EXAMEN PAR UN GROUPE SPÉCIAL BINATIONAL
AUX TERMES DE L’ARTICLE 1904
DE L’ACCORD DE LIBRE-ÉCHANGE NORD AMÉRICAIN

IV. MOTIVATION

A. LE GROUPE SPÉCIAL EST RÉGULIÈREMENT SAISI DE LA QUESTION DE SAVOIR SI C’EST À BON DROIT QUE L’ITA A CALCULÉ LA SIMPLE MOYENNE DU CP

L’industrie américaine a excipé de deux objections de procédure à l’argument de Wolverine et de l’ITA que le calcul de la moyenne simple justifiait le renvoi. En premier lieu, Wolverine n’avait pas épuisé ses voies de recours administratives sur ce point lors de l’examen administratif de l’ITA. ⁶ En second, la règle du caractère définitif de la décision administrative interdisait au Département lui-même, à ce stade-ci, de revenir sur la question du calcul du CP et de prétendre le réviser. ⁷

(1) Wolverine n’a pas renoncé à ses voies de recours administratives

L’industrie américaine fait valoir que la méthodologie utilisée par le Département du Commerce pour parvenir à ses Résultats préliminaires fut la même que celle qu’il a utilisée pour parvenir à ses Résultats définitifs. Elle soutient que Wolverine, ne s’étant pas opposé à la méthodologie de l’Agence, ne peut maintenant en exciper pour la première fois devant le Groupe spécial.

Wolverine fait valoir plusieurs points en réplique : elle n’a, soutient-elle, par été informé par les Résultats préliminaires de l’ITA des raisons pour lesquelles c’était le simple coût moyen de production qui avait été calculé. L’ITA n’avait seulement fait savoir qu’elle ne tiendrait pas compte de la taille du grain (ce qu’elle a pourtant continué de faire dans le programme informatique de ses Résultats préliminaires). Se fondant sur l’examen antérieur de 1995, où l’on avait eu recours à une moyenne pondérée du CP, Wolverine prétend n’avoir eu aucune raison de penser qu’une façon de faire différente serait utilisée dès lors que le paramètre de la taille du grain aurait été abandonné. Aussi Wolverine n’a-t-elle fait spécifiquement observer, dans ses observations sur les Résultats préliminaires que, dans le programme de l’ITA, le paramètre de la taille du grain n’avait pas été supprimé. Wolverine prétend également avoir réclamé une moyenne pondérée en ayant donné un logiciel informatique directeur prévoyant une moyenne pondérée du CP.

Wolverine prétend en outre que l’ITA n’a mentionné qu’après avoir fait connaître ses Résultats définitifs que les données de Wolverine lui posaient quelques problèmes, qui la forçaient à n’employer qu’une moyenne simple, privant ainsi Wolverine de la possibilité de répliquer. Wolverine fait aussi valoir que la règle de l’épuisement des recours n’est pas applicable lorsque l’autorité administrative n’a pas divulgué aux parties ce qu’elle avait l’intention de faire. Elle soutient aussi que, lorsqu’une autre partie fait valoir un moyen semblable devant l’autorité administrative, l’obligation d’épuisement des recours se trouve remplie. Elle fait valoir que l’industrie américaine, dans ses observations au sujet des Résultats préliminaires à calculer, avait prié instamment l’ITA de calculer une moyenne pondérée du CP, ce qui permettait de saisir ultérieurement le Groupe spécial du point litigieux. Enfin, elle prétend que l’autorité administrative peut renoncer à la défense d’obligation d’épuisement des recours, ce que l’ITA faisait en l’espèce en reconnaissant maintenant, comme Wolverine, avoir eu tort d’utiliser la simple moyenne du CP.

L’ITA soutient Wolverine et sa position. ⁸ Elle conteste la prétention de l’industrie américaine que le mode de calcul du CP moyen avait été le même que dans le cas des Résultats préliminaires. Elle reconnaît que le point avait été soulevé par l’industrie américaine devant elle, comme l’avait fait Wolverine dans le mémoire de sa réplique et que, néanmoins, elle n’a pas réagi dans ses Résultats définitifs. Elle fait valoir également que, étant l’autorité administrative en cause, elle n’est pas liée par la règle de l’épuisement des voies de recours et qu’elle peut faire valoir le moyen en l’espèce.

