario, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa diferencia en los niveles de protección "tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 (lo mismo que la magnitud del propio diferencial de una tributación distinta puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa tributación distinta se aplica de manera que proteja la producción nacional, conforme a lo previsto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT).

8.188 Examinamos a continuación, a la luz de los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 descritos, las supuestas distinciones en los niveles de protección sanitaria establecidas por las Comunidades Europeas a que se ha referido el Canadá. Con objeto de realizar nuestro examen de esta diferencia en relación con el párrafo 5 del artículo 5 de la forma más eficiente posible, nos ocuparemos en primer lugar de las supuestas diferencias en el trato dado por las Comunidades Europeas a las hormonas naturales en cuestión. En ese examen comparamos el trato dado a esas hormonas cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y el dado a esas mismas hormonas cuando se producen de forma endógena en la carne y otros alimentos (como leche, coles, brécoles o huevos) o se administran con fines terapéuticos o zootécnicos. A continuación, analizamos las supuestas diferencias de trato en las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales y las hormonas sintéticas en cuestión. Por último, analizamos las supuestas diferencias entre el trato dado por las Comunidades Europeas a todas las hormonas en cuestión (a excepción de la MGA) cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y el dado por las CE a determinados agentes antimicrobianos estimuladores del crecimiento (carbadox y olaquindox).

Comparación entre las hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento, de un lado y i) las que están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, y ii) las administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro

1. Situaciones comparables con distintos niveles de protección sanitaria

8.189 Este examen implica una comparación entre los niveles de protección adoptados para una misma sustancia (estradiol-17b, testosterona y progesterona, respectivamente) en diferentes situaciones, en función de su origen o de su utilización. Dado que hemos constatado ya que podemos comparar como situaciones "diferentes" (a las que a los efectos de la presente diferencia denominamos situaciones "comparables") en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 situaciones en la que se trata de la misma sustancia⁵³⁵, constatamos que el trato dado a las tres hormonas naturales en cuestión cuando éstas se utilizan para estimular el crecimiento, de un lado, y el dado a esas mismas hormonas cuando i) están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y ii) cuando han sido administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro, constituyen situaciones comparables en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

8.190 Las Comunidades Europeas sostienen que hay diferencia entre esas hormonas por razón de su origen (según sean de producción endógena o se administren por vía exógena) y aducen que las hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos han formado durante siglos parte de la dieta de los seres humanos.⁵³⁶ No obstante, observamos que las Comunidades Europeas no han presentado testimonios en apoyo de su tesis de que esas hormonas tienen distintos efectos. Además, todos los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial han llegado a la conclusión de que los residuos de las tres hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y en otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos son cualitativamente idénticos a los residuos de esas mismas hormonas cuando éstas se han administrado para estimular el crecimiento y que, en caso de que pudiera haber diferencias entre unas y otras (en cuanto a las vías o a los metabolitos), esas diferencias carecerían en todo caso de trascendencia para los posibles efectos perjudiciales de dichas hormonas.⁵³⁷ Así pues, aun en el supuesto de que esas hormonas no sean sustancias absolutamente idénticas, presentan, en cualquier caso, los mismos efectos perjudiciales para la salud, por lo que, según la constatación que hemos hecho antes⁵³⁸, puede considerarse que implican situaciones comparables a los efectos del párrafo 5 del artículo 5.

8.191 Examinamos a continuación si las Comunidades Europeas han adoptado distintos niveles de protección para esas situaciones comparables.

8.192 Con respecto a las tres hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas mantienen que su nivel de protección sanitaria afecta únicamente a las hormonas añadidas; dicho de otra forma, "la Comunidad no considera admisible exponer a los consumidores a la presencia en sus alimentos de cualquier tipo de hormonas en concentraciones superiores a las que se presentan en la naturaleza, porque cualquier exposición adicional a esas sustancias puede representar un peligro para la salud".⁵³⁹ (Sin itálicas en el original.)

