ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
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WT/DS70/RW
9 de mayo de 2000
(00-1750) |
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Original: inglés |
CANADÁ - MEDIDAS QUE AFECTAN A LA
EXPORTACIÓN DE AERONAVES CIVILES
Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD
Informe del Grupo Especial
(Continuación)
ANEXO 3-3
DECLARACIÓN ORAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
(6 de febrero de 2000)
1. Introducción
1. Las Comunidades Europeas presentan esta comunicación en calidad de tercero
debido a su interés sistémico en la interpretación correcta del Acuerdo SMC y en
la aplicación correcta del ESD.
2. En particular, las CE están muy preocupadas por el hecho de que el Grupo
Especial constituido recientemente de conformidad con el párrafo 5 del artículo
21 para examinar el caso Australia - Cuero para automóviles1 se haya considerado
autorizado para interpretar que el Acuerdo sobre la OMC permite medidas
correctivas retroactivas. Teniendo en cuenta que en el presente caso pueden
intervenir cuestiones semejantes y que el presente Grupo Especial quizá tenga
que abordar la cuestión, las CE consideran que tienen que dedicar algún tiempo a
explicar por qué el planteamiento adoptado por el Grupo Especial constituido de
conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 en el caso Australia - Cuero para
automóviles es un grave error.
2. Los grupos especiales no pueden decidir ultra petitum
3. El presente Grupo Especial no tiene por qué abordar la cuestión de la
retroactividad de las medidas correctivas, que se mostró tan problemática en el
informe del Grupo Especial convocado de conformidad con el párrafo 5 del
artículo 21 en el caso Australia - Cuero para automóviles, ya que su mandato
está cuidadosamente limitado2 y abarca sólo las medidas que el Canadá ha adoptado
(o no ha adoptado) para modificar los dos programas en cuestión: la financiación
de créditos a la exportación por Cuenta del Canadá y el funcionamiento del
programa TPC.
4. El sistema de solución de diferencias de la OMC establece un procedimiento
que es dirigido por los Miembros y que sólo puede ser iniciado por éstos,
estando continuamente bajo el control de las partes que son libres de elegir los
componentes del grupo especial que deseen y de dar por terminado el proceso
cuando así lo quieran. El ESD establece expresamente que la finalidad de la
solución de diferencias es preservar los derechos y obligaciones de los Miembros,
que la solución de diferencias no puede entrañar el aumento o la reducción de
estos derechos y que debe promover soluciones amistosas y buscar soluciones
satisfactorias para las diferencias.
5. El Órgano de Apelación dejó claro en el caso India - Protección mediante
patentes3 que una alegación que no se ha formulado en la solicitud de
establecimiento del grupo especial no puede ser objeto de una constatación del
mismo y explicaba este hecho, entre otras cosas, por motivos de equidad de
procedimiento.4
6. Aunque en principio nada impide a las partes o al grupo especial desarrollar
nuevos argumentos durante el procedimiento, las CE consideran que esto no
permite que un grupo especial desarrolle nuevos argumentos que declaren o asuman
la existencia de derechos que las partes no han reclamado. Una tal actuación
plantearía las mismas preocupaciones sistémicas y de equidad del procedimiento
que se plantean cuando un grupo especial formula constataciones sobre una
alegación nueva.
7. Por consiguiente, el presente Grupo Especial no puede considerar en este caso
si el Canadá no ha aplicado retroactivamente el informe ya que el Brasil sólo ha
pedido que se constate que los cambios introducidos en los dos programas en
cuestión no representan el cumplimiento del Informe.
3. La obligación de retirar las subvenciones sólo puede dirigirse al futuro
8. No obstante, como no puede excluirse que en el presente caso se planteen
argumentos sobre las medidas correctivas retroactivas en el ámbito del Acuerdo
SMC y en vista de que las CE consideran inaceptables estas medidas correctivas
retroactivas, y estamos seguros de que lo mismo opinan otros Miembros, las CE
exponen a continuación sus opiniones y observaciones sobre el informe Australia
- Cuero para automóviles.
9. Las CE están de acuerdo con las partes en la presente diferencia, y con el
otro tercero, en que las medidas correctivas previstas en el artículo 4 del
Acuerdo SMC, lo mismo que todas las demás medidas correctivas previstas en el
sistema de solución de diferencias de la OMC, sólo pueden tener un carácter prospectivo, y que los Miembros sólo pretendían que tuvieran ese carácter. Su
propósito no es, y no puede ser de ningún modo, suprimir los efectos de una
distorsión o restricción del comercio que se sitúan en el pasado.