Le Groupe spécial reconnaît être régulièrement saisi du moyen et devoir en connaître. Il est vrai, comme le prétend l’industrie américaine, que Wolverine savait, à l’époque des Résultats préliminaires, que l’ITA avait utilisé la moyenne simple. Il semble d’ailleurs que Wolverine l’admette. ⁹ Wolverine prétend qu’elle ne s’y est pas opposée parce que la simple moyenne pour les produits « décontractés » produisait la même marge de minimis qu’une moyenne pondérée des mêmes produits. Implicitement par conséquent, Wolverine se serait objectée à la moyenne simple si l’on s’en était servi pour les produits « contractés ». Mais Wolverine avait été informée que l’ITA voulait laisser complètement tomber le paramètre de la taille du grain, même si elle n’avait pas fait le changement lors des ses calculs informatiques préliminaires. Wolverine savait que le calcul du CP moyen simple des produits « contractés » seraient erronés et donnerait une idée fausse des coûts. ¹⁰

Néanmoins, nous pensons que la production, par Wolverine à l’ITA, avant les Résultats définitifs, d’un logiciel où une moyenne pondérée était calculée autorise le Groupe spécial à connaître du moyen. Plus important, Wolverine répond également à l’ITA dans le Mémoire de sa Réplique : [TRADUCTION] « Si néanmoins le Département décide, pour ses résultats définitifs, de suivre la voie empruntée pour parvenir à ses Résultats préliminaires... il sera nécessaire d’apporter certaines modifications au programme... pour le calcul d’un coût moyen pondéré de production ». ¹¹ Wolverine déclare maintenant ne pas s’être réellement « opposée » aux Résultats préliminaires (quoique l’ITA affirme que ce fut le cas), mais le Groupe spécial estime que cette déclaration informait l’ITA et qu’elle l’autorise donc à connaître du moyen.

Si l’industrie américaine a raison de dire que la seule différence pertinente entre les méthodologies informatiques préliminaires et définitives était la « contraction » des produits dans la définitive, il n’en demeure pas moins que Wolverine avait proposé une moyenne pondérée avant que ne soient connus les résultats définitifs. Que l’ITA ne se soit pas conformée à la méthodologie proposée par Wolverine est sans pertinence.

La règle de l’épuisement des voies de recours administratives (ci-après dénommée la « règle de l’épuisement des recours ») est un principe fondamental du droit administratif américain. Voir, p. ex., Schwartz, Timing of Judicial Review : A Survey of Recent Cases, 8 Admin. L.J. 261, (été 1994) : [TRADUCTION] « L’épuisement des recours administratifs et la règle jumelle de la compétence première sont vitaux et au processus administratif et à un contrôle judiciaire effectif de l’action des autorités administratives ».

Conformément à cette règle, [TRADUCTION] « Lorsque le Congrès [le législateur] impose expressément une obligation, il y a obligation d’épuisement des recours ». ¹² En outre, l’ITA a une obligation légale spécifique d’exiger cet épuisement : [TRADUCTION] « Dans toute action civile que n’énumère pas le présent article, l’ITA doit, s’il est opportun de le faire, exiger l’épuisement des voies de recours administratives », 28 U.S.C.§ 2637(d).

En cas de silence du législateur, l’épuisement des recours demeure encore « la règle générale », car [TRADUCTION] « elle sert la double fin de protéger les pouvoirs de l’instance administrative et de promouvoir l’effectivité judiciaire » : affaire McCarthy v. Madigan, 503 U.S. 146 (1992).