8.193 El nivel adecuado de protección establecido por las Comunidades Europeas para las hormonas naturales que están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos o administradas con fines terapéuticos o zootécnicos es un nivel no limitado de residuos.⁵⁴⁰ Dicho de otra forma, las Comunidades Europeas no han adoptado un nivel máximo de residuos para estas categorías de hormonas naturales.⁵⁴¹ En el caso del estradiol-17b utilizado con fines terapéuticos o zootécnicos, las Comunidades Europeas han confirmado recientemente este nivel de protección basado en la inexistencia de una limitación de los residuos, al adoptar las conclusiones a las que se llegó en el informe del JECFA de 1988 y ha clasificado a esa hormona, cuando es administrada con fines terapéuticos o zootécnicos, como una sustancia para la que no es necesario establecer un LMR.⁵⁴² En lo que respecta a las otras dos hormonas naturales en cuestión, la progesterona y la testosterona, cuando se administran con fines terapéuticos o zootécnicos, las autoridades competentes de las CE no han adoptado aún una decisión definitiva.⁵⁴³

8.194 En consecuencia, constatamos que los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento, de un lado, y para esas mismas hormonas i) presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y ii) utilizadas con fines terapéuticos o zootécnicos, de otro, son diferentes (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) y que, por lo tanto, existen distinciones en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

2. Distinción "arbitraria o injustificable" en los niveles de protección sanitaria

8.195 Seguidamente examinamos si esas dos distinciones en los niveles de protección son "arbitrarias o injustificables". Analizamos en primer lugar la distinción entre las tres hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y las mismas hormonas presentes de manera endógena en la carne y otros alimentos, y a continuación la distinción entre las tres hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento y esas mismas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos.

8.196 Hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos. Las Comunidades Europeas no han expuesto otras razones que las antes analizadas de la adopción de un nivel diferente de protección para los residuos de esas dos categorías de hormonas naturales. En particular, las Comunidades Europeas no han aportado ninguna prueba de que el riesgo asociado a las hormonas naturales cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento sea en algún sentido mayor que el asociado a las hormonas naturales producidas de forma endógena. Recordamos asimismo que los expertos que asesoraron al Grupo Especial llegaron a la conclusión de que ambas categorías de hormonas (las administradas por vía exógena a los animales y las presentes de forma endógena en los animales, la carne, otros alimentos o los seres humanos) presentan los mismos efectos perjudiciales potenciales.⁵⁴⁴

8.197 A este respecto recordamos la conclusión a que llegó el informe de 1988 del JECFA de que la concentración total de residuos de hormonas naturales en la carne de animales tratados (es decir, la suma de las hormonas naturales presentes de forma endógena y añadidas para estimular el crecimiento) está comprendida dentro de la gama fisiológica de concentraciones que se encuentran en la carne de animales no tratados, concentraciones que varían según el sexo y la edad del animal.⁵⁴⁵ Señalamos también que, según los datos presentados al Grupo Especial, la concentración de residuos de hormonas naturales en muchos productos naturales (como los huevos y el aceite de soja) es muy superior tanto a la concentración de residuos de esas hormonas administradas para estimular el crecimiento como a su concentración total en la carne de animales tratados.⁵⁴⁶ A este respecto, señalamos además que el Codex ha establecido también LMR para sustancias que se presentan de forma endógena en los productos naturales.⁵⁴⁷

8.198 En lo concerniente a las posibles dificultades para detectar la presencia de hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento nos remitimos a las conclusiones a las que hemos llegado antes⁵⁴⁸, según las cuales el problema de la forma de distinguir las hormonas naturales endógenas de las añadidas sólo se plantea en el régimen actual de las CE (la prohibición), mientras que en un régimen en el que estuviera autorizado el uso de esas hormonas (con un LMR o nivel de tolerancia, por ejemplo, para todas las hormonas naturales) no habría ninguna necesidad de distinguir las hormonas naturales endógenas de las añadidas por vía exógena. Señalamos además, que en cualquier caso, las dificultades de detección serían las mismas en los casos de las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y de las hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (dado que los expertos científicos afirman que ambas son cualitativamente idénticas)⁵⁴⁹, por lo que no pueden servir para justificar un trato diferente.

8.199 Por último, señalamos que aunque de los argumentos expuestos por las Comunidades Europeas pudiera inferirse algún tipo de justificación, esa justificación no podría, en todo caso, salvar la enorme diferencia que existe en los niveles de protección entre un "nivel de residuos cero" en el caso de las hormonas naturales administradas para estimular el crecimiento y un nivel no limitado de residuos en el de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos.

8.200 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de probar que la distinción que establecen entre los niveles de protección para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos es justificable y, por consiguiente, que esta distinción concreta en los niveles de protección es "arbitraria o injustificable", en el sentido del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5.