3.1 El texto de las disposiciones pertinentes y su contexto
10. Los términos que se utilizan en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC,
"la retire [la subvención " y "retirarse la medida", no obligan a una aplicación
retroactiva como tampoco lo hacen los términos "poner la medida en conformidad"
del párrafo 1 del artículo 19 del ESD.
11. El verbo "retirar" tiene un carácter general que puede abarcar conceptos muy
distintos, entre ellos, los de revocación, derogación, devolución del dinero,
liquidación de un interés o neutralización de un efecto. El New Shorter Oxford
Dictionary incluye entre sus definiciones las siguientes5:
Take back or away (something bestowed or enjoyed) (Suprimir o quitar (algo
concedido o disfrutado). Cause to decrease or disappear (Provocar una
disminución o desaparición). Remove (money) from a place of deposit (Sacar
(dinero) de un depósito).
12. El verbo "retirar" se utiliza en el párrafo 7 del artículo 4 precisamente
porque puede haber muchas formas de cumplir un informe de un grupo especial
sobre las subvenciones a la exportación, como mostrarán las CE con más detalle a
continuación.
13. El verbo "retirar" no supone una medida correctiva retroactiva, sino más
bien, dado el contexto, una medida correctiva prospectiva. Si se retira una
inversión, el inversor puede recibir más, o mucho menos, de lo que invirtió. El
derecho, o incluso la obligación, de retirar no supone recuperar exactamente la
suma invertida originalmente. De hecho, en el párrafo 7 del artículo 3 y en el
apartado b) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD se utilizan también los
términos "supresión de las medidas" y "revocar esa medida" para referirse al
cumplimiento de las recomendaciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 19
del ESD y eso se ha entendido que significa únicamente un cumplimiento
prospectivo en el informe del Grupo Especial convocado de conformidad con el
párrafo 5 del artículo 21 en el caso Comunidades Europeas - Bananos - Recurso
del Ecuador6, en el que se sostiene que:
Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que la CE tiene la
obligación de remediar las discriminaciones del pasado. El párrafo 7 del
artículo 3 del ESD establece que "[… el primer objetivo del mecanismo de
solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de
que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de
cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento
ex
tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las
recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolviéramos que la
asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros
países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto
retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opinión, lo
que se exige a la CE es que ponga fin a las pautas discriminatorias en la
asignación de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del año
1999.
14. Del mismo modo, en el informe emitido de conformidad con el párrafo 6 del
artículo 22 del ESD con motivo del recurso de los Estados Unidos a dicho
artículo 22 en el caso Comunidades Europeas - Bananos7, se consideró que el
nivel de la anulación y menoscabo tenía que ser evaluado tal y como se
manifestaba al término del plazo prudencial (nivel que, por diversos motivos,
podía diferir del que existía anteriormente). Todo ello sirve de apoyo a la
opinión de que la obligación de cumplir las recomendaciones se refiere
únicamente al futuro, no al pasado.
15. Otro elemento adicional del contexto que sirve de apoyo a la no
retroactividad de las medidas correctivas en la OMC es el hecho de que tanto el
párrafo 1 del artículo 19 del ESD como el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo
SMC otorgan a los Miembros un plazo para dar cumplimiento a los informes de los
grupos especiales. Si estas disposiciones no obligan a una aplicación inmediata,
¿por qué debe interpretarse que obligan a una aplicación retroactiva?
3.2 Objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC
16. El examen del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC apoyan plenamente la
interpretación antes indicada.
17. El motivo fundamental de que las medidas correctivas en el marco de la OMC
no sean retroactivas es que el objeto del Acuerdo sobre la OMC es la supresión
de las restricciones al comercio, no la compensación de restricciones anteriores
o la creación de derechos a limitar el comercio en el futuro. Este objetivo sólo
puede lograrse si se garantiza que se suprimirán las medidas que limitan o
distorsionan el comercio de cara al futuro. Las restricciones o distorsiones
anteriores del comercio no pueden ser remediadas. En particular, crear nuevas
limitaciones y distorsiones en el futuro no puede eliminar el hecho de que el
comercio estaba distorsionado o limitado en el pasado y de hecho sólo puede
impedir el logro del objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC. Esta situación es
muy distinta de la prevista en los procedimientos jurídicos en los que se busca
una compensación monetaria.