L’une des raisons d’être, évidemment, de la règle de l’épuisement des recours, c’est qu’une instance administrative doit être informée qu’un point est litigieux alors qu’elle délibère encore sur le litige en cause, de telle sorte qu’elle puisse le résoudre à ce moment-là : affaires Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp., 33 U.S. 41, 50-51 (1938) ; Hormel v. Helvering, 312 U. S. 552, 557 (1940). Dans son arrêt Weinberger v. Salfi, 422 U.S. 749, 765 (1975), la Cour suprême a expliqué :

[TRADUCTION]

L’épuisement des recours et généralement demandée afin de prévenir une ingérence prématurée dans les affaires de l’instance administrative, de telle sorte que cette instance puisse fonctionner efficacement et qu’elle ait la possibilité de corriger ses propres erreurs, de faire profiter aux parties et aux tribunaux judiciaires de son expérience et de son expertise et de constituer un dossier adéquat en cas de contrôle judiciaire.

Voir également Davis, K. & Pierce, R., II Administrative Law Treatise, § 15.2, à la p. 309, 3e éd., 1994.

La Cour d’appel des états-Unis pour le Circuit fédéral, dont le Groupe spécial a l’obligation de reconnaître les décisions et de s’y conformer, a déclaré qu’un [TRADUCTION] « contrôle judiciaire » serait inopportun à moins et tant que celui qui voudrait contester la mesure ne se serait pas prévalu de la procédure administrative prévue pour soulever le point » : arrêt Sharp Corp. v. United States, 837 F.2d 1058, 1062 (Fed. Cir. 1988).

La CCI a souvent refusé de connaître de questions que les parties n’avaient pas porté à l’attention de l’ITA durant l’enquête qu’il avait ouverte au regard d’éventuels droits antidumpings ou compensatoires. Voir, p. ex. les arrêts Borden, Inc. v. United States, 4 F. Supp.2d 1221, 1232 (CIT 1998) : la partie demanderesse ne saurait être admise à contester certains calculs pour compenser la différence entre les commissions sur les marchés américain et celles sur les marchés étrangers lorsqu’elle n’a pas contesté cette méthodologie au cours de l’enquête antidumping ; Saarstahl, A.G. v. United States, 949 F. Supp. 863, 866 (CIT 1996) : recours prétendu à une période irrégulière d’allocation de subventions non récurrentes ; Aramide Maatschappij V.o.F. v. U.S., 901 F. Supp. 353 (CIT 1995) : interdiction partielle de faire valoir un moyen au sujet de l’exclusion de certaines ventes du calcul des profits inclus dans la valeur établie parce que ces ventes avaient été exclues lors de la décision préliminaire sans opposition ; Budd Co., Wheel and Brake Division v. United States, 15 C.I.T. 446, 773 F.Supp. 1549, 1555-1556 (1991) : fautes prétendues dans la méthodologie employée pour compenser l’hyperinflation brésilienne dans le calcul des paramètres des coûts, la Cour faisant observer que la partie demanderesse [TRADUCTION] « a choisi de ne pas faire valoir ses moyens au niveau administratif suivant, apparemment, une décision tactique » ; Rhone-Poulenc, Inc. v. United States, 13 C.I.T. 218, 226-227, 710 F. Supp. 341 (1989), confirm. par 899 F.2d 1185 (Fed. Cir. 1990) : la partie demanderesse n’est pas admise à faire valoir un moyen nouveau et à soutenir que le Département du Commerce aurait dû tenir compte des fluctuations des taux de change et d’intérêt depuis la prise de son arrêté antidumping initial.

Il est donc clair que le Groupe spécial ne peut connaître d’un moyen dont la CCI ne pourrait connaître du fait que la partie qui le fait valoir n’a pas épuisé les recours administratifs ouverts à cet égard.

Certes « l’opposition » de Wolverine à la moyenne simple aurait pu être plus soutenue, ses observations à l’ITA, cependant, suffisent à la saisine du Groupe spécial du moyen.