8.201 Hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y hormonas naturales utilizadas con fines terapéuticos o zootécnicos. Las Comunidades Europeas sostienen que la utilización de las hormonas naturales para fines terapéuticos y zootécnicos se produce en pequeña escala, está sujeta a condiciones muy estrictas (como su administración por un veterinario y estrictos períodos de suspensión del tratamiento) y sólo afecta normalmente a ganado destinado a la cría y no al sacrificio, en tanto que la utilización de esas hormonas como agentes estimuladores del crecimiento se produce a una escala mucho mayor y su control resulta más difícil y costoso. Según las Comunidades Europeas, esas diferencias en cuanto a la utilización y el control previenen cualquier riesgo asociado a la utilización terapéutica o zootécnica de esas hormonas y hacen posible en la práctica lograr un "nivel de residuos cero", como el exigido para su utilización como agentes estimuladores del crecimiento. Por esas razones, según las Comunidades Europeas, la distinción en los niveles de protección está justificada.⁵⁵⁰

8.202 Hay que señalar que, según los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial, la utilización de esas hormonas con fines zootécnicos puede producirse en gran escala a intervalos regulares, concretamente todos los años para sincronizar el estro de hatos enteros.⁵⁵¹ Además, aun cuando esas hormonas se usen con fines terapéuticos o zootécnicos, tanto todas las partes como los expertos científicos que asesoraron al Grupo Especial coinciden en que siempre habrá alguna concentración de residuos, por pequeña que sea, en la carne cuando el animal tratado sea finalmente sacrificado.⁵⁵² Por consiguiente, en la práctica no es posible alcanzar un "nivel de residuos cero" cuando esas hormonas se usan con fines terapéuticos o zootécnicos.

8.203 Sin embargo, dado que hemos llegado ya a la conclusión de que no es posible justificar la diferencia entre los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales cuando éstas se utilizan para estimular el crecimiento y para las mismas hormonas cuando se presentan de forma endógena en la carne y otros alimentos, no consideramos necesario determinar si está justificada o no la distinción hecha por las Comunidades Europeas entre las hormonas naturales utilizadas como agentes estimuladores del crecimiento y las hormonas naturales usadas con fines terapéuticos o zootécnicos.

3. Distinción que tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional"

8.204 Seguidamente examinamos si la distinción entre los niveles de protección adoptados para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y para los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne de otros animales tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional, en el sentido del tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5.⁵⁵³

8.205 Recordamos las consideraciones que antes hemos hecho sobre la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5.⁵⁵⁴ Recordamos, en particular, que en algunos casos la magnitud de la diferencia en los niveles de protección en situaciones comparables, unido al carácter arbitrario de esa diferencia, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa distinción en los niveles de protección tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.206 En el caso que examinamos, señalamos, en primer lugar, la magnitud de la diferencia entre los niveles de protección aplicados a las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y a los residuos de esas mismas hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo). En segundo lugar recordamos que las Comunidades Europeas no han dado ninguna justificación plausible de esta importante diferencia. Por último, señalamos que esta distinción en los niveles de protección tiene como resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con cualquiera de las tres hormonas naturales en cuestión para estimular el crecimiento) que restringe el comercio internacional. Por esas razones, constatamos que la diferencia entre los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las tres hormonas naturales en cuestión cuando se administran para estimular el crecimiento y para esas mismas hormonas cuando están presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos tiene como resultado una "discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

8.207 Consideramos que otros dos factores avalan esta constatación. En primer lugar recordamos algunos de los objetivos (aparte de la protección de la salud humana) que las Comunidades Europeas han tenido presentes al adoptar o mantener la prohibición del uso de las hormonas naturales para estimular el crecimiento, que se exponen en los preámbulos de las medidas de las CE objeto de la diferencia.⁵⁵⁵ En los informes del Parlamento Europeo y en los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE citados por las Comunidades Europeas⁵⁵⁶: una armonización de las regulaciones de los diversos Estados miembros de las CE, con la consiguiente eliminación de las distorsiones de las condiciones de competencia y de los obstáculos al comercio intracomunitario de carne de bovino, que dé lugar a un aumento del consumo que permita reducir los excedentes internos de carne de bovino y dar un trato más favorable a los productores comunitarios.