18. En concreto, en el caso de las subvenciones no pueden suprimirse los
beneficios y las correspondientes ventajas comerciales de que se disfrutó en el
pasado. Lo único que puede suprimirse es el beneficio que todavía no se ha
disfrutado. La obligación de suprimir algo más que el beneficio prospectivo en
el intento de "castigar" o "disuadir" o "compensar" lógicamente significaría que
la empresa en cuestión padecería una desventaja en el futuro. De este modo no se
suprimiría el beneficio anterior ni las limitaciones o distorsiones
consiguientes del comercio sino que crearía simplemente otras nuevas,
contradiciendo así los objetivos fundamentales del Acuerdo sobre la OMC.
19. Es más, el Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para
automóviles reconoció que el propósito del Acuerdo SMC no era que la medida
correctiva procurara restaurar el status quo ante, u ofreciera reparación o
compensación, cuando decidió que no había fundamento para acrecentar con el pago
de intereses la suma que debía ser reembolsada.
20. Un objetivo adicional del Acuerdo sobre la OMC y en particular del sistema
de solución de diferencias es "aportar seguridad y previsibilidad al sistema
multilateral de comercio" (párrafo 2 del artículo 3 del ESD). Este objetivo
resultaría también obstaculizado si se aplicaran medidas correctivas
retroactivas.
21. Está claro que el cumplimiento del Acuerdo sobre la OMC puede influir sobre
los derechos y obligaciones de los operadores privados aunque, como sucede en el
ámbito del derecho internacional, no pueda crear derechos y obligaciones para
los operadores privados salvo que se haya previsto expresamente. La opinión
firme de las CE es que el Acuerdo sobre la OMC y el Acuerdo SMC en particular no
tienen efectos directos sobre los sistemas jurídicos internos, es decir, no son
de "aplicación inmediata".8 Este hecho tiene consecuencias sobre el grado de
interferencia en los derechos privados que se supone que produce el Acuerdo
sobre la OMC.
22. En términos más generales, las CE observarían que en el ámbito del Acuerdo
SMC debe establecerse una diferencia entre el interés de las partes privadas en
el mantenimiento de una ley o de cualquier otra medida general y los derechos
individuales que derivan de un acto particular de un gobierno, como es la
concesión de una subvención. Este último acto puede ser retirado, pero las leyes
o medidas generales sencillamente no pueden ser revocadas de acuerdo con los
sistemas constitucionales de la mayoría de los Miembros de la OMC.
23. Por consiguiente, las CE consideran que la obligación de "retirar" la
subvención prohibida a la exportación que establece el párrafo 7 del artículo 4
del Acuerdo SMC sólo puede consistir en retirar la medida general o el programa
en la medida en que sea incompatible con el Acuerdo SMC y, en lo que respecta a
las subvenciones individuales o "únicas", retirar la parte de la subvención que
corresponda a los efectos futuros, es decir, el beneficio prospectivo, y no la
parte que corresponda a los efectos que ya se han producido en el pasado.
24. De hecho, el Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para
automóviles recurrió básicamente a un argumento distinto sobre el "objeto y fin"
para apoyar su interpretación de que era necesaria una medida correctiva
retroactiva para lograr que dicha medida fuera eficaz.9
25. El Grupo Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles
indicó expresamente en el párrafo 6.37 del mismo que "rechazamos la idea de que
debamos interpretar el "retiro de la subvención" de una manera que no le
reconozca un significado efectivo". Su motivación se explica en el párrafo 6.34
del siguiente modo:
A nuestro juicio, poner fin a un programa que se ha constatado que representa
una subvención prohibida, o no suministrar en el futuro una subvención
prohibida, puede constituir un retiro de la misma en ciertos casos. No obstante,
tales medidas carecen de influencia sobre las subvenciones prohibidas otorgadas
en el pasado, y por tanto no constituyen observancia con respecto a ellas.10
26. El Grupo Especial Australia - Cuero para automóviles parece querer decir que
su interpretación rigurosa de los términos del Acuerdo SMC daría lugar a una
conclusión diferente de aquélla a la que se llegaría en caso de que la parte
demandada tuviera que adoptar una medida de otro tipo imposible de aceptar. Por
consiguiente, aparentemente el fundamento de la constatación del Grupo Especial
es que resulta necesario que el Acuerdo SMC tenga un efecto disuasorio.
27. Las CE quisieran señalar que este planteamiento, consistente en exigir una
medida correctiva eficaz o un efecto disuasorio, podría significar que una
subvención que se paga en plazos periódicos a lo largo, por ejemplo, de 10 años
sería tratada de forma diferente que una subvención de valor equivalente que se
pagara de forma inmediata por una cuantía global. En el primer caso, si el Grupo
Especial Australia - Cuero para automóviles hubiera tenido que abordar el primer
tipo de subvención hubiera considerado que la interrupción de los pagos futuros
sería suficiente para retirar la subvención (sobre la base de que se hubiera
producido una "medida correctiva eficaz"). En el segundo caso, hubiera exigido
el reembolso de toda la suma. Eso equivaldría a tratar de forma diferente unas
subvenciones equivalentes sin ningún motivo válido y dar más importancia a la
forma que a la sustancia. El planteamiento defendido por las CE y las partes en
aquel caso hubiera permitido que los dos casos fueran tratados de forma
coherente.