Même si Wolverine n’avait pas fait cette observation entre les Résultats préliminaires et les Résultats définitifs, comme l’ITA n’a pas, dès lors qu’elle en avait la possibilité, révélé aux parties la raison de son emploi de la moyenne simple (à savoir que les données de Wolverine lui causaient certaines difficultés) fait apparaître une autre base juridique justifiant de connaître du point. Il n’est pas juste de pénaliser une partie en lui reprochant de n’avoir pas épuisé ses voies de recours lorsqu’elle [TRADUCTION] « ne pouvait attaquer une politique dont elle ignorait l’existence » : affaire Bowen v. New York, 476 U.S. 467, 476 (1986) [citant l’affaire Heckler v. New York, 578 F. Supp. 1109, 1118 (E.D.N.Y. 1984)].

En outre, le Groupe spécial constate que les observations faites par l’industrie américaine au Département suffisaient à saisir le Département du moyen et, subséquemment le Groupe. L’industrie américaine a effectivement déclaré que [TRADUCTION] « les différents coûts fournis par Wolverine devaient être contractés en un calcul d’un coût moyen pondéré unique ou les produits classés sous chaque numéro de contrôle unique ». ¹ Ainsi le Département était saisi du point litigieux ; or il n’a ni répondu ni expliqué pourquoi il ne se prononçait pas sur la question. ²

Lorsqu’une partie à une instance administrative saisit l’autorité administrative en cause d’un moyen, une autre partie à l’instance, qui n’a pas fait valoir le moyen, peut en débattre en appel. Dans l’affaire National Resources Defense Council v. EPA, 824 F.2d 1146 (D.C. Cir. 1987) (juge Bork), dans une décision unanime de tout son collège, la Cour de Circuit du D.C. a autorisé la partie NRDC, qui n’avait même pas été partie à l’instance administrative, à former appel sur un moyen dont d’autres parties avaient excipé : [TRADUCTION] « Les tribunaux judiciaires ont rejeté l’exception d’épuisement des recours lorsque l’instance administrative ¨avait eu la possibilité de se prononcer sur le même moyen [dont la Cour était saisie]... quoiqu’il ait été excipé par d’autres parties¨... L’ITA, par conséquent, était informée du point litigieux et pouvait, ou aurait dû, en tenir compte pour parvenir à sa décision définitive... » 824 F.2d at 1151 (citant les affaires Buckeye Cablevision, Inc. v. United States, 438 F.2d 948, 951 (6th Cir. 1971) et Office of Communication of the United Church of Christ v. FCC, 465 F.2d 519, 523 (D.C. Cir. 1972). Nous jugeons en l’espèce que l’ITA était informée et aurait dû statuer sur la question de la moyenne pondérée dont l’avait saisie l’industrie américaine.

De plus, indépendamment de la question de savoir si l’une ou l’autre des parties a effectivement saisi l’ITA de la question de la moyenne pondérée, nous jugeons que l’ITA peut, effectivement, renoncer à la défense d’épuisement des recours : p.ex., affaires Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67, 76-77 (1976), Mathews v. Elridge, 424 U.S. 319 (1976) ; Dugan v. Ramsay, 727 F.2d. 192 (1st Cir. 1983) : [TRADUCTION] « Le pouvoir d’une instance administrative de renoncer à l’exception d’épuisement de toute voie de recours administrative, hors le cas du recours que le législateur attache à sa compétence juridictionnelle, semble bien établi. Cela a d’ailleurs beaucoup de sens » : Davis, K. & Pierce, R., II Administrative Law Treatise, § 15.6, à la p. 335 (3e éd. 1994). L’ITA a renoncé à l’exception d’épuisement des recours en adoptant, à toute fin utile, la position de Wolverine que le recours à la moyenne simple était une erreur de sa part et qu’elle n’avait fourni aucun motif adéquat du choix de cette méthodologie. ³

(2) La règle du caractère définitif de la décision administrative n’interdit pas à l’ITA de corriger le CP

L’industrie américaine fait valoir que la règle du caractère définitif de la décision administrative interdit à l’ITA de « revoir », l’affaire lui étant renvoyée, son mode de calcul du CP. L’industrie américaine fonde sa position sur le fait que le mode de calcul du CP utilisé par l’ITA est soutenu par des preuves substantielles et qu’il est conforme à la loi. Elle argue que l’ITA ne devrait pas être autorisée à choisir un mode différent du simple fait que l’affaire lui est renvoyée. Comme Madame le juge Restani de la CCI l’a dit dans l’affaire Badger-Powhatan v. United States, 10 CIT 241, 633 F. Supp. 1364, 1369 (1986) : [TRADUCTION] « Rien dans le régime légal n’indique que l’instance administrative, par politique ou pour des raisons similaires, peut modifier sa décision définitive après qu’un arrêté antidumping a été pris... Si l’instance administrative pouvait modifier ses constatations indéfiniment, il serait difficile de répondre à la question de savoir quand des constatations définitives pourront jamais être faites » (italiques dans l’original).