8.208 En segundo lugar, hay que señalar que antes de entrar en vigor la prohibición de las CE, el porcentaje de animales tratados con alguna de las hormonas en cuestión era mucho menor en las Comunidades Europeas que en el Canadá. En aquel momento, según las Comunidades Europeas, sólo cuatro o cinco Estados miembros de las CE permitían la utilización de alguna de esas hormonas. Un Estado miembro (el Reino Unido) que ha contestado a la solicitud de información de las CE al respecto, señaló que testimonios ocasionales indicaban que era posible que antes de la prohibición se hubieran utilizado hormonas estimuladoras del crecimiento en un porcentaje de las cabezas de ganado vacuno del Reino Unido que podía llegar al 40 por ciento.⁵⁵⁷ En cambio, según un cuadro facilitado por el Canadá, basado en el promedio de un período de cinco años, el número de animales tratados en ese país con alguna de esas hormonas estimuladoras del crecimiento representaba el 76,8 por ciento de los animales cuya carne pasaba a la cadena alimentaria. Al prohibir la importación y la venta en el mercado comunitario de carne de animales tratados con hormonas naturales para estimular el crecimiento (carne que representa una proporción de la oferta total de carne canadiense mucho mayor que de la oferta total de carne de las Comunidades Europeas) en tanto que siguen permitiendo cualquier concentración de los residuos de esas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne, las Comunidades Europeas favorecen el consumo de carne de origen comunitario y, en consecuencia, establecen de hecho una discriminación de la carne canadiense en beneficio de la originaria de las CE. En este sentido puede decirse que la diferencia entre los niveles de protección de las Comunidades Europeas para los residuos de hormonas presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos y los residuos de esas mismas hormonas naturales cuando éstas se administran para estimular el crecimiento tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.209 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de justificar la distinción que establecen entre los niveles de protección adoptados para los residuos de las tres hormonas naturales en cuestión cuando éstas se administran para estimular el crecimiento y para los residuos de esas mismas hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, a la luz de los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5, y que, por tanto, las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren a las tres hormonas naturales en cuestión, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5.

Hormonas sintéticas para estimular el crecimiento y hormonas naturales

8.210 A continuación examinamos la supuesta diferencia entre el trato dado por las Comunidades Europeas a dos de las tres hormonas sintéticas en cuestión respecto de las que existen normas internacionales (el zeranol y la trembolona)⁵⁵⁸ y el que dan a las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos.⁵⁵⁹

1. Situaciones comparables a las que se aplican diferentes niveles de protección sanitaria

8.211 En este análisis comparamos sustancias diferentes: el zeranol con el estradiol-17b y la trembolona con la testosterona. Como hemos indicado antes⁵⁶⁰, cada una de las dos hormonas sintéticas examinadas se produce para reproducir la acción de la hormona natural correspondiente (el zeranol la del estradiol-17b y la trembolona la de la testosterona). No obstante, tanto las dos partes en la presente diferencia como los expertos que asesoraron al Grupo Especial coinciden en que las situaciones comparadas implican al menos el mismo efecto perjudicial para la salud, concretamente la carcinogenicidad.⁵⁶¹

8.212 Dado que hemos decidido antes que podemos comparar como "diferentes" situaciones (a las que a los efectos de la presente diferencia denominamos "situaciones comparables"), en el sentido del párrafo 5 del artículo 5, situaciones que implican el mismo efecto perjudicial para la salud⁵⁶², constatamos que el régimen aplicado al zeranol y a la trembolona y el aplicado a las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, constituyen situaciones comparables, con lo que concurre el primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

8.213 Seguidamente examinamos si las Comunidades Europeas han adoptado distintos niveles de protección para esas situaciones comparables.

8.214 Con respecto al zeranol y la trembolona, las Comunidades Europeas han adoptado como nivel adecuado de protección un "nivel de residuos cero".⁵⁶³ Como se ha indicado antes⁵⁶⁴ el nivel de protección de las Comunidades Europeas adoptado para las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos es un nivel no limitado de residuos.