28. Las CE discuten que esté previsto que el Acuerdo SMC o cualquier otra parte
del Acuerdo sobre la OMC tengan un efecto disuasor. Ello no sólo resulta
evidente si se tiene en cuenta el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC,
descrito anteriormente, sino también si se tiene en cuenta el hecho de que, en
caso de incumplimiento, la suspensión de concesiones de conformidad con el
artículo 22 del ESD ha de ser "equivalente" al nivel de la anulación o menoscabo
que haya causado la medida que se haya constatado que es incompatible con la
OMC, y las contramedidas que puedan adoptarse de conformidad con el párrafo 10
del artículo 4 del Acuerdo SMC han de ser apropiadas, y no desproporcionadas.
Como han explicado los Árbitros en el caso CE - Bananos:
… las contramedidas tienen por finalidad inducir al cumplimiento, pero ello no
significa que el OSD deba conceder una autorización para suspender concesiones
en un nivel que exceda del equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. A
nuestro parecer, no hay en el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, ni menos aún en
los párrafos 4 y 7 de ese mismo artículo, ninguna disposición que pueda
entenderse que justifique contramedidas de carácter punitivo.
29. Si las contramedidas no han de incluir ningún elemento punitivo o disuasor,
tampoco habrá de tenerlo el cumplimiento voluntario. En caso contrario, se
estaría desalentando el cumplimiento voluntario.
30. En cualquier caso, la argumentación del Grupo Especial sobre la necesidad de
"eficacia de la medida correctiva" en el caso Australia - Cuero para automóviles
es errónea ya que el planteamiento correcto del retiro de la parte prospectiva
del beneficio de la contribución financiera representa de hecho una medida
correctiva eficaz. El razonamiento del Grupo Especial que examinó el caso
Australia - Cuero para automóviles para rechazar este planteamiento era que,
aparte de su interpretación equivocada del término "retirar", sencillamente "la
valoración del beneficio de una subvención, su distribución en el curso del
tiempo, y el cálculo de la "porción prospectiva" de la misma, son cuestiones
complejas, para las que no existen orientaciones en el Acuerdo SMC".11
31. Esta afirmación no es aceptable. Los procedimientos de solución de
diferencias de la OMC en general, y los procedimientos sobre subvenciones en
particular, implican muchas veces cuestiones complejas de hecho pero eso no es
motivo para que un grupo especial renuncie a su función y exija, por ejemplo, el
reembolso de la totalidad de la contribución financiera, en lugar de sólo una
parte. Ello es tan inaceptable como afirmar que puesto que resulta difícil
calcular una suma precisa no es necesario reembolsar ninguna suma.
3.3 Práctica anterior
32. La inexistencia de medidas correctivas de las infracciones anteriores ya
consumadas ha sido siempre una característica conocida del sistema del GATT/OMC.
Es un hecho establecido y aceptado que puede dar lugar en algunos casos a que no
se ofrezca ninguna medida correctiva a la parte reclamante. Las CE consideran
que esta práctica establecida confirma las conclusiones a que han llegado
anteriormente.
33. En el informe del Grupo Especial constituido de conformidad con el Acuerdo
sobre Contratación Pública que examinó el caso Noruega - Compra de equipo de
recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim12 , se lleva a cabo un examen muy
útil de la práctica de las Partes Contratantes del GATT. En la OMC, los grupos
especiales han operado siempre partiendo de la base de que las medidas
correctivas no pueden ser retroactivas y las CE han señalado ya al Grupo
Especial los informes sobre las diferencias referentes a las bananas.
3.4 Aplicación a las subvenciones en el presente caso
34. En cada caso concreto puede haber varias formas de retirar una subvención
prohibida a la exportación. La aplicación de los principios anteriores al
presente caso de subvenciones prohibidas a la exportación ha de hacerse teniendo
en cuenta que esas subvenciones se componen de tres elementos. En primer lugar,
ha de haber una contribución financiera. En segundo lugar, para que haya
subvención la contribución financiera ha de dar lugar a un beneficio para el
receptor. En tercer lugar, la subvención sólo estará prohibida si está
supeditada a resultados de exportación. Cada uno de estos elementos puede tener
componentes que pertenecen al pasado y componentes que sólo se presentarán en el
futuro.