L’industrie américaine se fonde sur l’arrêt Borden, Inc. v. U.S., 4 F. Supp. 2d 1221, 1242 (CIT 1998). Mais Madame le juge Restani a également jugé que : [TRADUCTION] « Une instance administrative ne peut porter atteinte au caractère définitif de ses constatations... excepté lorsqu’une erreur a été démontrée ». En l’espèce, nous venons de juger infra qu’une erreur de l’ITA a été démontrée : son recours à la moyenne simple n’est pas conforme à la loi. En outre, dans l’arrêt Borden, la Cour avait ajouté :

[TRADUCTION]

En l’espèce, ni les parties adverses ni le gouvernement n’avaient prétendu spécifiquement que le Département du Commerce s’était trompé dans ses calculs initiaux du coût des produits d’exportation. Le Département du Commerce veut seulement réexaminer ses calculs afin de les repenser et de réviser. Lors d’un renvoi, le Département du Commerce ne peut revenir sur son calcul du coût des produits d’exportation : affaire Borden, 4 F.Supp. 2d, à la p. 1242.

En l’espèce, bien entendu, et Wolverine et l’ITA elle-même ont spécifiquement affirmé que cette dernière s’était trompée. Il ne s’agit nullement d’un renvoi pour « repenser et réviser », mais pour corriger une erreur reconnue.

Dans l’arrêt Borden, Madame le juge Restani cite son arrêt antérieur Badger-Powhatan. ¹ Dans l’arrêt Badger-Powhatan, elle avait jugé que :

[TRADUCTION]

Il n’y a dans la loi aucune exception à la règle générale voulant que ces décisions d’ordre quasi-judiciaire, sur lesquels l’on se fonde, peuvent ultérieurement être changées pour suivre une politique... Que ce principe doive céder lorsque des erreurs ont été commises ne donne pas à l’instance administrative le pouvoir de remettre en cause des décisions définitives lorsqu’aucune erreur n’est survenue. C’est pourquoi, pour décider si le renvoi est indiqué, la Cour doit statuer sur la requête de la partie demanderesse en jugement sur pièces, sur le dossier de l’instance administrative : 633 F. Supp., à la p. 1369 (italiques ajoutés).

Par conséquent, nous jugeons que, lorsqu’une partie intéressée, de même que l’ITA, affirment qu’une erreur a été commise par celle-ci en l’instance antérieure, et que nous partageons cette opinion, la règle du caractère définitif de la décision administrative n’interdit pas à l’autorité administrative de corriger son erreur.

Nous en venons maintenant à l’examen au fond du moyen de Wolverine sur le mode de calcul.

La question du calcul posée par Wolverine en soulève plusieurs autres que l’on peut résumer par celle-ci : l’ITA, en procédant à son examen administratif, a-t-elle rempli son obligation de se conformer à l’équité procédurale ? Wolverine soutient que l’ITA a manqué à trois obligations procédurales imposées par le Tariff Act :

[TRADUCTION]

L’ITA a-t-elle enfreint le § 1677(m)(d) de l’U.S.C. en n’informant pas Wolverine des déficiences qu’elle croyait constater dans les données fournies et en ne lui donnant pas la possibilité d’y remédier ou de les expliquer ?

L’ITA a-t-elle enfreint le § 1677(e)(b) de l’U.S.C. en arrivant à une conclusion contraire aux intérêts de Wolverine sans au préalable juger qu’il y avait eu manque de coopération de celle-ci lorsqu’elle ne s’était pas efforcée, au mieux de ses capacités, de répondre à une demande d’information qu’elle lui avait faite ?