8.115 En consecuencia, constatamos que los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para los residuos de zeranol y trembolona son diferentes de los adoptados para los residuos de las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) y que, por consiguiente, existe una distinción en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

2. Distinción "arbitraria o injustificable" en los niveles de protección sanitaria

8.216 A continuación examinamos si esa distinción en los niveles de protección es "arbitraria o injustificable". Las Comunidades Europeas no han aportado testimonios convincentes de que las hormonas sintéticas (que reproducen la acción de las hormonas naturales) sean por su propia naturaleza más peligrosas que las naturales.⁵⁶⁵ La mayoría de los testimonios a los que se han remitido las Comunidades Europeas para demostrar la existencia de riesgos potenciales se refiere a las hormonas naturales, y en particular al estradiol-17b.⁵⁶⁶ Según los científicos que asesoraron al Grupo Especial, las hormonas sintéticas pueden ser además más fáciles de detectar y controlar que las naturales.⁵⁶⁷ Por otra parte, el hecho de que existan IDA y LMR para el zeranol y la trembolona y no para las hormonas naturales no significa per se, según los expertos que asesoraron al Grupo Especial, que las últimas sean por su propia naturaleza más seguras que las primeras, por cuanto las normas internacionales para hormonas sintéticas y hormonas naturales corresponden esencialmente al mismo nivel de protección, un nivel de riesgo "no apreciable".⁵⁶⁸ Por consiguiente, aun cuando podría haber razones válidas para someter a las hormonas naturales y a las sintéticas a regímenes distintos⁵⁶⁹, las Comunidades Europeas no han dado ninguna justificación de la enorme diferencia entre los niveles de protección (un "nivel de residuos cero" en el caso de las hormonas sintéticas en cuestión y un nivel no limitado de residuos en el de las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos). Recordamos, en particular, que las Comunidades Europeas no han aportado pruebas de que el uso del zeranol o la trembolona para estimular el crecimiento de conformidad con las buenas prácticas (por ejemplo, los LMR del Codex) sea peligroso⁵⁷⁰, o lo que es lo mismo, no han dado ninguna justificación de la adopción de un "nivel de residuos cero", y no de los LMR del Codex.

8.217 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de justificar la distinción que hacen entre los niveles de protección adoptados para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro. Por ello, constatamos que la distinción en los niveles de protección establecida por las Comunidades Europeas es "arbitraria o injustificable", en el sentido del segundo elemento del párrafo 5 del artículo 5.

3. Distinción que tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional"

8.218 Recordamos las consideraciones que hemos hecho antes sobre la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5.⁵⁷¹ En particular, recordamos que en algunos casos la magnitud de la diferencia en los niveles de protección para situaciones comparables, unida a su carácter arbitrario, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa diferencia en los niveles de protección tiene por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".

8.219 En el asunto que examinamos, hay que señalar, en primer lugar, la magnitud de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo). En segundo lugar, recordamos que las Comunidades Europeas no han dado ninguna justificación plausible de esta enorme diferencia. Por último, hay que señalar que esa distinción en los niveles de protección tiene por resultado una prohibición de las importaciones (de carne y productos cárnicos de animales tratados con zeranol o trembolona) que restringe el comercio internacional. Por esas razones, constatamos que la diferencia entre los niveles de protección establecidos por las Comunidades Europeas para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, tienen por resultado "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

8.220 Estimamos que los dos factores adicionales a que hemos hecho antes referencia⁵⁷², que son igualmente pertinentes a la distinción en los niveles de protección establecidos por las Comunidades Europeas para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, avalan también esta constatación.

8.221 En consecuencia, constatamos que las Comunidades Europeas no han satisfecho la carga de justificar la distinción que establecen entre los niveles de protección para el zeranol y la trembolona, de un lado, y para las hormonas naturales en cuestión presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos, de otro, a la luz de los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5, y que, por lo tanto, las medidas de las CE objeto de la diferencia, en cuanto se refieren al zeranol y la trembolona, son incompatibles con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5.

Comparación entre las hormonas en cuestión, de un lado, y el carbadox y el olaquindox, de otro

8.222 Seguidamente examinamos la supuesta diferencia entre el trato dado por las Comunidades Europeas a cinco de las seis hormonas en cuestión (todas ellas salvo el MGA) cuando se utilizan para estimular el crecimiento, de un lado, y al carbadox y olaquindox, de otro. Recordamos que estas últimas sustancias son agentes antimicrobianos estimuladores del crecimiento utilizados como aditivos de piensos en la producción de ganado porcino.⁵⁷³

1. Situaciones comparables a las que se aplican distintos niveles de protección sanitaria

8.223 En el presente análisis comparamos sustancias diferentes. Sin embargo, tanto las dos partes en la presente diferencia como los expertos que asesoraron al Grupo Especial coinciden en que las situaciones comparadas implican el mismo efecto perjudicial para la salud, concretamente la carcinogenicidad.⁵⁷⁴

8.224 Dado que hemos constatado antes que podemos comparar como situaciones "diferentes" (a las que a los efectos de la presente diferencia denominados situaciones "comparables"), en el sentido del párrafo 5 del artículo 5, situaciones que implican el mismo efecto perjudicial para la salud⁵⁷⁵, constatamos que el trato dado a las cinco hormonas en cuestión cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento, de un lado, y el dado al carbadox y olaquindox, de otro, constituyen situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

8.225 A continuación examinamos si las Comunidades Europeas han adoptado niveles distintos de protección para esas situaciones comparables.