35. Sólo podrá lograrse el retiro de la medida o de la subvención prohibida a la
exportación si se retiran efectivamente todos esos elementos.
36. En algunos casos, la elección puede verse limitada por la imposibilidad
práctica de retirar uno u otro de estos elementos. Por ejemplo, el Grupo
Especial que examinó el caso Australia - Cuero para automóviles señaló que la
supresión de la supeditación a las exportaciones no era posible en ese caso, ya
que se había constatado que esa supeditación existía en la fecha en que se había
concedido la subvención, que pertenecía al pasado. Pero tampoco resulta posible
retirar los efectos que ya se han producido, incluidos los beneficios que ya se
han disfrutado en el pasado. Los únicos efectos que pueden evitarse, es decir,
el único beneficio que puede suprimirse, es el beneficio que habrá de
disfrutarse todavía en el futuro. Intentar retirar un beneficio del que se ha
disfrutado en el pasado ordenando el reembolso de la totalidad de la
contribución financiera aportada representa imponer una sanción a la empresa de
cara al futuro (aunque el Grupo Especial intente negarlo) que puede llegar a
crear nuevas y adicionales distorsiones del comercio en contradicción con el
objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC.
4. ¿Está actualmente el TPC en conformidad con los Acuerdos de la OMC?
37. La respuesta a la pregunta de si el TPC ha sido puesto en conformidad con el
Acuerdo SMC depende evidentemente de los hechos que el Grupo Especial tendrá que
verificar pero que las CE están mal equipadas para comentar, especialmente
porque no se le han dado a conocer todos los hechos. Las CE pueden estar de
acuerdo con los Estados Unidos en que no basta para establecer que existe una
subvención a la exportación de facto con demostrar que se ofrecen subvenciones a
empresas que exportan. Como mínimo tiene que establecerse que se han ofrecido a
empresas porque exportan. No obstante, establecer cuál es la norma legal no
ayuda a resolver el caso ya que no parece que exista ninguna base para decidir
que se están ofreciendo todavía subvenciones a empresas "porque exportan".
38. De hecho, parece imposible establecer lógicamente que unas empresas están
recibiendo de hecho subvenciones "porque exportan" si no existen exportaciones.
El Brasil se queja de que el programa TPC está todavía supeditado de facto a las
exportaciones. Las CE quieren presentar las siguientes observaciones sobre las
construcciones jurídicas que ha utilizado el Brasil en su segunda comunicación
escrita en el intento de establecer que un programa, el nuevo TPC, cuyos
detalles todavía no se conocen y bajo el cual no se han pagado subvenciones,
está supeditado de facto a la exportación.
39. El informe del Grupo Especial original, en conjunción con el párrafo 7 del
artículo 4 del Acuerdo SMC, obliga al Canadá a adoptar medidas positivas para
suprimir las incompatibilidades constatadas. Pero no genera ninguna obligación
adicional a las obligaciones de carácter general con respecto a las subvenciones
a la exportación. Para las CE ello se deriva de los principios generales y viene
confirmado por el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que establece que:
Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la
reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.
40. Por tanto, la Recomendación del Grupo Especial no puede reducir los derechos
de un Miembro ni aumentar sus obligaciones en el marco del Acuerdo SMC. Como ya
han indicado las CE, el Canadá no está obligado a suprimir el TPC, ni nada le
impide subvencionar al sector de la aeronáutica regional, siempre que lo haga de
forma compatible con el Acuerdo SMC.
41. Igualmente, nada impide al Canadá aumentar el presupuesto del TPC; ello no
es incompatible con el Acuerdo SMC. Debe recordarse que los Miembros de la OMC
disponen todavía de medios de reparación adecuados frente al uso dañino de
subvenciones, de conformidad con la Parte III del Acuerdo SMC, aun en caso de
que las subvenciones no estén prohibidas.
42. Por consiguiente, el Brasil se equivoca al alegar que el Canadá ha de
adoptar medidas para garantizar que el TPC no puede dar lugar en el futuro a
subvenciones a la exportación. Como ya ha indicado la Comunidad, el Canadá sólo
está obligado, al reestructurar el TPC, a dos cosas. En primer lugar, a suprimir
las características del régimen que dieron origen a la constatación original, y
en segundo lugar a no introducir ningún elemento nuevo en el programa
reestructurado que ya se haya demostrado que genera una supeditación a las
exportaciones. A este respecto, el TPC reestructurado ha de ser juzgado en
función de sus propias circunstancias y para establecer en qué medida resuelve
las incompatibilidades identificadas por el Órgano de Apelación. En la medida en
que el Canadá haya puesto remedio a esas incompatibilidades, tiene que disfrutar
del beneficio de la duda. No basta que el Brasil haga suposiciones sobre el
nuevo programa partiendo de declaraciones formuladas con respecto al viejo TPC.