L’ITA a-t-elle enfreint le § 1677(m)(e) de l’U.S.C. en refusant de prendre en considération des informations fournies par Wolverine en temps voulu, vérifiables et utilisables sans trop de difficultés ?

À titre préliminaire, il est utile d’observer, comme il est dit dans l’arrêt Borden, Inc. v. U.S., 4 F. Supp. 2d 1221 (CIT 1998), que le Tariff Act a été modifié en 1994 en exécution des obligations contractées par les états-Unis en vertu des Accords du GATT du Cycle d’Uruguay. L’objet général de la révision était une plus grande équité et une plus grande transparence procédurales des instances administratives introduites, une fin déjà reconnue par la jurisprudence applicable (p. ex. dans l’affaire National Steel Corp. v. United States, 870 F. Supp. 1130).

Sous-jacentes à ces questions que soulève la législation, se posent d’autres questions, liées aux premières, dont il sera traité séparément. Un point important est celui de savoir si l’ITA a l’obligation d’expliquer la méthodologie qu’elle emploie pour calculer le coût de production, ce qui n’a pas été fait expressément en l’espèce. Il y a aussi la question connexe ou parallèle de savoir si elle a une obligation d’explication et d’information envers les parties si elle décide de s’écarter d’un long usage auquel elle se conformait. Plus précisément, la question se pose de savoir si elle était obligée de prévenir les parties, et d’expliquer sa décision, dès lors qu’elle décidait de s’écarter d’un long usage en vertu duquel la détermination des coûts de production se faisait par le calcul de moyennes pondérées.

Pour statuer sur ces points, il est utile de passer en revue les faits les plus pertinents.

Lors du réexamen de 1996, le Département du Commerce avait envoyé un questionnaire normalisé pour obtenir des informations, notamment l’information nécessaire au calcul des coûts de production.

Conformément à ces instructions, Wolverine, dans sa réponse, a affecté des codes aux divers produits en leur attribuant des numéros de contrôle (les « CONNUM ») à des fins de comparaison. Pour chaque code de produit, Wolverine a fourni ses coûts unitaires semestriels de sa matière première, un coût de fabrication moyen pondéré et la quantité de chaque CONNUM produit au cours de chaque semestre.

Il est significatif qu’il y ait eu des semestres au cours desquels un CONNUM donné n’avait pas été produit. Dans ce cas, Wolverine, néanmoins, calculait, et fournissait, un coût de production semestriel. L’on parvenait à ce chiffre en utilisant le coût des matières nécessaires à la production d’autres produits (un coût normalisé) et le coût de fabrication annuel de ce CONNUM. L’on indiquait « zéro » comme quantité produite.

L’industrie américaine prétend, ce qui ne semble pas contesté, que les coûts semestriels des matières premières donnés pour l’ensemble des CONNUM étaient les mêmes pour chaque semestre, et que les coûts de fabrication étaient les mêmes pour chaque CONNUM pour tous les semestres. Ainsi le calcul d’un CP par construction était possible malgré que certains CONNUM n’aient pas été produits en réalité au cours de certains semestres.

Conformément à une demande de l’ITA, Wolverine a également divulgué ses ventes canadiennes au cours des périodes « créneaux » du dernier semestre de 1995 et du premier de 1997.

L’ITA, dans un second questionnaire, a demandé à Wolverine de :

[TRADUCTION]

Supprimer la source comme élément du système numérique de contrôle du produit et soumettre une seule moyenne pondérée du coût de chaque produit discret, représenté par un numéro de contrôle spécifique correspondant. Rajuster le coût de production unitaire.

L’ITA n’a pas demandé à Wolverine d’étayer davantage ses réponses au questionnaire initial en ce qui avait trait à ses calculs de son coût de production. Par la suite, l’ITA a vérifié les données fournies et n’a, dans son rapport de vérification ¹ signalé aucune incohérence dans les données de Wolverine.

Suite de cette Décision du Groupe Spécial