8.226 El Canadá sostiene que el nivele de protección adoptado por las CE para las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento es diferente del adoptado para el carbadox y por el olaquindox; en el primer caso, las sustancias están prohibidas y el nivel establecido es un "nivel de residuos cero"; en el segundo su utilización está permitida en las Comunidades Europeas, sin que se haya establecido un LMR.⁵⁷⁶

8.227 Con respecto a las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento, las Comunidades Europeas han adoptado como nivel adecuado de protección un "nivel de residuos cero".⁵⁷⁷ Con respecto al carbadox y olaquindox, las Comunidades Europeas aducen que, aunque se permite el uso de esas sustancias, las medidas estrictas de control de las mismas, sus características específicas y la forma en que se administran garantizan la inexistencia de concentraciones de residuos en los cerdos tratados con ellas cuando son sacrificados y que, por lo tanto, en la práctica se aplica al carbadox y al olaquindox el mismo nivel de protección que el adoptado para las hormonas en cuestión, un "nivel de residuos cero".⁵⁷⁸

8.228 Señalamos que las Comunidades Europeas permiten la administración a los cerdos de carbadox y olaquindox para estimular el crecimiento y no han establecido un LMR paras esas sustancias. Así pues, en principio, las Comunidades Europeas aceptan un nivel no limitado de residuos de esas sustancias en la carne de porcino. Además, hay que recordar que, en contra de lo que sostienen las Comunidades Europeas, en la práctica no puede alcanzarse un "nivel de residuos cero" cuando se permite el uso de una determinada sustancia, aunque sea bajo estrictas condiciones, puesto que siempre quedará en la carne una concentración, por pequeña que sea, de residuos de la sustancia o de un metabolito, incluso después de transcurrido un largo período.⁵⁷⁹ Por esas razones, estimamos que las Comunidades Europeas no pueden sostener razonablemente que su nivel de protección para el carbadox o el olaquindox sea un "nivel de residuos cero".

8.229 En consecuencia, constatamos que los niveles de protección adoptados por las Comunidades Europeas para las hormonas en cuestión cuando se utilizan para estimular el crecimiento, de un lado, y para el carbadox y el olaquindox, de otro, son diferentes (un "nivel de residuos cero" en el primer caso y un nivel no limitado de residuos en el segundo) y que, por consiguiente, existe una distinción en los niveles de protección en esas situaciones comparables, en el sentido del primer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

Continuaci�n: 2. Distinción "arbitraria o injustificable"

⁵²⁷ Véase el párrafo 4.274.

⁵²⁸ Véase el párrafo 4.282.

⁵²⁹ Véase el párrafo 4.275.

⁵³⁰ Véanse los párrafos 4.39 y 4.305.

⁵³¹ Informe del Órgano de Apelación sobre "Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional", adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, página 29.

⁵³² Informe del Órgano de Apelación sobre "Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, página 29.

⁵³³ Informe del Grupo Especial sobre "Japón - Impuesto sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, párrafos 6.33, 6.34 y 7.1 ii).

⁵³⁴ Informe del Órgano de Apelación sobre "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, páginas 36 y 37.

⁵³⁵ Véase el párrafo 8.179.

⁵³⁶ Véase el párrafo 4.84.

⁵³⁷ Véanse las respuestas de los expertos a las preguntas 2 y 4 del Grupo Especial, párrafos 6.21 a 6.30 y 6.39 a 6.49, así como las opiniones de todos los expertos que asesoraron al Grupo Especial expuestas en respuesta a una pregunta oral del representante de los Estados Unidos en la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997, transcripción, párrafos 77, 79, 84, 85 y 87.

⁵³⁸ Véase el párrafo 8.179.

⁵³⁹ Ibid.

⁵⁴⁰ Véase el párrafo 4.242.