43. Llegados a este punto, las CE toman nota de la alegación del Brasil de que
el TPC reestructurado ha seguido centrándose en las mismas industrias receptoras
financiadas por el viejo TPC. El Órgano de Apelación no ha identificado el
desglose de los fondos del TPC por sectores como factor que dé lugar a la
supeditación de facto a las exportaciones. Por consiguiente, el Canadá no está
obligado a modificar la distribución de los fondos por sectores para corregir la
supeditación de facto.
44. En vista de las medidas que se han adoptado y del hecho de que no se han
concedido nuevas ayudas, las CE mantienen su opinión de que ha de considerarse
que se ha suprimido la incompatibilidad o al menos que no puede demostrarse
todavía lo contrario. El Brasil tiene razón al señalar que la inexistencia de
una contribución financiera no basta por sí misma para asegurar el cumplimiento13, pero en el presente caso los cambios que se han introducido en el TPC
reestructurado tienen que generar la presunción de que las posibles
contribuciones no supondrán la concesión de una subvención a la exportación. A
este respecto, el cumplimiento de un informe de un grupo especial no exige la
garantía absoluta de un buen comportamiento futuro, en especial si se trata de
subvenciones de facto a la exportación, respecto de las cuales es posible que el
Gobierno no sepa ni siquiera que las está concediendo.
45. El Brasil alega que el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo
21 del ESD carecería de eficacia y quedaría por tanto reducido a la "inutilidad"
(refiriéndose al precedente del Órgano de Apelación) si las medidas adoptadas
por el Canadá se consideraran suficientes. Las CE no consideran que ése sea un
motivo para que el Grupo Especial cree nuevos derechos y obligaciones,
infringiendo el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, por tres razones:
- En primer lugar, el Acuerdo sobre la OMC, lo mismo que el derecho
internacional, no puede esperarse que garantice "medidas correctivas eficaces"
en todos los casos.
- En segundo lugar, la posibilidad de abrir un nuevo procedimiento ante un grupo
especial representa una medida correctiva de la que puede hacerse uso.
- En tercer lugar, la pretendida "ineficacia" de una medida correctiva no
significa que se haya reducido a la inutilidad la disposición correspondiente
del Acuerdo. Como ha sostenido el Grupo Especial que examinó el caso Estados
Unidos - Empresas de ventas en el extranjero, por inutilidad en el sentido en
que ha utilizado este término el Órgano de Apelación se entiende "inútil" o
"redundante" y remite al "principio de la interpretación efectiva de los
tratados" que exige que éstos se interpreten de forma que se dé sentido a todos
sus términos. Esto no significa que tenga que haber una sanción satisfactoria de
la violación de cualquier disposición.14
46. Las CE toman nota además de la declaración del Brasil15 de que, "[c]uando
llegara el momento de impugnar las subvenciones a la exportación más importantes
-las subvenciones que un grupo especial o el Órgano de Apelación han determinado
que se otorgan en un modo encaminado a eludir la prohibición de la supeditación
de jure a la exportación- los Miembros se encontrarían carentes de un recurso
efectivo".
47. Las CE no consideran adecuado que las medidas correctivas en el marco de la
OMC dependan del supuesto propósito o "intención" de los Miembros, cuestión que
evidentemente es difícil de establecer.
48. Aunque es cierto que los negociadores de la Ronda Uruguay intentaron impedir
la elusión de la prohibición de la supeditación de jure a las exportaciones16, de
ello no se deduce que todas las subvenciones de facto a la exportación estén
motivadas por la elusión de la prohibición. Se puede determinar que existen
subvenciones de facto a la exportación en otras muchas circunstancias,
dependiendo de la valoración que haga el grupo especial de la totalidad de los
hechos en cuestión, lo que no supone que entre en juego ninguna idea de elusión.
Es más, a los efectos de la argumentación se puede sostener que no existe
necesidad de demostrar que un gobierno originalmente pretendía conceder una
subvención a la exportación; la nota a pie de página 4 del Acuerdo SMC establece
sencillamente que la subvención "… está de hecho vinculada a las exportaciones o
los ingresos de exportación reales o previstos". En sus conclusiones, el Órgano
de Apelación no afirmó que el Canadá pretendiera eludir alguna disposición del
Acuerdo SMC. Carece de fundamento la alegación del Brasil de que las
subvenciones a la exportación de facto representan la forma más palmaria de
subvenciones a la exportación ya que todas las subvenciones a la exportación
están sometidas a las mismas medidas correctivas según la Parte II del Acuerdo
SMC.