⁵⁴¹ Con respecto a las hormonas administradas con fines de tratamiento terapéutico, las Comunidades Europeas aducen que en la práctica los consumidores no ingerirán residuos de esas hormonas, al no estar permitido el sacrificio de los animales que están sometidos a ese tratamiento. Sin embargo, lo cierto es que las Comunidades Europeas han decidido que no es necesario adoptar un LMR para los residuos de esas hormonas, y, en consecuencia, no han establecido ningún límite de residuos (véase el párrafo 8.193 in fine).

⁵⁴² Véase la respuesta al Dr. Arnold a la pregunta 5 del Grupo Especial, párrafo 6.54.

⁵⁴³ Ibid, párrafo 6.53.

⁵⁴⁴ Véase el párrafo 8.190 y, en particular, la nota a dicho párrafo.

⁵⁴⁵ Véase el párrafo 8.65. Ni las partes ni los expertos que asesoraron al Grupo Especial han puesto en tela de juicio esta conclusión. Por ejemplo, según los datos presentados al Grupo Especial (cuya exactitud no ha sido puesta en duda por las partes), la concentración de residuos de testosterona en 500 g de carne de toro no tratado es de 1.560 nanogramos, y en 500 g de carne de vaquillona a la que se haya implantado testosterona de 35 nanogramos.

⁵⁴⁶ Por ejemplo, según los datos presentados al Grupo Especial (cuya exactitud no han puesto en duda las partes), la concentración de residuos equivalentes de estradiol-17? en un huevo de gallina de 50 a 60 g de peso asciende a 1.750 nanogramos (20.000 nanogramos en 10 ml de aceite de soja), en 500 g de carne de novillo al que se haya implantado estradiol-17? a 11,4 nanogramos y en 500 g de carne de vaca no tratada a 75 nanogramos. Dicho de otra forma, el contenido de estrógenos de un huevo de gallina equivale al de 76,5 kg de carne de novillo al que se hayan hecho implantes. A este respecto, señalamos también que un niño en la edad previa a la pubertad produce de forma natural 41.000 nanogramos de estrógenos en 24 horas, un hombre adulto 136.000 y una mujer embarazada 20 millones.

⁵⁴⁷ Por ejemplo, el Codex ha adoptado LMR para el cianuro (presente de manera natural) en la harina de mandioca y en el gari (un producto de la mandioca).

⁵⁴⁸ Véase el párrafo 8.148.

⁵⁴⁹ Véase el párrafo 8.190.

⁵⁵⁰ Véase el párrafo 4.242.

⁵⁵¹ Véanse las respuestas de los expertos a las preguntas 19 y 20 del Grupo Especial, párrafos 6.182 a 6.192.

⁵⁵² Ibid. Véanse también las opiniones de todos los expertos que asesoraron al Grupo Especial sobre una pregunta formulada por el representante de los Estados Unidos en la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997. Transcripción, párrafos 90, 91, 93 y 95 y respuestas de los expertos a la pregunta 3 del Grupo Especial, párrafos 6.31 a 6.38.

⁵⁵³ Dado que no nos hemos pronunciado acerca de la justificabilidad de la distinción entre los niveles de protección aplicados respectivamente a las hormonas naturales en cuestión cuando se administran como agentes estimuladores del crecimiento y a las hormonas naturales administradas con fines terapéuticos o zootécnicos, no analizamos, en lo que respecta a esa diferencia adicional en los niveles de protección, el tercer elemento del párrafo 5 del artículo 5.

⁵⁵⁴ Véanse los párrafos 8.185 a 8.187.

⁵⁵⁵ Por ejemplo, en los párrafos quinto y sexto del preámbulo de la Directiva 88/146/CEE, que declaran, entre otras cosas, lo siguiente:

"Considerando que la administración a los animales de explotación de ciertas sustancias de efecto hormonal está regulada en la actualidad de forma diferente en los Estados miembros; ... que dicha divergencia supone una distorsión de las condiciones de competencia entre las producciones sujetas a organizaciones comunes de mercado, y obstáculos importantes en los intercambios intracomunitarios;

Considerando que es necesario, por consiguiente, poner fin a dichas distorsiones y obstáculos, garantizando con ello a todos los consumidores unas condiciones de abastecimiento de los productos a que se hace referencia sensiblemente idénticas, proporcionándoles, al mismo tiempo un producto que responda de forma óptima a sus preocupaciones y expectativas; que las posibilidades de salida a la venta de los productos referidos sólo pueden beneficiarse de tales medidas;"

⁵⁵⁶ Por ejemplo, el informe Nielsen de 1981, los informes Collins de 1985 y 1989 y el informe Pimenta de 1989 del Parlamento Europeo y los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE de 1981 y 1984, reseñados en los párrafos 2.28 a 2.33. Véase también la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto 331/88 entre el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación y el Secretario de Estado para la Salud, demandados por Fedesa y otros, 1990, ECR I-4023, página I-4065, párrafo 25, en el que se afirma que los elementos puestos a disposición del Tribunal ponen de manifiesto que en el curso del proceso que llevó a la adopción de la directiva [en este caso concreto, la Directiva 88/146/CEE] se tuvo realmente en cuenta la posibilidad de una reducción de los excedentes.

⁵⁵⁷ Véase el párrafo 4.16 nota a pie de página 30.

⁵⁵⁸ Como hemos indicado antes, nos ocupamos de la hormona MGA, respecto de la que no existe ninguna norma internacional, en una sección separada (párrafos 8.253 y siguientes).

⁵⁵⁹ Al no haber hecho ninguna constatación acerca de la diferencia entre los niveles de protección adoptados para las hormonas naturales administradas como agentes estimuladores del crecimiento y para las hormonas administradas con fines terapéuticos o zootécnicos (véase el párrafo 8.203), no analizamos la supuesta diferencia entre los niveles de protección adoptados para las hormonas sintéticas administradas como agentes estimuladores del crecimiento y para las hormonas naturales administradas con fines terapéuticos o zootécnicos.

⁵⁶⁰ Véase el párrafo 8.4.

⁵⁶¹ Véanse las respuestas de los expertos a la pregunta 4 del Grupo Especial, párrafos 6.36 a 6.46 y la transcripción de la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997, páginas .

⁵⁶² Véase el párrafo 8.179.

⁵⁶³ Véase el párrafo 4.56.

⁵⁶⁴ Véase el párrafo 8.193.

⁵⁶⁵ Véanse también las respuestas de los expertos a la pregunta 4 del Grupo Especial, párrafos 6.39 a 6.49, así como la transcripción de la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997, párrafo 348, en la que el Dr. Lucier manifestó que, a su juicio, los residuos de hormonas sintéticas suscitaban mayor preocupación que los de las hormonas naturales, porque los riesgos asociados a las primeras existían ya, debido a que esas hormonas estaban presentes de forma endógena en el cuerpo, en tanto que los residuos de las hormonas sintéticas eran nuevas para éste. No obstante, esa diferencia no se refiere a las características intrínsecas de una y otra categoría de hormonas, sino al hecho de que una de esas categorías se encuentra de forma endógena en los seres humanos y la otra no.

⁵⁶⁶ Véanse los párrafos 4.160 a 4.163.

⁵⁶⁷ Véanse las respuestas de los expertos a la pregunta 22 del Grupo Especial, párrafos 6.198 a 6.201.

⁵⁶⁸ Véase por ejemplo, la opinión del Dr. Randell, párrafo 6.75. Señalamos también, a este respecto, la opinión del Dr. Arnold, párrafo 6.44: "Los riesgos potenciales [asociados a las hormonas sintéticas] derivados de efectos distintos de los hormonales eran cualitativamente distintos. Se evaluaban durante el proceso de examen y aprobación y las condiciones de utilización aprobadas eliminaban todos los riesgos inaceptables."

⁵⁶⁹ Véanse por ejemplo, las normas del Codex en las que se han adoptado LMR para las hormonas sintéticas y no para las naturales.

⁵⁷⁰ Véase el párrafo 8.140.

⁵⁷¹ Véanse los párrafos 8.185 a 8.187.

⁵⁷² Véanse los párrafos 8.207 y 8.208.

⁵⁷³ Véanse los párrafos 4.242 y 4.2.46.

⁵⁷⁴ Véanse las respuestas de los expertos a la pregunta 11 del Grupo Especial, párrafos 6.127 a 6.135.

⁵⁷⁵ Véase el párrafo 8.179.

⁵⁷⁶ Véase el párrafo 4.245.

⁵⁷⁷ Véase el párrafo 4.56.

⁵⁷⁸ Véase el párrafo 4.284.

⁵⁷⁹ Véanse las opiniones de todos los expertos que asesoraron al Grupo Especial en la transcripción de la reunión conjunta con los expertos de 17 de febrero de 1997, párrafos 90, 91, 93 y 95, así como las respuestas a las preguntas del Grupo Especial, párrafos 6.31 a 6.38.

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