5. Punto k) de la Lista ilustrativa
49. Las CE quisieran ahora abordar la cuestión del punto k) de la Lista
ilustrativa. El Canadá ha declarado que no aprobará en el futuro ninguna
financiación a cargo de Cuenta del Canadá "que no se ajuste al Acuerdo de la
OCDE".17 Si respeta este compromiso (y en opinión de las CE el Canadá tiene
derecho a la presunción de su buena fe), no puede existir una subvención
prohibida a la exportación debido a la nota 5 a pie de página del Acuerdo SMC y
al segundo párrafo del punto k). Ya se ha escrito mucho sobre esta cuestión y
las CE se limitarán en sus observaciones a la argumentación de los Estados
Unidos de que el punto k) forma parte de la definición de subvención en lugar de
tener el carácter de una "defensa afirmativa", que es la postura de todas las
partes y de las CE.
50. La posición de los Estados Unidos es la siguiente:
… los elementos que figuran en la Lista ilustrativa no son "excepciones" al
resto del Acuerdo SMC sino más bien aplicaciones particulares de las normas
generales enunciadas en el artículo 1 para determinados tipos de prácticas
gubernamentales.18
51. Esta afirmación no puede ser cierta y los Estados Unidos pretenden
justificar una alegación interesada.19 Las CE examinarán brevemente las
disposiciones pertinentes. La Lista ilustrativa está incorporada en el apartado
a) del párrafo 1 del artículo 3 de dos formas diferentes. En primer lugar, la
prohibición que establece dicho apartado incluye las subvenciones citadas en el
Anexo I. En segundo lugar, la nota 5 a pie de página establece que:
"Las medidas mencionadas en el Anexo I como medidas que no constituyen
subvenciones a la exportación no estarán prohibidas en virtud de esta ni de
ninguna otra disposición del presente Acuerdo."
52. Consideremos estas dos formas de incorporación sucesivamente:
53. Parece absolutamente claro que los términos "con inclusión" significan que,
en principio, el anexo no disminuye la generalidad de la prohibición del
apartado a) del párrafo 1 del artículo 3. Los términos "a título de ejemplo"
tampoco lo hacen. Ello resulta especialmente claro si se tiene en cuenta la
explicación ofrecida en el Informe del Grupo de Trabajo de 1960, del GATT, que
propuso originalmente la lista:20
"Convino el Grupo de Trabajo en que no deberá considerarse que esta lista es
completa ni que limita de ningún modo la generalidad de las disposiciones del
apartado 4 del artículo XVI."21
54. El hecho de que la Lista ilustrativa del Anexo I esté efectivamente
incorporada en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 sin limitar la
generalidad de la prohibición es lo que hace necesaria la nota 5 a pie de
página. Los redactores se dieron cuenta de que el Anexo I contenía algunas
excepciones y querían protegerlas en el Acuerdo SMC. Sin embargo, lo que
claramente no pretendían era que la Lista ilustrativa fuera exhaustiva en lo
referente a las disciplinas aplicables a las medidas que describe. De ser así,
no habría necesidad del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 pues bastaría
una simple referencia al Anexo y una declaración en la que se prohibieran "todas
las demás subvenciones supeditadas a resultados de exportación". El hecho de que
los redactores obraran de otro modo ha de tener algún significado.
55. También se deduce claramente que la postura de los Estados Unidos es errónea
de las consecuencias que supondría:
- La primera consecuencia de la postura de los Estados Unidos sería que el
Brasil tendría que demostrar que los nuevos créditos a la exportación de Cuenta
del Canadá son incompatibles con el segundo párrafo del punto k). De ser esto
cierto, el Grupo Especial no habría podido constatar nunca la existencia de una
infracción en su procedimiento original en el que el Brasil dejó abierta la
puerta al Canadá para plantear esta defensa y el Canadá rechazó hacerlo. Por
consiguiente, si no se estableció la existencia de una infracción, no puede
haber obligación de cumplimiento y, además, el Brasil hubiera tenido que
demostrar que la práctica actual no es compatible con el Acuerdo.
- En segundo lugar, el planteamiento de los Estados Unidos de considerar que la
Lista ilustrativa es exhaustiva en lo que respecta a todas las cuestiones que
aborda, significaría que sólo se aplicarían las disciplinas más estrictas a las
escasas medidas no incluidas en dicha Lista ilustrativa. Ésta no pudo haber sido
tampoco la intención. El propósito de las partes al incorporar el Anexo I no fue
asegurarse de que todo lo que no estaba anteriormente prohibido seguiría estando
exento (lo que hubiera significado que no habría ningún progreso). El propósito
era asegurarse de que lo que estaba anteriormente prohibido seguiría estándolo
(lo que significa ningún paso atrás). Si la Lista ilustrativa eximiera a las
medidas que sencillamente no están identificadas como subvenciones a la
exportación, los términos generales del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3
no cumplirían su función básica de introducir disciplinas más estrictas.
- Por último, el planteamiento de los Estados Unidos, de hacer trascendente la
Lista ilustrativa para la definición de subvención según el artículo 1, haría
que la Lista ilustrativa se convirtiera en una rica fuente de excepciones a
todas las disciplinas del Acuerdo SMC. Cuando los redactores quisieron que la
Lista ilustrativa tuviera trascendencia a los efectos de la definición de
subvención, lo indicaron expresamente. La nota 1 a pie de página del Acuerdo SMC
es un claro ejemplo.
6. Conclusión
56. Las CE son conscientes de que el caso sometido al Grupo Especial presente es
complejo y plantea una serie de cuestiones importantes sobre la interpretación
del Acuerdo SMC. Las CE han intentado presentar argumentos que, en su opinión,
pueden ayudar al Grupo Especial a llegar a una conclusión correcta sobre una
serie de estas cuestiones. Las CE, no obstante, no han presentado observaciones
sobre todas las cuestiones que el Grupo Especial puede decidir que son
trascendentes para la resolución del presente caso. Con gusto responderán a las
preguntas que pueda querer dirigirles el Grupo Especial sobre estas cuestiones,
lo mismo que están dispuestas, si así se les pide, a aclarar y desarrollar las
observaciones que acaban de presentar.
1
Informe de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD del Grupo
Especial Australia Subvenciones concedidas a los productores y exportadores de
cuero para automóviles, WT/DS126/RW, de 21 de enero de 2000.
2
WT/DS70/9, de 23 de noviembre de 1999.
3
Informe del Grupo Especial India - Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura - Reclamación de las
Comunidades Europeas y sus Estados miembros, WT/DS79/R, de 24 de agosto de 1998,
párrafos 85-90.
4 Véase en especial el párrafo 88.
5
New Shorter Oxford Dictionary - CD - enero de 1997.
6
Informe del Grupo Especial Comunidades Europeas - Régimen para la importación,
venta y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por el
Ecuador, WT/DS27/RW/ECU, de 12 de abril de 1999, párrafo 6.105.
7 Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de
bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB, de 9 de abril de 1999, párrafo
4.8.
8
Esta opinión ha sido confirmada por el Informe del Grupo Especial que examinó el
caso Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de
1974, WT/DS152/R, de 22 de diciembre de 1999, párrafo 7.72. La carencia de
efectos directos de las disposiciones de la OMC en las CE ha sido confirmada
recientemente por el Tribunal de Justicia en el caso 149/96, Portugal v. Consejo. Sentencia del Tribunal en pleno de 23 de noviembre de 1999. Véase
también la anotación de Rosas en Common Market Law Review [2000 .
9
Párrafos 6.35 a 6.38 del informe.
10
Párrafo 6.34.
11
Párrafo 6.44 del Informe Australia - Cuero para automóviles.
12
Véase, por ejemplo, el examen que figura en el informe del Grupo Especial
constituido de conformidad con el Acuerdo sobre Contratación Pública que examinó
el caso Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de
Trondheim, GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992, párrafos 4.21, 4.24 y
4.26.
13
Párrafos 6 y 13 de la segunda comunicación del Brasil.
14
Véase el Informe del Grupo Especial Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las
"empresas de ventas en el extranjero", WT/DS108/R, de 8 de octubre de 1999,
párrafo 7.9.
15
Párrafo 11 (y 53) de la segunda comunicación del Brasil.
16
Párrafo 167 del Informe del Órgano de Apelación.
17
Párrafo 57 de la primera comunicación escrita del Canadá.
18
Párrafo 10 de la declaración de los Estados Unidos en calidad de tercero.
19
Su postura está motivada por el deseo de defender su propio programa de
subvenciones a la exportación.
20
Véanse las comunicaciones de las Comunidades Europeas a que se hace referencia
en los párrafos 4.940 y 4.941 del Informe.
21
IBDD 9S/201, inmediatamente después de la lista.
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